Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 98/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 337/2016 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000098/2017

En Santander, a 10 de mayo de 2017.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 337/2016 en materia de personal, en el que actúa como demandantes don Isidoro , representado y defendido por la Letrado Sra. Rodríguez Ballvé siendo parte demandada el Servicio Cántabro de Salud, representada y defendida por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- La Letrado Sra. Rodríguez Ballvé presentó, en el nombre y representación indicados, demanda de recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 22-9-2016 que desestima el recurso de alzada frente a la Resolución del Director Gerente de Atención primaria de 11-4-2016 que aprueba las Instrucciones relativas a la prestación de servicios asistenciales por parte de los profesionales sanitarios del ámbito de la Gerencia de Atención Primaria como consecuencia del derecho a la libre elección de médico .

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 9 de mayo.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en indeterminada y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante es personal estatutario del SCS con destino, al tiempo de dictarse la resolución en plaza facultativo EAP Centro Salud de Marina, Zona de Salud Puerto y, al tiempo de la demanda en el Centro de Salud Vargas de la Zona de Salud Vargas. Recurre las Instrucciones del Director Gerente de AP al entender que realmente, no son instrucciones u órdenes de servicio interno sino que tienen un contenido reglamentario. Ello, determina la falta de competencia del Director para dictarlas, se ha prescindido de la necesaria negociación colectiva y extienden indebidamente el ámbito territorial de prestación de servicios de los facultativos del EAP. También aduce que vulneran los derechos del actor como médico del EAP y su derecho a aceptar o rechazar pacientes de otras Zonas básicas de Salud (ZBS).

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que las instrucciones no tienen naturaleza reglamentaria al no innovar el ordenamiento y son solo órdenes internas de servicio dentro de las competencias de organización y gestión del Gerente. Se trata, exclusivamente, de aclarar la autocobertura en caso de ausencia pero ni se desarrolla el derecho a la libre elección de paciente, que sigue siendo el mismo, ni se producen adscripciones no previstas en normas legales. Respecto a la libertad sindical alegada, el actor carecería de legitimación para invocarla, si bien, al no innovar el ordenamiento, no se precisa tal negociación. Las instrucciones no afectan al derecho del paciente que nos e limita al facultativo sino también a centros y servicios por lo que el derecho implica la adscripción a un equipo médico y no a un profesional aislado. Finalmente se aduce que el facultativo tiene el deber de atender a sus pacientes, aún fuera de la zona básica en os supuestos legales, sin que la Instrucción añada nada. Se invoca en este sentido la sentencia del juzgado nº 2 de 29-3-2017 que desestima un recurso contra la misma resolución interpuesto por otro profesional.

SEGUNDO.-Se recurren las Instrucciones dictadas por el Gerente aduciendo los argumentos, antes sintetizados, los cuales parten de una base común, en gran medida, entender que las Instrucciones no son tales y hacen un desarrollo reglamentario tanto del derecho a la libre elección de médico que corresponde al paciente como del ámbito territorial de actuación de los facultativos del EAP, del derecho del facultativo a ejercer sus funciones dentro de ese equipo y a rechazar pacientes de otras ZBS. Lo que en resumen se sostiene es que estas instrucciones obligan a todos los facultativos de un EAP a atender, fuera de la ZBS a pacientes de otras ZBS que hayan elegido un facultativo de ese EAP y que los haya aceptado. Especialmente, implica el deber de desplazarse al domicilio de ese paciente fuera de su ZBS. Y ello, porque, en caso de ausencia de ese facultativo libremente elegido, tiene que cumplir la autocobertura y sustituirle. Y entiende el actor que, eso n o s así y que tal asistencia fuera de la ZBS es responsabilidad exclusiva de ese facultativo que acepta al paciente y que, en caso de ausencia, habría de sustituirle un profesional de otro EAP en la ZBS de origen del paciente. La adscripción solo podrá referirse a las actividades comprendidas en el trabajo en equipo del art. 5 y art. 2 RD 137/1984 y arts. 10 y 12 Ley 7/2002 de Cantabria . Por ello se establece un nuevo sistema de asignación de pacientes al EAP y una nueva regulación del derecho del paciente a elegir médico, vinculado a la organización territorial médica fundada en las ZBS.

Las Instrucciones constan de cinco puntos, y se recurren todos. Las Instrucciones comienzan refiriendo la normativa de la que parten, si bien, no con carácter exhaustivo y explican que se dictan ante las dudas sobre prestación de servicios sanitarios a pacientes que ya han elegido un médico fuera de la ZBS a efectos de establecer un criterio homogéneo para todos los profesionales en GAP. La primera se limita a señalar que el derecho a la libre elección de facultativo requiere la previa conformidad de ese facultativo conforme al art. 8 RD 1575/1993 ; la segunda, que cuando se asigna al usuario un facultativo no destinado a su ZBS tras ejercer el derecho de elección conlleva la adscripción del usuario al EAP del facultativo elegido; la tercera, que todos los profesionales del EAP del facultativo elegido deben prestar asistencia sanitaria al usuario tanto ambulatoria como domiciliaria; cuarta, que en caso de ausencia de ese facultativo, esa asistencia en ambas modalidades, corresponde al facultativo que le sustituya cubriendo la ausencia; la quinta exceptúa de lo anterior los casos de urgencia o emergencia sanitaria que corresponde a los profesionales del domicilio del usuario.

