Sentencia Administrativo Nº 98/2016, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 17, Rec 629/2009 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 17 DE BARCELONA

Recurso nº: 629/2009 M1 - Recurso ordinario

Parte actora: OBRUM URBANISMO Y CONSTRUCCIONES, S.L.

Representante parte actora: JAUME ROMEU SORIANO

Parte demandada: MANCOMUNITAT DE MUNICIPIS DE L'AREA METROPOLITANA DE BARCELONA

Representante parte demandada: JORDI VENTAYOL LÁZARO

SENTENCIA Nº 98/2016

En Barcelona a ocho de marzo dos mil dieciséis.

Vistos por Federico Vidal Grases, Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Barcelona los presentes autos instados por el Procurador don Jaume Romeu Soriano en representación de Obrum Urbanismo y Construcciones SL, asistido por el letrado D. José Gosálvez Prieto contra Mancomunidad de Municipios del Área Metropolitana de Barcelona, sustituida procesalmente por extinción, por Área Metropolitana de Barcelona representada por el Letrado D. Jordi Ventayol Lázaro. Se procede a dictar Sentencia en nombre de S.M. el Rey, en base a los siguientes;

Antecedentes

PRIMERO. -En fecha de 23 septiembre 2009 tuvo entrada en este Juzgado escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo suscrito por la parte actora, en la que tras concretar la resolución objeto de recurso y solicitaba que se tuviera por interpuesto el recurso.

SEGUNDO. -Tras la subsanación de defectos en su caso, se admitió el recurso por Decreto y se procedió a la reclamación del expediente administrativo; se dio traslado a la actora para formalizar demanda y tras ello a la demandada, lo que así hicieron.

En su escrito de contestación a la demanda, la administración demandada luego como cuestión previa la inadmisión del procedimiento por incumplimiento de los requisitos jurídicos exigibles a las personas jurídicas para litigar. Por Auto de 22/12/2009, se estimó dicha cuestión y en consecuencia se inadmitió el procedimiento.

Interpuesto recurso de apelación, por Sentencia de 25 septiembre 2014 el TSJC, revocó el Auto del Juzgado, con lo cual prosiguió el procedimiento

TERCERO. - Por Decreto de 15 de enero de 2015 se fijó la cuantía en indeterminada. La parte actora solicitó prueba documental testifical y pericial judicial. La demandada solicitó prueba documental. Las pruebas admitidas se practicaron según resulta de los respectivos ramos de prueba y grabación en su caso.

CUARTO. - A continuación, se dio las partes del trámite de conclusiones y el asunto quedó concluso para Sentencia mediante providencia de 04/03/16

QUINTO. - En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, y la sentencia se ha dictado en el plazo legal.

SEXTO. - Objeto del recurso.

El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada por la entidad Obrum Urbanismo y Construcciones SL contra la resolución de 4 de junio de 2009 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del Consejero Delegado del Instituto Metropolità de Promoció de Sol i Gestió Patrimonial de 17 de abril de 2009 declarando conforme a derecho la resolución del contrato de obra suscrito entre las partes del 5 de diciembre de 2006.

SEPTIMO. - Pretensiones y alegaciones de las partes.

