Sentencia Administrativo Nº 98/2012, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Ourense, Sección 1, Rec 410/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00098/2012

-

N11600

PLZA. CONCEPCIÓN ARENAL, S/N (ANTIGUA CÁMARA PROPIEDADE) 1º

N.I.G:32054 45 3 2011 0000874

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000410 /2011

Sobre:ADMON. LOCAL

De D/Dª: Anton

Letrado:JOSE MANUEL LOSADA DIEGUEZ

Procurador D./Dª:

Contra D./DªDIPUTACION PROVINCIAL DE OURENSE DIPUTACION PROVINCIAL DE OUREN

Letrado:

Procurador D./Dª

Materia: Personal. Instituto Ourensán de Desenvolvemento

Económico (INORDE)

Cuantía: Indeterminada.

SENTENCIA

Número: 98/2012

Ourense, 30 de marzo de 2012

Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado-juez titular del Juzgado Contencioso-Administrativo Núm. 1 de Ourense, el PROCEDIMIENTO ABREVIADO 410/2011promovido por D. Anton , representado y asistido por el Letrado D. José Manuel Losada Diéguez; contra la DEPUTACIÓN PROVINCIAL DE OURENSE(Instituto Ourensán de Desenvolvemento Económico -INORDE-), representada y defendida por el Letrado

de sus servicios jurídicos D. José Eugenio Galindo González.

Antecedentes

1º.-D. Anton interpuso recurso contencioso-administrativo, por el cauce del procedimiento abreviado, frente a la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la resolución de 3 de junio de 2011 del Presidente de la Deputación Provincial de Ourense aprobatoria de la convocatoria para la contratación laboral temporal por el procedimiento de urgencia de dos plazas de gestores de administración general para el Instituto Ourensán de Desenvolvemento Económico (INORDE).

En el 'suplico' de su Demanda solicitó la declaración de nulidad o subsidiaria anulación de la resolución recurrida. También planteó en dicho escrito (fundamento 'cuarto') una ' cuestión de ilegalidad respecto de los artículos 18.1 y 18.2 de los Estatutos del INORDE (BOP 5/10/2004) y del artículo 7 de la Ordenanza provincial reguladora de los procedimientos decontratación de personal laboral temporal al servicio de la

Diputación Provincial de Ourense (BOP 8/1/2004)'.

2º.-El día 22 de marzo de 2012 se celebró la vista oral del juicio. En ella la Administración demandada se opuso a la Demanda, solicitando su total desestimación. Se practicó prueba documental, así como trámite de conclusiones.

3º.-La cuantía del litigio se fijó en indeterminada, previa audiencia de las partes.

Fundamentos

I.-Constituye el objeto de este proceso la desestimación presunta, por silencio administrativo negativo, del recurso de reposición interpuesto por D. Anton frente a la resolución de 3 de junio de 2011 del Presidente de la Deputación Provincial de Ourense de convocatoria para la contratación laboral temporal por el procedimiento de urgencia de dos plazas de gestores de administración general (asimiladas al grupo A2) para el Instituto Ourensán de Desenvolvemento Económico (INORDE), con el objeto de cubrir la baja por maternidad de dos empleadas -BOP 125, de 07/06/2011-.

También -por vía de recurso indirecto- lo dispuesto en los artículos 18.1 y 18.2 de los Estatutos del INORDE (BOP

05/10/2004) y del artículo 7 de la Ordenanza provincial reguladora de los procedimientos de contratación de personal laboral temporal al servicio de la Diputación Provincial de Ourense (BOP 08/01/2004)

II.-Expone la parte actora en su Demandaen síntesis, en primer lugar que la convocatoriaimpugnada vulneró el principio de igualdad al establecer como único lugar de presentación de candidaturas el registro general de la sede de la Deputación de Ourense, excluyendo los demás lugares de presentación de instancias establecidos en el art. 38.4 Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJA-PAC), lo que, unido al brevísimo plazo concedido para la formulación de las solicitudes y a que reside fuera de la ciudad de Ourense, le generó indefensión ( art. 14.1 CE y art. 61.1 Ley 7/2007, de 12 de abril ).

En segundo lugar, que la convocatoria en cuestión aplicó una serie de disposiciones (arts 18.1 y 18.2 de los Estatutos del INORDEy artículo 7 de la Ordenanza provincialreguladora de los procedimientos de contratación de personal laboral temporalal servicio de la Deputación) que resultaban viciadas de nulidad de pleno derecho, generándole también indefensión. Y ello por cuanto:

- Las funciones asignadas a las plazas convocadas se corresponden con las legalmente reservadas a los funcionarios de carrera, no pudiendo ser desempeñadas por personal laboral ( art. 9.2 Ley 7/2007, de 12 de abril ; art. 169.1 RDLeg. 781/1986, de 18 de abril; art. 27.2 DLeg. 1/2008, de 13 de marzo).

