Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2019/0023653
Recurso de Apelación 593/2020
Recurrente: D./Dña. Iván
PROCURADOR D./Dña. MARTA ISLA GOMEZ
Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 98/2021
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid, a 16 de febrero de 2021.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación 593/2020 que ha sido interpuesto por don Iván, con NIE número NUM000, representado por la Procuradora doña Marta Isla Gómez y dirigido por el Letrado don Javier Quintana Almeida, contra la sentencia dictada en fecha de 19 de junio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 6 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 436/2019 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
PRIMERO.-Don Iván interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 23 de abril de 2019, confirmada en reposición por la de 21 de agosto de 2019.
El recurso contencioso administrativo se desestimó en virtud de sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 6 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 436/2019 de su registro.
SEGUNDO.-Notificada la referida sentencia a las partes, don Iván interpuso recurso de apelación.
Admitido el recurso a trámite, se dio traslado del mismo a la Abogacía del Estado que presentó escrito de oposición.
TERCERO.-Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 10 de febrero de 2021, fecha en que tuvo lugar.
En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.
Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.
Fundamentos
PRIMERO.-Don Iván, nacional de Bolivia y NIE número NUM000, interpuso recurso contencioso administrativo contra la orden de expulsión dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 23 de abril de 2019 y confirmada en reposición por la de 21 de agosto de 2019, mediante la que se ordenó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 3 años, como autor de una infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, habiéndose valorado que en vía administrativa no se hallaba pendiente de resolver solicitud para regularizar su situación en España y falta de arraigo familiar o social en nuestro país.
La sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo con base en los elementos probatorios incorporados al expediente administrativo y a los autos y en los artículos 53.1.a), 55 y 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería, y teniendo en consideración la Directiva 2008/115/CE y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, así como sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 y otras posteriores. Rechazó los motivos de recurso que alegaban la invalidez de la orden de expulsión por falta de traslado de la propuesta de resolución y defecto de motivación de aquella, y en su fundamento jurídico tercero rechazó el motivo de impugnación que acusaba falta de proporcionalidad de la sancion en los siguientes términos:
'En el caso de autos el recurrente en el momento de ser detenido el 18.11.18 se encontraba indocumentado, no acreditando residencia en vigor ni documento acreditativo de que se encontrara en periodo de estancia. El recurrente alega que se encuentra en España desde 2006, sin embargo, no consta que haya solicitado su regularización en todo ese tiempo.
Se siguió contra él anterior procedimiento por los mismos hechos en el que se acordó la expulsión por Resolución de 28.01.2012, notificada el 12.03.2012. Incumpliendo la obligación de abandonar el territorio Español.
No acredita, medios de vida ni arraigo económico ni social en España. Fue identificado cuando trabajaba de forma ilegal. Tiene oferta de trabajo.
Alega arraigo familiar con ciudadana boliviana regularizada en España. No acredita matrimonio ni pareja de hecho registrada. Tampoco acredita relación afectiva de carácter estable similar al matrimonio con dicha ciudadana. No pudiendo ser suficiente a efectos de tener por acreditado el arraigo familiar la testifical de dicha señora quien además alega tener interés.
En consecuencia, ante dichas circunstancias y a la luz de las sentencia del TJUE (Sala 4ª) de 23-04-15, STS Sala Contencioso-Administrativo, Sección 5' n° 980/2018 de 12.06.18, Rec. Casación 2958/2017 y art. 53.1c) LOE , acreditada la infracción, resulta conforme a Derecho la sanción de expulsión por un periodo de tres años impuesta'.
Don Iván ha solicitado la revocación de la sentencia de instancia y la estimación del recurso contencioso administrativo con anulación de la orden de expulsión y su sustitución por una multa, a cuyos efectos insisten en la falta de motivación de la resolución sancionadora e invoca el principio de proporcionalidad de la sanción sosteniendo la procedencia de la multa, dada la ausencia de circunstancias o datos negativos, su arraigo social y laboral y la prevalencia de su vida familiar en razón de su convivencia con doña Angelica, con autorización de residencia en España, que ha solicitado la nacionalidad española, y con la que tiene cita previa para inscripción de la pareja en el Registro de Uniones de Hecho.