La parte actora expone que se encuentra en situación de concurso de acreedores y seguidamente una relación de hechos a la que me remito y de la que esencialmente resulta que fue su tarea las obras de construcción de 50 viviendas VPO en Santa Coloma de Gramanet, con un plazo de ejecución de 20 meses y se sucedieron diversas modificaciones del proyecto y retrasos no imputables a la constructora así como impago de diversas certificaciones que ascienden a 1.031.127, 21 € y provocaron reclamaciones de subcontratistas a la recurrente y la administración y retenciones de pagos. La administración inició el 4 de febrero de 2009 expediente para resolución del contrato por incumplimiento que fue resuelto por el Decreto de 17 de abril de 2009, contra el que se presentó recurso de alzada que fue estimado en parte en relación con la declaración de daños y perjuicios, y tras ello se adjudicó la obra a otra constructora. Como fundamentos de derecho alega nulidad del procedimiento por infracción de la necesidad de recabar el dictamen preceptivo por parte el Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente según artículo 109.1 d RD 1098/2001 de 12 de octubre y la incorrecta estimación de la existencia de silencio positivo en la emisión del dictamen. Dicho dictamen fue emitido con posterioridad a la resolución contractual y la Comisión Jurídica Asesora no pudo tener en cuenta la documentación referente a modificaciones contractuales y actas de visitas de obras con lo cual no tuvo información completa sobre el caso. La declaración de concurso de la recurrente no fue tenida en consideración y se viola el artículo 62.2 y 3 Ley Concursal que prevé que la acción resolutoria por incumplimiento debe ejercitarse ante el juez del concurso, siendo improcedente igualmente que se retuviera el pago de certificaciones en previsión de un supuesto ejercicio por subcontratistas de la acción directa, cuando esta acción no es aplicable en el ámbito administrativo y en todo caso los subcontratistas deben acudir al proceso concursal. Improcedencia de la resolución del contrato por inexistencia de dolo o culpa o negligencia, incumplimiento de obligaciones recíprocas por parte del IMPSOL y la existencia de opciones alternativas a la resolución del contrato. El plazo de realización de obras según el pliego de cláusulas administrativas fue de 24 meses y la administración no dejó margen temporal entre el incumplimiento de la resolución. No existe abandono de obra. La liquidación de las obras realizadas es improcedente y contradictoria con los informes que obran en el expediente. La incautación de garantías definitivas y complementarías es improcedente. El procedimiento administrativo de apremio iniciado por la cantidad de 95.628,38 € es nulo de pleno derecho por estar en situación concursal. Por todo ello solicita:

'Anule y deje sin efecto el acuerdo de la Junta de Gobierno de la Mancomunidad de Municipios del Área Metropolitana de Barcelona, de fecha 4 de julio de 2009, por la que se resume desestima el recurso de alzada interpuesto por esta representación frente a la resolución del Consejero Delegado del Institut Metropolita de Promoció del Sol i Gestió Patrimonila de fecha 16 de febrero de 2009, así como esta última resolución.

Declare, en consecuencia, la improcedencia de la resolución de contrato de obra junto con la de todas las consecuencias que de la misma se siguieron, y

Condene a la administración demandada al pago y restitución a Obrum para su reintegración en la masa activa del concurso, de las cantidades corresponde de la certificaciones de obra números 21 y 22 y a la devolución para su cancelación de la garantía solicitudes en su momento a favor del IMPSOL , más los intereses devengados de las costas del presente procedimiento, todo ello con lo demás que en derecho proceda.'

La administración demandada se opone a la demanda y alega en primer lugar la existencia de sustitución procesal, se refiere a la existencia de otros procedimientos judiciales sobre cuestiones conexas con la presente y sigue con una relación de hechos a la que me remito. Como fundamentos de derecho alega la falta de carácter vinculante en el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora lo que implica la imposibilidad de vulnerarse ningún elemento esencial del procedimiento y la imposibilidad de declarar la nulidad del mismo y se refiere a las circunstancias de urgencia que concurran en el caso ya que se trataba de viviendas de VPO ya adjudicadas, y en todo caso se solicitó antes de resolver, aunque la respuesta fue posterior. La declaración de concurso no afecta al proceso de resolución contractual ya que el contrato fue formalizado antes de dicha declaración. El incumplimiento culpable de la recurrente fue la causa de resolución, el incumplimiento se produjo en relación con el plazo de finalización de obras y abandono de las mismas durante el mes de enero 2009 está acreditado que el 24 de enero de 2009 las obras se encontraban paralizadas con un 75% pendientes de ejecutar, lo que implica un incumplimiento contractual grave. La certificación 22 fue devuelta y reducida a la cantidad de 499,54 €, y la certificación 21 era de 453.763,22 €. La incautación de garantías es un efecto del incumplimiento. El procedimiento de apremio queda en suspenso hasta que se resuelva concurso de acreedores. Por todo ello solicita que se desestime la demanda.