- Imprecisión de la convocatoria. En el procedimiento de selección de personal laboral temporal no se fijan los parámetros objetivos conforme a los cuales se ha de resolver (definición y baremación de méritos, valor de la prueba práctica en el conjunto del procedimiento, etc). Se vulneran con ello los principio de publicidad, seguridad jurídica, transparencia y objetividad que rigen este tipo de procesos selectivos ( art. 55 Ley 7/2007, de 12 de abril ; arts. 9.3 , 14 y 103.3 CE ).

- El órgano de selección es unipersonal (jefe de servicio) y no colegiado, sin que por otra parte se le exija un conocimiento especializado de las funciones y tareas propias de los puestos convocados ( arts. 55.2 y 60 Ley 7/2007, de 12 de abril ). Con lo que también se infringen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad ( arts. 14 y 103.3 CE ).

III.-Frente a dicha pretensión impugnatoria esgrime en resumen la Deputación Provincial de Ourense, en primer lugar que el recurso ha perdido su objeto por causa sobrevenida al haberse consumado el proceso selectivo convocado por la resolución impugnada, pues las dos candidatas seleccionadas han sido ya cesadas tras la reincorporación a sus respectivos puestos de trabajo de las empleadas a las que sustituyeron temporalmente.

En segundo lugar, que la convocatoria en cuestión se ajustó totalmente a lo dispuesto al efecto en la Ordenanza provincial que rige la materia. Ordenanza de obligada aplicación, que se halla en vigor desde hace ya más de seis años y que el recurrente no impugnó cuando se aprobó, consintiendo y aceptando su contenido.

IV.-Centrados así los términos del debate, con carácter preliminar debe rechazarse la excepción esgrimida por la Administración demandada de ' pérdida sobrevenida del objeto del proceso'. Y ello por cuanto, de una parte, la resolución de 3 de junio de 2011 impugnada no ha sido revocada, ni sustituida por otra resolución posterior. Y de otra, porque la consumación del procedimiento de selección en cuestión no le priva de efecto práctico a este proceso judicial, considerándose el interés del recurrente en presentarse a las siguientes convocatorias de selección de personal del INORDE, así como su impugnación indirecta de varios preceptos de sendas disposiciones de rango reglamentario, cuya eventual anulación podría beneficiarle.

En segundo lugar debe rechazarse lo alegado por la Deputación de Ourense sobre el carácter consentido y firme de las ordenanzas provinciales que aplica el acto impugnado. El artículo 26 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio (LJCA ) establece que:

' 1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.

2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior.'

En la Demanda se indica con carácter expreso que se recurren indirectamente determinados preceptos de las referidas Ordenanzas provinciales, por lo que habrán de analizarse los motivos de impugnación esgrimidos frente a dichas disposiciones generales.

V.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de sus Estatutos, el Instituto Ourensán de Desenvolvemento Económico (INORDE) es un ' organismo autónomo local de naturaleza administrativa '. De ello se deriva, entre otras consecuencias, que su funcionamiento se rija, inexcusablemente, por las normas del Derecho administrativo ( art. 45.1 Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado -LOFAGE -, al que se remite el art. 85.bis Ley 7/1985, de 2 de abril , de Bases de Régimen Local -LBRL-; y art. 301 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, de Administración Local de Galicia -LALGA -).

Le resulta en consecuencia de aplicación, sin ningún género de dudas, lo dispuesto en el artículo 38.4 de la Ley30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJA-PAC). En él se reconoce el derecho de los interesados a presentar escritos dirigidos a ' los órganos de las Administraciones públicas', además de en el propio registro de la Administración local a la que se dirijan, en los de las Administraciones autonómica y estatal e incluso en las oficinas de Correos, con plenitud de efectos en cuanto al cumplimiento del plazo establecido para la presentación de la solicitud o del documento de que se trate.

Pues bien, la resolución de la Deputación Provincial de Ourense de 3 de junio de 2011 aquí recurrida incumplió lo preceptuado en la referida norma básica al exigir la presentación de instancias para participar en el proceso selectivo de las plazas convocadas, exclusivamente ' no Rexistro Xeral da Deputación Provincial'. Incurrió por ello, en ese particular, en un vicio de anulabilidad generador de indefensión en los posibles candidatos residentes en otras ciudades distintas de la de Ourense, como el demandante, que reciben además un trato desigual respecto de los residentes en dicha ciudad ( art. 14.1 CE ).

VI.-Otra consecuencia que se deduce de la naturaleza jurídica del INORDE como organismo autónomo es la de que su personal ' será funcionario o laboral', en los mismos términos que los establecidos para la Administración de la que dependa ( art. 47.1 LOFAGE , al que se remite el art. 85.bis LBRL).