La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación por falta de contenido impugnatorio y por haberse ajustado la sentencia de instancia a derecho.
SEGUNDO.-No resulta procedente acoger el motivo de oposición a la apelación deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten al apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.
Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes.
TERCERO.-El artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -y anteriormente el artículo 54 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común-, exige la motivación de los actos administrativos, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, cuando, entre otros casos, limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.
En el ámbito específico del procedimiento administrativo sancionador la motivación viene impuesta en el apartado 1.h) del precitado artículo 35 de la Ley 39/2015 -y anteriormente por el artículo 138.1 de la citada Ley 30/1992-.
La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su resolución, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico de la decisión administrativa y sus presupuestos fácticos y jurídicos, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, puedan defender posteriormente su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación, además de constituir un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho, es una garantía inherente al derecho de defensa tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional.
Es doctrina jurisprudencial consolidada que las formas y garantías procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino que tienen un valor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordenamiento Jurídico, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación del procedimiento administrativo tienen virtualidad invalidante, sino sólo aquellos defectos de forma sustanciales o los determinantes de efectiva indefensión. De ahí que a la Administración no le sea exigible una determinada extensión de la motivación, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que pueda tener sobre las cuestiones planteadas y decididas en el procedimiento, siendo constitucionalmente válida la motivación 'in aliunde'.
Pues bien, la orden de expulsión de 23 de abril de 2019, y la desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la primera y dictada en fecha de 21 de agosto de 2019, no han incurrido en causa de nulidad ni de anulabilidad porque están suficientemente motivadas, ya que en ellas se han recogido los presupuestos determinantes de las decisiones adoptadas, al haber expresado tanto las circunstancias de hecho resultantes de las actuaciones como las normas y criterios jurídicos aplicados para decidir de las cuestiones relevantes planteadas en el procedimiento de manera que, como ha quedado patente en el escrito de demanda, el recurrente ha conocido sus respectivos fundamentos y ha podido defender sus derechos e intereses legítimos en el proceso y contradecir en el mismo las posiciones administrativas en pie de igualdad, por lo que no se le ha causado indefensión material con relevancia constitucional en los términos que la define la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (expresada entre muchas otras en la STC 35/1989) en torno a las tres siguientes pautas interpretativas: de una parte, que las situaciones de indefensión han de valorarse según las circunstancias de cada caso; de otra, que la indefensión que se prohíbe en la Constitución no nace de la sola y simple infracción de las normas procedimentales, sino cuando tal vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con perjuicio real y efectivo para los intereses afectados; y por último, que la Constitución no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en aquellos supuestos de indefensión material en los que se haya podido razonablemente causar un perjuicio al interesado, todo lo cual conduce a desestimar el presente motivo de recurso.
CUARTO.-La decisión del motivo de recurso que afirma la falta de proporcionalidad de la expulsión por resultar procedente una sanción pecuniaria pasa por tener en consideración lo que, al hilo de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha de 8 de octubre de 2020, hemos declarado recientemente en la sentencia 732/2020, de 23 de octubre, dictada en el Recurso de Apelación tramitado con el número 496/2020 del registro de esta Sección, en la sentencia 733/2020, también de 23 de octubre y dictada en nuestro Recurso de Apelación 506/2020, y en otras dictadas con posterioridad, en las que examinando la normativa nacional y comunitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, la jurisprudencia del Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018 y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, hemos declarado:
'UNDÉCIMO.- (i) La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (ECLI:EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.
(ii) Alcance de la vinculación de los órganos judiciales nacionales a la jurisprudencia del TJUE
La vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea alcanza a la interpretación del Derecho de la Unión ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en nuestro Derecho interno, art. 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ).