Fundamentos

PRIMERO. - El primer motivo en que se fundamenta el recurso es la nulidad del procedimiento por infracción del dictamen preceptivo por parte del órgano consultivo equivalente al Consejo de Estado en la comunidad autónoma de Cataluña, es decir en este caso, la Comisión Jurídica Asesora.

Este requisito resulta del artículo 109 RD 1098/2001 , que indica:

Artículo 109 Procedimiento para la resolución de los contratos

1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de Ministros , y cumplimiento de los requisitos siguientes:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley.

d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista.

La jurisprudencia ha venido interpretando el requisito del dictamen de forma pacífica y unánime, y en el sentido de ser el mismo absolutamente imprescindible para que la administración pueda acordar la resolución de un contrato, de tal manera que si no existe tal dictamen no puede producirse la resolución.

Ya desde la lejana sentencia del TS de 14 de julio de 1997 , se viene diciendo:

'Sobre este particular, el T.S. en sentencias de 21 de mayo y 16 de septiembre de 1980 y 27 de noviembre de 1982 , entre otras, tiene declarado que según el art. 22 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado 3/1980 de 22 de abril , - arts. 16 y 17 de la anterior de 25 de noviembre de 1944- el Consejo de Estado debe ser oído en la interpretación de los contratos administrativos y según el art. 18 del texto articulado de la Ley de Contratos del Estado , D. 923/1965 de 8 de abril, es preceptivo el dictamen del Consejo de Estado en los casos de interpretación de contratos administrativos, cuando el precio del contrato sea superior a 100 millones de pesetas, por lo que la Audiencia del Consejo de Estado, a efectos de la interpretación de los contratos referidos, es requisito formal indispensable para que el acto administrativo pueda alcanzar su fin, determinando la falta de ese requisito indispensable la anulación de los actos administrativos que adolecen de la misma - art. 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo -, sin que pueda ser subsanado el defecto por disponerlo así el último párrafo del art. 53 de la misma Ley .'

La Sentencia AN de 11/10/2006 presenta una recopilación de jurisprudencia sobre la materia en el siguiente sentido:

'En este punto interesa recordar que el artículo 22.11 de la LO 3/1980 , del Consejo de Estado , dispone que la Comisión Permanente del Consejo de Estado deberá ser consultada en los asuntos de nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado. Por su parte, el artículo 59.3 del Real Decreto-Legislativo 2/2000 establece que será preceptivo el informe del Consejo de Estado en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista, en tanto que el artículo 96.1 de este mismo cuerpo normativo preceptúa que en el supuesto a que se refiere el artículo anterior (demora del contratista en la ejecución), si la Administración optase por la resolución, ésta deberá acordarse por el órgano de contratación sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. Por último, el artículo 109.1 del Real Decreto 1098/2001 dispone lo siguiente: « La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de Ministros , y cumplimiento de los requisitos siguientes: a) Audiencia del contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley . d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte del contratista ».

...

CUARTO.- Interesa hic et nunc determinar las consecuencias de la omisión del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, y a tal efecto hemos de acudir a la jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 30-9-2003 dijo lo siguiente: «TERCERO.- --- como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala (por todas, las sentencias de la Sala Tercera de 16 de septiembre de 1980 , 31 de diciembre de 1980 , 27 de noviembre de 1982 , 27 de julio de 1989 , 29 de abril de 1996 y 23 de julio de 2001 ), el artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980 de 22 de abril del Consejo de Estado señala que la Comisión Permanente deberá ser consultada, entre otros asuntos, en los referidos a la «nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado». De lo expuesto se desprende claramente la exigibilidad del dictamen preceptivo del Consejo de Estado en los supuestos de resolución contractual, cuando se formule oposición por parte del contratista, es decir, que el único condicionante que excluye su intervención en los supuestos de resolución contractual radica en el aquietamiento del contratista, pero no cuando éste se opone a la pretensión resolutoria. --- En consecuencia, procede la estimación del motivo --- y ello determina la inexcusabilidad del trámite del dictamen del Consejo de Estado a que se refiere el invocado precepto, que se estima vulnerado. CUARTO. - Como hemos indicado en el precedente motivo, existe una abundante doctrina jurisprudencial, reiterada en las sentencias que se citan como infringidas, en las que se pone de manifiesto la esencialidad del requisito del dictamen preceptivo del Consejo de Estado en los casos examinados---».