Quiere ello decir que, por su propia esencia de Administración pública, la mayor parte del personal del organismo autónomo habrá de ostentar la condición de funcionario( art. 169.1 Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , aprobatorio del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local -TRRL-, arts. 9 y disp. ad. 2ª Ley 7/2007, de 12 de abril , aprobatoria del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-; y arts. 234 , 242 y ss. Ley 5/1997, de 22 de julio -LALGA -); a diferencia de lo que ocurre con las entidades públicas empresarialesy las sociedades mercantiles de capital públicoen las rige la regla contraria: su personal habrá de ser mayoritariamente laboral( art. 85.ter LBRL y art. 55.1 LOFAGE ).

En el caso particular del INORDE queda claro en sus Estatutos (arts. 3, 4 y 6.3) que se trata de un organismo autónomo que ejerce, en régimen de descentralización funcional y gestión directa, funciones propias de la Deputación Provincial de Ourense. Y así se precisa en el artículo 4.2 de dichos Estatutos que: ' Para el ejercicio de sus funciones, el Instituto Ourensano de Desarrollo Económico dispondrá de las mismas potestades administrativas que la ley le atribuye a la Diputación, excepto la potestad de expropiación, la potestad normativa y la potestad tributaria. En los casos en los que elinstituto precise del ejercicio de dichas facultades, lo

solicitará del Pleno de la Diputación, elevándole el

correspondiente proyecto de expropiación, de normas reguladoras de sus servicios o de establecimiento de tasas'.

Pues bien, con este punto de partida no deja de sorprender que en el art. 18.1 de dichos Estatutos, indirectamente impugnadoen la Demanda, se establezca que todo el personal del INORDE, sin excepción, (' técnico, administrativo o auxiliar necesario para el funcionamiento del instituto') se rija ' por las normas del derecho laboraly aquellas que sean de su aplicación '. Lo que en la práctica conlleva que todo su personal sea laboral, con carácter excluyente.

Ello supone la infracción de lo dispuesto en los preceptos antes citados ( art. 169.1 RDLeg. 781/1986, de 18 de abril - TRRL -, arts. 9.2 y disp. ad. 2ª Ley 7/2007, de 12 de abril , aprobatoria del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-; y arts. 234 , 242 y ss. Ley 5/1997, de 22 de julio -LALGA -), al atribuirse al personal laboral el ejercicio de tareas y funciones reservadas al funcionario, en detrimento de las garantías de ' objetividad, imparcialidad e independencia' que caracterizan la función pública.

La misma conclusión alcanzó en supuestos similares el Tribunal Supremo (Sª 3ª), entre otras en sus sentencias de 14 de diciembre de 2011 (casación 4764/2010 ), 14 de junio de 2011 (casación 94/2010 ) y 13 de diciembre de 2010 (casación

2147/2005).

Buena muestra de lo antedicho lo constituye el concreto acto administrativo directamente impugnado en este proceso, en el que se convoca la contratación de personal laboral para ocupar sendos puestos de ' xestores da administración xeral, asimilados ó grupo A2 ' (Fº 1 del expte. admvo.). Reconoce así la Administración demandada que las funciones encomendadas a dichos puestos se corresponden con las del ' personal funcionario de carrera' regulado en el artículo 76 de la Ley

7/2007 (EBEP), en el que se define el subgrupo funcionarial ' A2'. También con la categoría de ' gestión de administración general ' reservada al personal funcionario en el artículo 243.2.b) de la Ley 5/1997, de Administración Local de Galicia - LALGA - y en el artículo 167.2.b/ del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril -TRRL -.

Debe en consecuencia estimarse el recurso directointerpuesto contra la resolución de 3 de junio de 2011, al convocar dos plazas de personal laboral para puestos que en realidad deberían cubrirse por personal funcionario (interino o de carrera). Y ello por resultar nulo de pleno derecho lo dispuesto en el artículo 18.1 de los Estatutos del INORDE , indirectamente impugnado en la demanda ( art. 62.2 Ley 30/1992, de 26 de noviembre y art. 26 LJCA ).

VII.-Con independencia y sin perjuicio de lo antedicho, incurre también el acto recurrido en otra causa adicional de anulación, derivada a su vez de la nulidad de lo dispuesto en el artículo 7.2 de la Ordenanza provincial reguladora de los procedimientos de contratación de personal laboral temporal al servicio de la Deputación Provincial de Ourense, indirectamente impugnado en la Demanda.