Sin embargo esa vinculación no se extiende a la interpretación del Derecho nacional. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por ejemplo, en la sentencia de 8 de noviembre de 2012 (ECLI:EU:C:2012:699 ) , afirma el Tribunal de Justicia que: ' no corresponde al Tribunal de Justicia, en un procedimiento promovido en virtud del artículo 267 TFUE , pronunciarse sobre la compatibilidad de normas de Derecho interno con el Derecho de la Unión ni interpretar disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales' -apartado 17-.
La determinación del marco normativo nacional, en el marco de un procedimiento prejudicial, corresponde exclusivamente al órgano remitente. Así, en la sentencia de 3 de octubre de 2019 (ECLI:EU:C:2019:833 ) , se afirma por el Tribunal de Justicia: 'según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE , basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, este no es competente para interpretar el Derecho nacional y que corresponde en exclusiva al juez nacional comprobar y apreciar los hechos del litigio principal, así como determinar el alcance exacto de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de abril de 2010, Bressol y otros, C-73/08 , EU:C:2010:181 , apartado 64, y de 21 de junio de 2017, W y otros, C-621/15 , EU:C:2017:484 , apartado 49)' - apartado 48-.
Es más, el Tribunal de Justicia no va a verificar nunca la exactitud del marco normativo nacional fijado por el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial. En tal sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado también con reiteración que: 'las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el marco fáctico y normativo definido bajo su responsabilidad y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia disfrutan de una presunción de pertinencia'. Por ejemplo, sentencia de 1 de octubre de 2020, ECLI:EU:C:2020:774 -apartado 28-.
(iii) Interpretación del ordenamiento jurídico nacional por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha
Sucede así que la interpretación del Derecho de la Unión que se deriva de la sentencia de 8 de octubre de 2020 está proyectada sobre un determinado Derecho nacional a partir de la interpretación de éste que le ha proporcionado el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial.
En concreto, el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial precisa en su resolución de planteamiento, como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de octubre de 2020 en su apartado 19, que 'la interpretación adoptada por el Tribunal Supremo a que se refiere el apartado 16 de la presente sentencia pasó a ser Ley con la modificación legislativa introducida por la Ley Orgánica 2/2009'.
Esta premisa va a resultar decisiva para la decisión pues, como hemos visto, a partir de esa información el Tribunal de Justicia de la Unión asume que nuestro Derecho nacional es de una determinada manera (por ejemplo, por referencia al apartado 37 de la sentencia,' cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular').
La primera cuestión, por tanto, consiste en determinar si efectivamente nuestro legislador nacional decidió en 2009 convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.
(iv) Alcance de la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social
Pues bien, para dar respuesta a esta cuestión debemos comparar cuál fue el alcance de la reforma introducida en 2009 en lo que a la expulsión de extranjeros en situación irregular se refiere.
La redacción introducida en el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, fue la siguiente:
'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.
Y la redacción del art. 57.1 derogada por dicha reforma, que a su vez había sido introducida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre , de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, tenía el siguiente tenor:
'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c) d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.
Basta una comparación entre ambas normas para comprobar que los cambios se reducen a introducir las dos siguientes expresiones: 'en atención al principio de proporcionalidad' y 'mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.
La primera expresión resultaba una reiteración de lo que, ya antes de la reforma de 2009 decía el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al exigir que 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.
La segunda expresión, en cuanto a la exigencia de resolución motivada, elevaba a rango legal una exigencia prevista a nivel reglamentario para la resolución de los procedimientos ordinario y preferente de expulsión. En concreto, y respectivamente, arts. 129.2 y 132.1 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Y en cuanto a que valorara los hechos que configuran la infracción, ello no era sino una consecuencia obligada tanto de la proporcionalidad como de la motivación, interpretadas a la luz del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ). En tal sentido, sentencias del Tribunal Constitucional nº 140/2009, de 15 de junio, FJ 3 , y 212/2009, de 26 de noviembre , FJ4.