La sentencia del alto Tribunal de 16-7-2002 dijo esto: «SEGUNDO. - El recurso de casación se articula en tres motivos, --- de los cuales en el segundo se alega la infracción del artículo 22-1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado , que determina la necesidad de someter la resolución contractual a dictamen de dicho Órgano consultivo cuando, iniciado un expediente de resolución contractual, se formule oposición por parte del contratista. La sentencia de instancia rechaza la concurrencia de esta infracción procedimental, entendiendo que aquel dictamen sólo es preceptivo cuando la cuantía del contrato supera los cien millones, lo que no concurre en el caso debatido. Pero, la doctrina jurisprudencial de la Sala viene declarando de forma reiterada (por citar una de las últimas, en sentencia de 23 de julio de 2001 ) que el art. 22-11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril , del Consejo de Estado , señala que la Comisión Permanente del mismo deberá ser consultada, entre otros, en los asuntos referidos a la «nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado», sin que la precisión que efectúa el art. 18 de la Ley de Contratos del Estado , cuando se refiere a que en los casos de interpretación y resolución, cuando el precio del contrato sea superior a cien millones de pesetas, será además preceptivo el dictamen del Consejo de Estado, anude a dicha cuantía el presupuesto de la intervención del Órgano Consultivo, pues la dicción del art. 22-11 de la Ley Orgánica 3/1980 claramente determina la procedencia de su dictamen en los supuestos de resolución contractual administrativa cuando se formule oposición por parte del contratista; es decir, que el único condicionante que excluye su intervención en los supuestos de resolución contractual radica en el aquietamiento del contratista, mas no cuando éste se opone a la pretensión resolutoria. Por eso, constatada la omisión de este preceptivo trámite, la consecuencia lógica será la retroacción de actuaciones para que se verifique en debida forma. No desconocemos jurisprudencia anterior de la Sala, como la contenida en la invocada sentencia de 20 de enero de 1992 , en la que se relativiza hasta cierto punto la exigencia de la consulta al Consejo de Estado, cuando es razonablemente previsible que, después de su intervención, el contenido de la nueva resolución habrá de ser el mismo, pero en un acercamiento más riguroso a esta exigencia formal, debemos considerar que el pronunciamiento de este alto órgano consultivo, que puede entenderse tanto a extremos de legalidad como de oportunidad, puede generar puntos de vista no contemplados que incluso incidan en matizar o variar la decisión final que tome la Administración o, si hubiere lugar a ello, lo que en definitiva resuelva la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. TERCERO. - La estimación del motivo nos obliga a retrotraer las actuaciones a la fase procedimental más idónea para que el Consejo pueda emitir su preceptivo informe, lo que implica anular el acto declarativo de la resolución del contrato, con la finalidad de que el expediente sea remitido al Consejo para que emita dictamen antes de que la Administración se pronuncie de nuevo».

La misma doctrina legal aparece en las sentencias del Tribunal Supremo de 23-7-2001 , 29-4-1996 , 27-6-1989 , 14-3-1989 , 12-7- 1988 y 12-2-1987 , de las que se desprende el carácter esencial e inexcusable del preceptivo dictamen del Consejo de Estado, cuya omisión determina la nulidad y retroacción de actuaciones, lo que impide entrar en el fondo del asunto.