Partiendo de este contenido, se analizarán los distintos motivos esgrimidos, siendo esencial determinar si estas instrucciones innovan o no el ordenamiento previo.

TERCERO.-Los dos primeros motivos son formales, atinentes a la competencia del Director Gerente y la falta de negociación. Respecto de esta última, explicar, ante las alegaciones de falta de legitimación, que lo que se denuncia es un defecto formal como motivo de nulidad, algo para lo que se está legitimado y no la infracción de derechos sindicales o la libertad sindical, que el actor no ostentaría. En este sentido, se analizará el motivo no en otro.

Como bien expone la actora, con cita de la STSJ de Castilla y León de 20-7-2007, la distinción entre instrucciones, circulares y órdenes de servicio del antiguo art. 21.1 LRJAP 30/1992, aplicable a este caso ratione temporis y las disposiciones de carácter general, exige analizar, caso por caso, el contenido, destinatarios y finalidad de la actuación. Las instrucciones son circulares son actuaciones fundadas en relaciones jerárquicas, ad intra, destinadas a subordinados dentro de la organización administrativa que no innovan el ordenamiento sino que se limitan a gestionar, organizar o dirigir o interpretar dudas respecto de la regulación existente y con respeto a la misma.

En este caso, la finalidad es clara, aclarar dudas planteadas en torno a la autocobertura de facultativos, cuando esté ausente el facultativo que ha aceptado un paciente de otra ZBS. Esto se dice porque, si un paciente ha elegido un facultativo de otra ZBS y ha sido aceptado por éste y, tal facultativo está en servicio, no hay duda alguna de que corresponde al mismo su atención. La duda surge cuando no está ese facultativo, pues el actor entiende que la normativa vigente no establece la adscripción del paciente que elige ye s aceptado a un EAP en esa ZBS sino solo, la responsabilidad del facultativo que ha podido aceptar a su paciente. Esa adscripción que hace la Instrucción, es un desarrollo reglamentario. También lo es del derecho del paciente a la libre elección, pues tal adscripción afecta a ese derecho. Y establece una autocobertura por parte de los profesionales del EAP que les obliga a actuar fuera de su ZBS, ámbito territorial de trabajo. Estas disposiciones, son novedades del ordenamiento. Evidentemente, como se puede comprobar no se impugnan o no se dan motivos contra la instrucción 1ª que se limita a citar una norma y su contenido, ni la 5ª, que no atribuye esa función a los profesionales de la ZBS del facultativo elegido.

Centrado así el debate, el primer argumento es la falta de competencia del Director Gerente de AP para dictar esas Instrucciones. Realmente, en la demanda, nos e niega la potestad para dictar instrucciones internas, de gestión u organización a la vista del art. 2 D 3/2012, en relación al citado art. 21.1 LRJAP y arts. 63 Ley 6/2002 y 46.2.j) Ley 55/2003 a lo que se añade su art. 19.d). El argumento es un exceso en esas funciones sí ostentadas, al dictar un contenido reglamentario y no meras instrucciones jerárquicas. Es decir, no es un problema de competencia jerárquica porque la competencia correspondiera al Director Gerente del SCS, vicio subsanable mediante la sunción de la decisión de la alzada.

Es decir, el Director Gerente AP tiene competencia de dirección y gestión de centros y recursos y potestad para dictar instrucciones de servicios a sus subordinados ( art. 19. d ) y 46.2.j) Ley 55/2003 ).

El problema aquí es determinar si con estas instrucciones se están solventando dudas sobre cómo debe prestarse la asistencia a un paciente de otra ZBS que elige médico que, a su vez acepta o si por el contrario se extiende a otros aspectos, en especial, a la adscripción de ese usuario, la autocobertura y el derecho de lección del paciente y los del facultativo expresados en la demanda.

Es decir, el problema de la competencia exige analizar el resto de motivos.

CUARTO.-Respecto de la autocobertura, la administración invoca la DA 5ª Ley 5/2011 de 29 de diciembre que establece claramente que '1. En caso de ausencia temporal de facultativos de un Equipo de Atención Primaria, como regla general, se podrá encomendar la atención de los pacientes de los mismos al resto de los facultativos de dicho Equipo dentro de la jornada laboral.

2. Se acordará la sustitución o cualquier otra forma de provisión temporal en aquellos supuestos en que la carga asistencial supere los límites que se fijen por la Dirección Gerencia del Servicio Cántabro de Salud'.

Esta autocobertura que, ya fue objeto de impugnación ante este mismo juzgado, es la que establece, en norma de rango legal, el deber de sustituir al facultativo ausente por otros del mismo EAP, no de otros distintos, como parce pretender el actor en casos de ausencia.

Todo el problema surge, realmente, del derecho a la libre elección de médico y centro por el paciente, fuera de su ZBS, que obliga a la atención ambulatoria y también a la domiciliaria. Ésta, implica que el profesional deba trasladarse fuera. En el caso del facultativo que ha aceptado al paciente, no hay controversia. El problema lo suscitan quienes tienen que cubrir las ausencia de ese facultativo respecto de ese paciente de fuera de la ZBS.