Podemos decir, en conclusión, que la reforma de 2009 tuvo un alcance innovador muy limitado.
(v) ¿Convirtió la Ley Orgánica 2/2009 en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE?
A la luz de lo expuesto, un primer argumento en contra de la conclusión que alcanza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre el marco normativo nacional que le planteó al Tribunal de Justicia de la Unión es el siguiente: si el objeto de la reforma de 2009 fue convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, ¿por qué no se incluyó en el tenor literal de la norma ni su principio básico, según el cual la expulsión solo resultaría procedente cuando a la mera estancia ilegal se añadieran datos negativos adicionales, ni estas mismas circunstancias agravantes? No olvidemos, en tal sentido, que estamos en un ámbito sancionador.
Una segunda objeción es que, si ese era uno de los objetivos de la reforma de 2009, el Preámbulo de la norma no lo llegara a afirmar así, a pesar de la evidente trascendencia de un cambio de tal entidad.
Sucede, además, que el Preámbulo sí contiene una declaración expresa de las causas que justifican la reforma y entre ellas no figura convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.
Leemos así en el Preámbulo, apartado III, que:
'Así pues, tres son las causas que justifican la reforma que se propone de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en su redacción actual:
a) La necesidad de incorporar a dicha Ley Orgánica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dando para ello una nueva redacción acorde con la Constitución, a los artículos de la misma que se han declarado inconstitucionales.
b) La necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que están pendientes de transposición o que no se han transpuesto plenamente.
c) La necesidad de adaptar la referida Ley Orgánica a la nueva realidad migratoria en España, que presenta unas características y plantea unos retos diferentes de los que existían cuando se aprobó la última reforma de la ley'.
Y en lo que se refiere específicamente al ámbito sancionador, el apartado VII declara:
'En el Título III, con el objetivo de reforzar la lucha contra la inmigración irregular se prevén nuevas infracciones para evitar actuaciones fraudulentas, tales como los matrimonios de conveniencia, la promoción de la inmigración irregular por medios indirectos o el falseamiento de los datos para el empadronamiento. Con la misma finalidad se propone el aumento de las sanciones económicas para todas las infracciones. Asimismo, se introducen determinadas modificaciones con el fin de dotar de mayor eficacia y más garantías, a las medidas de suspensión y devolución; también se contempla la ampliación del plazo de internamiento que pasaría a los 60 días desde los 40 que se aplican actualmente, así como se mejora la seguridad jurídica de los afectados, por estas medidas con la concesión de un plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión.'.
Por último, una tercera objeción es que el propio Tribunal Supremo ha considerado que, tras la reforma de 2009, su jurisprudencia tradicional seguía siendo jurisprudencia y no Ley.
No podemos olvidar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo a que estamos aludiendo tuvo su origen antes de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Con posterioridad a esta, en la primea ocasión que el Tribunal Supremo tuvo de pronunciarse al respecto, vino a expresar sus dudas sobre la subsistencia de esa jurisprudencia. Así, en su sentencia de 12 de marzo de 2013 (Sec. 3ª, recurso nº 343/2011, ponente D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Roj STS 988/2013, FJ 7), el Tribunal Supremo vino a declarar: 'Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos ' elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular'.
Más explícita aún resulta, entre otras muchas que se han pronunciado en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2019 (Sec. 5ª, recurso nº 1447/2019, ponente D. Rafael Fernández Valverde, Roj STS3416/2019 , FJ 5) cuando afirma:
'Por otra parte, en cuanto a la aplicación de la norma y el derecho de defensa, desde el expediente administrativo se conocen por la recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia, que es precisamente lo que resuelven, tanto la sentencia inicial del Juzgado como la de apelación de la Sala, señalando que la aplicación de esta jurisprudencia ha de matizarse a la vista de la STJUE de 23 de abril de 2015, que vincula al juez nacional, como hemos indicado antes, y que ya se había producido antes de los hechos enjuiciados y de la impugnación de la resolución administrativa ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, por lo tanto, era de posible valoración en el ejercicio del derecho de defensa por la parte, cuya omisión o inadvertencia no es imputable al órgano jurisdiccional ni se debe a una situación de indefensión'.