La aplicación al caso de la jurisprudencia que acabamos de reseñar conduce inexorablemente a un pronunciamiento de nulidad de la resolución recurrida de 20-3-2003 y retroacción del procedimiento a la fase en que debió ser emitido el preceptivo dictamen del Consejo de Estado, y ello como paso previo a la correspondiente decisión administrativa. Esta solución fue precisamente la preconizada en el primer escrito de demanda presentado por la parte actora, que alegó que el motivo relativo a la omisión del dictamen del Consejo de Estado era el primero que había de analizar el Tribunal, siendo así que su eventual estimación haría innecesario valorar el fondo del resto de los motivos de impugnación (sic).

Corolario de cuanto antecede es la nulidad también de los pronunciamientos de la resolución de 20- 3-2003 relativos a la incautación de la garantía definitiva y a la declaración y requerimiento que contiene sobre los daños y perjuicios irrogados a la Administración, de tal forma que procede la reposición de la garantía a su situación anterior a la resolución de 20-3-2003 y la devolución de aquella cantidad que eventualmente se hubiese ingresado por la contratista en concepto de daños y perjuicios (al parecer 4.403,31 €), más los intereses legales de esta última desde la fecha del ingreso, que, a su vez, generan intereses desde la fecha de la interposición del presente recurso contencioso-administrativo ( artículo 1.109 del Código Civil ) al tratarse de una cantidad líquida y ser objeto de reclamación por la actora.

El alcance de nuestro pronunciamiento debe ceñirse a cuanto acabamos de consignar, sin entrar en el fondo de la resolución de 20-3-2003, ni de los demás actos acumulados en el actual proceso, cuya directa vinculación respecto de aquella resolución determina que su suerte dependa de esta última, siendo así que cuanto acabamos de señalar es predicable incluso respecto de la resolución de 18-2-2003 -que aprobó el proyecto de modificación de obra-, cuya impugnación, según se dice en el primer escrito de demanda, 'tiene trascendencia única y exclusivamente de cara a reforzar el hecho de que no ha existido ningún retraso imputable al contratista, ni se ha negado indebidamente a ejecutar el proyecto modificado', de donde que claramente dicha impugnación incide en el fondo del asunto, en el que no vamos a entrar por las razones ya expuestas.

Conviene hacer una última precisión en relación con determinadas cuestiones planteadas en relación con alguno de los actos cuya impugnación se ha acumulado en el presente proceso, y es que la actora invoca el silencio positivo como título de sustentación de algunas de sus peticiones. Pues bien, el artículo 43 de la Ley 30/1992 regula el silencio administrativo en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, si bien esta Sala viene reiterando una tesis contraria a la operatividad de la institución del silencio positivo en la dinámica interna del contrato administrativo, cuyos derechos y obligaciones dimanan de lo estipulado entre las partes, que tiene fuerza de ley entre las mismas, de donde que no quepa invocar el silencio como título de adquisición de derechos en el seno de una relación contractual administrativa.

En igual sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su Sentencia de 13/02/15 que declara la nulidad de una resolución contractual por falta del informe de la Comisión Jurídica Asesora.

'La resolución de un contrato administrativo ya perfeccionado se encuentra sujeta a lo dispuesto en el artículo 195.3.a) de la LCSP , en el que se establece que será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista. En el mismo sentido, el artículo 275.3.a) del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 de abril , por el que se aprueba en Texto refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Catalunya (LMRLC), dispone que es necesario el dictamen preceptivo de la Comisión Jurídica Asesora en los casos de resolución de los contratos.

En el caso de autos tenemos que el acuerdo adoptado el 25 de marzo de 2010 por el Pleno del Ayuntamiento de Gavà, que deja sin efecto la adjudicación definitiva el 29 de enero de 2009 a la aquí apelada del concurso convocado para el otorgamiento del derecho de superficie sobre una parcela del barrio de La Sentiu, destinada a la construcción de un centro docente de gestión privada, se ve precedido por un informe del Cap del Servei Jurídic de Governació i Espai Públic, que propugna esa resolución en atención a lo recogido en la cláusula 8a del pliego de cláusulas administrativas del concurso.