El actor entiende que son las Instrucciones las que adscriben al usuario a un EAP, extienden el ámbito de actuación del profesional fuera de la ZBS y con ello afectan sus funciones profesionales y la facultad e rechazar pacientes, ampliando, en definitiva, su ámbito territorial de actuación.

Por el contrario, la administración entiende que tales consecuencias no derivan de la instrucción sino del régimen normativo vigente, que esa instrucciones se limitan a clarificar.

Pues bien, efectivamente, la ZBS se configura como elemento territorial básico para la asistencia de pacientes y las funciones de los facultativos. Ahora bien, tanto la LGS 14/1986, como La Ley 7/2002 de ordenación Sanitaria de Cantabria como la Ley 41/2002 de autonomía del paciente, reconocen a éste la libre elección de médico y de centro. Es decir, no es una mera elección de facultativo médico, sino también de todos los profesionales del centro (enfermería, celadores, administrativos, etc). Lo que parece pretender el actor es escindir la libre elección de médico y la libre elección de centro, lo cual, no parece lógico de cara a un derecho esencial asistencial propio del servicio público. No cabe pretender que el usuario acuda al centro del facultativo elegido para ser tratado por él y, al centro de su ZBS para otros profesionales. Y lo mismo respecto de la autocobertura. El RD 1575/1993 claramente regula el derecho a la elección de médico en el área de salud y de profesional, en otra ZBS, art. 8 . En este caso, el derecho del pacientes e condiciona a la previa conformidad el profesional para, precisamente, garantizar la atención domiciliaria.

Es decir, cabe el derecho, ajeno a la instrucción, a elegir profesional y centro fuera de la ZBS. A este respecto, se cita la STS Sala de lo Social de 14-4-2000 que efectivamente señala como doctrina que la elección de un médico fuera de la ZBS supone, implícitamente la elección del resto de personal del EAP. Y esta solución es lógica por lo expuesto, pues carece de sentido limitar a la elección solo al facultativo, pero no a aquellos que deben sustituirle o al resto de profesionales. De ser así, por ejemplo, en el caso aquí debatido de ausencia, se produce el problema de que el usuario tendría que cambiar de EAP temporalmente hasta la reincorporación, cuando la DA 5ª Ley 5/2011 establece otro criterio y, tal decisión afectaría al usuario y a la organización asistencial.

Y esto, no afecta en nada al derecho del paciente, que ha elegido al margen de estas instrucciones que no regulan ese derecho, es decir, el conjunto de potestades y límites del paciente a la hora de elegir, sino un problema distinto, qué pasa con el EAP al que pertenece el facultativo que ha elegido a ese paciente.

Y desde esta perspectiva, no hay innovación alguna del ordenamiento. Y esta regulación es la que impone al facultativo la actuación fuera de la ZBS por lo que no se infringe ningún derecho a actuar solo en ella. El deber de atender a esos pacientes nace del derecho de los mismos a la libre elección de centro y médico, la aceptación de su facultativo y la autocobertura del mismo en caso de ausencia. Las instrucciones, no innovan nada respecto del régimen expuesto, sino que se limitan a clarificarlo.

Y desde luego, la facultad regulada de rechazar al paciente es del facultativo elegido, no de los eventuales sustitutos en razón e otras disposiciones que son de mera organización. Precisamente lo contrario, hacer depender esa lección de la aceptación de todo el EAP, supondría cambiar la normativa existente.

QUINTO.-Por tanto, las Instrucciones no extienden el ámbito territorial, ni adscriben al usuario pues ello, ya se deriva de la normativa previa. Este régimen por ello, no afecta a los derechos invocados del facultativo que deben interpretarse a la luz de sus deberes asistenciales a un paciente que hace uso de su derecho.

Al no innovar el ordenamiento, se trata de una instrucción interna, también por el destinatario, meramente aclaratoria de las dudas suscitadas por lo que no hay vicio de incompetencia.

El último argumento es la faltad e negociación colectiva conforme a los arts. 80.1 1 º y 3 º, 2 k ) y 4 Ley 55/2003 . Este argumentos e anudaba a la consideración de las instrucciones como disposiciones generales reguladoras de las condiciones de trabajo. Pero tal argumento se ha rechazado y las instrucciones son meras órdenes jerárquicas aclaratorias de los deberes de los facultativos afectados. Tales deberes, de asistencia a pacientes fuera de la ZBS y autocobertura dentro el EAP no nacen de estas instrucciones.

SEXTO.-De conformidad con el art. 139 LJ , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ , se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables, es decir, que ningún caso esa tasación pude superar esta cifra, sin perjuicio de que pueda ser inferior.

Fallo

SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Letrado Sra. Rodríguez Ballvé, en nombre y representación de don Isidoro contra la Resolución del Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 22-9-2016 que desestima el recurso de alzada frente a la Resolución del Director Gerente de Atención primaria de 11-4-2016.

Las costas se imponen al actor limitadas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.