En definitiva, ni la reforma legal de 2009 incorporó explícitamente la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, ni su Preámbulo justificó la reforma en tal sentido, ni el Tribunal Supremo lo ha entendido tampoco así.
En estas condiciones, resulta muy difícil compartir la conclusión de que los cambios introducidos en la reforma de 2009, a que nos hemos referido anteriormente, convirtieran en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
(vi) Conclusión acerca de la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020 al Derecho interno español
Lo anterior nos lleva, a su vez, a concluir que la respuesta del Tribunal de Justicia se proyecta sobre un Derecho nacional que no tiene las características del nuestro.
En nuestro Derecho nacional no sucede que 'la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular', entendiendo por 'normativa nacional' Ley.
En nuestro Derecho nacional ello resultaba solo en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.
No puede aceptarse como conclusión valida, en cambio, que se modifique nuestro sistema de fuentes y que, vía planteamiento de una cuestión prejudicial, lo que era jurisprudencia pase a convertirse en Ley.
Ello sería suficiente para seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018 .
(vii) Principio de interpretación conforme
La conclusión anterior, acerca de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE siguió siendo jurisprudencia tras la reforma de 2009 y no se convirtió en Ley, tiene otra consecuencia trascendente en relación con el principio de interpretación conforme.
A estos efectos, como recuerda el Tribunal de Justicia en su sentencia de 8 de octubre de 2020, 'al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121)' -apartado 33- y ' si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente...' -apartado 36-, .
(viii) Alcance de la prohibición de interpretación contra legem del Derecho nacional derivada del principio de interpretación conforme: diferencias entre Ley y jurisprudencia
El principio de interpretación conforme que ha elaborado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión tiene un límite infranqueable en la Ley pero, en cambio, no lo tiene en la jurisprudencia.
Así lo ha venido a declarar el Tribunal de Justicia en su sentencia de 8 de noviembre de 2016 (ECLI:EU:C:2016:835 ) en los siguientes términos:
'66 La obligación de interpretación conforme cesa también cuando el Derecho nacional no puede ser objeto de una aplicación que lleve a un resultado compatible con el que pretende alcanzar la decisión marco. En otros términos, el principio de interpretación conforme no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional. No obstante, dicho principio requiere que el órgano jurisdiccional nacional tome en consideración, en su caso, todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la decisión marco (véanse las sentencias de 16 de junio de 2005, Pupino, C-105/03 , EU:C:2005:386 , apartado 47, y de 5 de septiembre de 2012, Lopes Da Silva Jorge, C-42/11 , EU:C:2012:517 , apartados 55 y 56).
67 En este contexto, debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35).
...
69 Por tanto, el órgano jurisdiccional remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que dicha norma ha sido interpretada por el Varhoven kasatsionen sad ( Tribunal Supremo de Casación) en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de abril de 2016 , DI, C- 441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 34).
...
71 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.
En el mismo sentido cabe citar, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de marzo de 2020 (ECLI:EU:C:2020:148) -apartado 63 -, de 5 de marzo de 2020 (ECLI:EU:C:2020:167 ) -apartado 44- y de 16 de julio de 2020 (ECLI: EU:C:2020:581 ) -apartado 30-.