Pero, como se ha visto, para resolver un contrato administrativo se hace necesario seguir el procedimiento dispuesto en la LCSP y en la LMRLC, siendo preceptivo el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora de formularse oposición a la resolución.

La oposición de la adjudicataria a la resolución del contrato se puso de manifiesto con la interposición del recurso de reposición contra el acuerdo de 25 de marzo de 2010, que desestima la resolución objeto del recurso en el que se ha dictado la sentencia apelada, de forma que la falta del informe de la Comissió Jurídica Assessora, preceptivo en los procedimientos de resolución de contratos cuando se formula oposición, ha de comportar la nulidad del acto recurrido en cuanto dispone dejar sin efecto la adjudicación de un contrato.

SEGUNDO.-En el presente caso la existencia del Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora resulta exigible por cuanto estamos en el supuesto del apartado d) del artículo 109 de la Ley, ya que la entidad recurrente formuló oposición a la resolución, hecho éste no controvertido por la administración demandada y que resulta de del escrito de 19 de febrero de 2009, obrante en los folios 1993 y siguientes del expediente administrativo, y por esta razón el informe jurídico posterior de 2 de marzo de 2009, obrante en el folio 2002 hace constar la obligatoriedad de contar con dicho dictamen.

Sin embargo, los hechos que resultan del expediente administrativo, prueba practicada y las propias alegaciones de la entidad demandada indican que:

El 6 de marzo de 2009 se solicitó dictamen urgente a la Comisión Jurídica Asesora (folio 2013).

Una vez transcurrido el plazo de un mes, y sin esperar el informe solicitado, el 17 de abril de 2009, se dictó la resolución resolutoria.

El 17 de diciembre de 2010 la Comisión Jurídica Asesora emitió el dictamen solicitado, el cual resultó favorable a la resolución.

La administración defiende la corrección de su actuar, es decir haber resuelto sin esperar a conocer el contenido de la resolución de la indicada Comisión, por las siguientes razones:

Existía urgencia a la vista del interés social de la resolución que afectaba a 50 viviendas de VPO y la situación fáctica de las obras, que se encontraba en situación de abandono.

Lo que exige la jurisprudencia es que se produzca la 'solicitud', pero para nada exige que se espere a la 'respuesta'.

El dictamen no tiene carácter vinculante y por lo tanto la respuesta de la Comisión no es necesaria para resolver.

En todo caso el dictamen fue favorable a la resolución.

TERCERO. - Bajo ningún concepto se puede aceptar esta argumentación, ya que:

El factor 'urgencia', no está contemplado en la Ley, en ningún supuesto y por lo tanto la concurrencia de dicha urgencia no permite eliminar trámites.

La consideración de que la jurisprudencia exige que se produzca la solicitud, pero no la respuesta, es absolutamente inexacta a la vista de la consultada sobre la materia. Se trata de una interpretación literalista que conduce al absurdo y elimina, 'de facto' la obligación de obtener el dictamen previsto. Si sólo hiciera falta la solicitud y para nada la respuesta, el dictamen de la Comisión resultaría un trámite vacío y sin ningún sentido, absolutamente inútil y de carácter meramente formal sin ningún contenido material.

La circunstancia de no ser el dictamen vinculante, tampoco excusa de su obtención.

Y la circunstancia de que el dictamen fuera favorable a la resolución tampoco puede tener ningún tipo de acogida puesto que dicho dictamen, por muy favorable que fuera, no convalida 'ex post' una actuación administrativa realizada sin su existencia. El dictamen, como no puede ser de otra forma, produce efectos a partir del momento en que se dicta y se notifica, y carece de efectos sanadores retrospectivos.