Ni en la referida ordenanza, ni en el procedimiento de selección de personal temporal en el que se dictó el acto administrativo en cuestión se prefijaron los criterios conforme a los cuales se escogería al candidato seleccionado. No se predeterminaron unos parámetros objetivos mínimos a los que se habría de atener la resolución del proceso selectivo (definición y baremación de méritos, objeto y valor de la prueba práctica en el conjunto del procedimiento, etc), vulnerándose por ello, como alega el demandante, los principios de interdicción de la arbitrariedad, publicidad, seguridad jurídica, transparencia y objetividad que rigen este tipo de procesos selectivos ( art. 55 EBEP ; arts. 9.3 , 14 y 103.3 CE ).

Así lo consideró el Tribunal Supremo (Sª 3ª), entre otras en su sentencia de 27 de junio de 2008 (casación 1405/2004 ), en la que insiste en que: 'en cualquier caso, el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal sean precedentes a la realización de la prueba, y notificados a los aspirantes pues sólo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica, pues los participantes adecuarán entonces su ejercicio a los criterios manifestados por el Tribunal Calificador'.

No obsta a la urgencia y celeridad con las que en buena lógica se deben tramitar estas convocatorias de personal interino para cubrir bajas temporales el que se deban precisar en la convocatoria, además de las funciones del puesto convocado, las bases o parámetros mínimos que se tomarán como referencia objetiva para evaluar los méritos de los candidatos presentados y el resultado del caso práctico que deben realizar. También es esencial e inexcusable predeterminar el valor que se le atribuirá en el conjunto del proceso selectivo a cada una de sus fases (concurso de méritos - examen práctico).

VIII.-Concurre en fin un último motivo de anulación del acto impugnado, por cuanto de una parte se designa en él para resolver el procedimiento selectivo a un órgano unipersonal,no colegiado. Y, de otra parte, la designación de dicho órgano ('xefe de servicio interesado') no atiende a su conocimiento y especialización profesionalen las tareas y funciones propias de los puestos convocados. Se infringe por todo ello lo dispuesto al efecto en los arts. 60.1 y 55.2 EBEP .

Como la designación del órgano resolutorio del proceso selectivo establecida en la convocatoria aplica lo dispuesto al efecto en el referido artículo 7.2 de la Ordenanza provincial, concurre en éste otro vicio de nulidad por dicha causa.

IX.-En conclusión debe anularse la resolución de 3 de junio de 2011 directamente impugnada en este proceso por adolecer, en primer lugar, de los siguientes vicios intrínsecos:

- Defecto en la designación del lugar en el que se deben presentar las candidaturas a los puestos convocados.

- Omisión de unas bases o criterios mínimos de evaluación de los aspirantes a las plazas convocadas.

- Designación de un órgano resolutorio unipersonal en lugar de colegiado.

Y, en segundo lugar, por aplicar determinados preceptos reglamentarios que incurren en nulidad de pleno derecho, como son el artículo 18.1 de los Estatutos del INORDE (que atribuyen la condición de laborales a puestos reservados a funcionarios, como las concretas plazas convocadas) y el artículo 7.2 de la Ordenanza reguladora de los procedimientos de contratación de personal laboral temporal al servicio de la Deputación Provincial de Ourense.

Consecuentemente, una vez firme esta sentencia, se planteará una ' cuestión de ilegalidad' frente a dichas disposiciones generales ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 27.1 LJCA ).

X.-No se aprecia la concurrencia de las circunstancias especiales previstas en el art. 139.1 de la Ley Reguladora de este orden Jurisdiccional (en su redacción originaria aplicable a este proceso), para efectuar un pronunciamiento de condena sobre las costas causadas.

Fallo

1º.-ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Anton frente a la desestimación presunta del recurso de reposición formulado contra la resolución de 3 de junio de 2011 del Presidente de la Deputación Provincial de Ourense aprobatoria que aprueba la convocatoria para la contratación laboral temporal por el procedimiento de urgencia de dos plazas de gestores de administración general para el Instituto Ourensán de Desenvolvemento Económico (INORDE).

2º.-Anular dicha resolución.

3º.-Plantear una cuestión de legalidad ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia frente a lo dispuesto en el artículo 18.1 de los Estatutos del INORDE aprobados por Acuerdo del Pleno de la Deputación Provincial de Ourense de 24 de septiembre de 2004 (BOP 05/10/2004); y en el artículo 7.2 de la Ordenanza provincial reguladora de los procedimientos de contratación de personal laboral temporal al servicio de la Diputación Provincial de Ourense, aprobada por Acuerdo plenario de 19 de diciembre de 2003 (BOP 08/01/2004)'.

4º.-Sin imposición de costas.

Notifíquesele esta sentencia a las partes, con la indicación de que contra ella cabe interponer, previa constitución de un depósito por importe de 50 euros ( Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , tras su modificación por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre), recurso de apelación en un plazo de 15 días, ante este Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante escrito razonado en el que deberán contenerse las alegaciones en que se fundamente ( arts. 81.1 y 85.1 LJCA ).