Todo ello es así por cuanto la obtención del dictamen de la Comisión no es un mero trámite formal, superfluo, farragoso o innecesario, según la versión de la administración, sino un requisito que opera en garantía de las dos partes y que tiende a garantizar al máximo que la actuación administrativa se ajusta a la legalidad; se trata de una función cualificada en garantía del interés general y de la legalidad objetiva y, a consecuencia de ello, de los derechos y legítimos intereses de quienes son parte de un determinado procedimiento administrativo.

Y, en consecuencia, si falta dicho dictamen, como es aquí el caso, la administración no puede resolver un contrato.

CUARTO.-A todo lo anterior cabe añadir que, a la vista de las prisas de la administración para resolver el contrato podría ser muy cierta la afirmación de la parte actora - por otra parte no controvertida en la contestación a la demanda- en el sentido de que la administración no facilitó a la Comisión toda la documentación necesaria, según se alega en la página 24 de la demanda (falta, según indica la actora la documentación relativa a las modificaciones de contrato, las actas de visita de obra de las que se desprenden nuevas necesidades independientes de aquellas modificaciones debidas en muchos casos a modificaciones del propio IMPSOL, o derivadas imprecisiones del proyecto, que podrían dar lugar a nuevos precios contradictorios o aumento de plazos).

QUINTO.-Todas estas consideraciones llevan a estimar la demanda por el primer motivo del recurso lo que implica la nulidad de la resolución objeto del procedimiento, lo cual a su vez implica la nulidad de las consecuencias de la resolución, es decir la nulidad de la liquidación de obras realizada, la nulidad de la incautación de las garantías definitivas y complementarias constituidas por el recurrente e igualmente la nulidad del procedimiento de apremio, así como también la liquidación de obras realizadas, y la indemnización de daños y perjuicios y compensaciones practicadas en el acto objeto del recurso; sin que sea necesario para nada entrar en el contenido material de estas cuestiones puesto que la nulidad de estas consecuencias administrativas derivan directamente de la nulidad del acto que las genera, es decir la resolución del Consejero Delegado del Instituto Metropolità de Promoció de Sol i Gestió Patrimonial de 17 de abril de 2009.

La declaración de nulidad implica la retroacción de las actuaciones hasta el momento previo a la solicitud del dictamen a la Comisión Jurídica Asesora, a la cual se deberá pedir un nuevo dictamen sobre la cuestión y a la cual se deberá remitir la documentación íntegra y completa del caso, y tras el dictado de la resolución que proceda por parte de dicha Comisión Jurídica Asesora, la administración resolverá lo que proceda en derecho.

SEXTO. -En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la ley de procedimiento administrativo procede imponer las costas a la administración demandada. A la vista de la cuantía del asunto y aranceles de aplicación, se fija el importe de las costas en un máximo de 5000 €.

Por lo expuesto,

Fallo

ESTIMOel recurso presentado por Obrum Urbanismo y Construcciones SL contra la resolución de 4 de junio de 2009 que desestima recurso de alzada interpuesto frente a la resolución del Consejero Delegado del Instituto Metropolita de Promoció de Sol i Gestió Patrimonial de 17 de abril de 2009 declarando conforme a derecho la resolución del contrato de obra suscrito entre las partes del 5 de diciembre de 2006. y DECLARO LA NULIDADde la resolución impugnada en todas sus partes.

Con retroacción del procedimiento hasta el momento previo a la solicitud del dictamen a la Comisión Jurídica Asesora, a la cual se deberá pedir un nuevo dictamen sobre la cuestión y a la cual se deberá remitir la documentación íntegra y completa del caso, y tras el dictado de la resolución que proceda por parte de dicha Comisión Jurídica Asesora, la administración resolverá lo que proceda en derecho.

Con imposición de costas a la Administración demandada que no superaran los 5000 €.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación en dos efectos en el plazo de los quince días siguientes a su notificación con las formalidades legales.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando, firmo y hago cumplir, S.Sª. Ilma. D. Federico Vidal Grases, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de Barcelona y su provincia.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Magistrado- Juez que la dictó en el día siguiente a su fecha y en audiencia Publica en los estrados del Juzgado. Doy Fe.