Como dato importante a tener en consideración merece destacarse que, para el Tribunal de Justicia de la Unión, ello es así aunque resulte un perjuicio para el interesado. Por ejemplo, en la sentencia de 8 de noviembre de 2016 dejar inaplicada la jurisprudencia nacional incompatible con el Derecho de la Unión suponía que al interesado no se le reconociera un período de redención de penas por el trabajo que sí se le hubiera reconocido en caso contrario (apartado 24: 'A la vista del criterio adoptado en la sentencia interpretativa, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, para determinar la duración de la pena pendiente de cumplir por el Sr. Ambrosio, debe tomar en consideración el período durante el cual éste trabajó en una prisión danesa. De ser así, el interesado podría beneficiarse de una reducción de la pena de dos años, seis meses y veinticuatro días, en lugar de un año, ocho meses y veinte días, lo que le permitiría ser puesto en libertad antes. Este órgano jurisdiccional añade que la Decisión Marco 2008/909 no prevé tal redención de penas').
Pues bien, la consecuencia trascendente a que nos referíamos antes es la siguiente:
Si se asume que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE se convirtió en Ley en 2009, como sostiene la Sala de Castilla-La Mancha, es razonable sostener que no cabe interpretar nuestro Derecho interno de conformidad con el Derecho de la Unión pues se incurriría en una interpretación contra legem.
Si, en cambio, se entiende que siguió siendo jurisprudencia, no solo cabría tal posibilidad sino que todos los órganos jurisdiccionales estaríamos obligados a '(dejar) inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión' y, además, a ' modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco', alcanzado esta última obligación incluso a los competentes en última instancia.
Esta última es la posición que mantenemos como lógica consecuencia de lo razonado hasta aquí.
(ix) Conclusión acerca de la interpretación conforme del Derecho nacional en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE
Sobre la incompatibilidad de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión poco hemos de decir una vez que el propio Tribunal Supremo ha venido a reconocerlo así y a matizar dicha jurisprudencia en el sentido expresado a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018 .
A la luz de lo expuesto, debe concluirse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, en cuanto incompatible con el Derecho de la Unión, debe ser inaplicada de oficio.
Por último, pero no menos importante, debe tenerse en cuenta que, en nuestro Derecho interno, nunca se ha expulsado a los extranjeros en situación irregular y sin datos negativos adicionales aplicando directamente la Directiva 2008/115/CE. Siempre se ha aplicado dicha consecuencia como consecuencia de lo previsto en nuestra legislación interna: art. 57.1 Ley Orgánica 4/2000 . La posibilidad de sancionar con multa tales situaciones de estancia irregular ha sido fruto de una interpretación jurisprudencial de dicho precepto legal que fue elaborada por el Tribunal Supremo antes de la Directiva 2008/115/CE. Y que, una vez publicada esta y transpuesta a nuestro Derecho interno, precisamente por la Ley Orgánica 2/2009, ha sido matizada por el Tribunal Supremo en el sentido expresado a partir de su sentencia de 12 de junio de 2018 .
Por tanto, también desde la perspectiva de la interpretación conforme, debemos seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018 .
En todo caso, a mayor abundamiento, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpretación contra legem se advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplando la opción de la multa, entendemos que la interpretación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.
Decisión del motivo del recurso de apelación
DUODÉCIMO.- El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona la proporcionalidad de la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España.
A estos efectos, lo primero que cabe señalar es que no se ha desvirtuado en la presente alzada la declaración administrativa, confirmada por la resolución apelada, de que la parte recurrente carece de autorización administrativa o permiso que habilite su residencia legal en nuestro país.
La infracción del principio de proporcionalidad por referencia a la eventual imposición de una multa es una tesis que no puede admitirse pues presupone que la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, al interpretar la normativa nacional, y la jurisprudencia comunitaria, al interpretar la Directiva 2008/115/CE, resultan compatibles.
Pues bien, esta Sección estima que no cabe acoger la pretendida compatibilidad entre la jurisprudencia nacional y la comunitaria a que se ha hecho referencia en fundamentos precedentes pues a ello se opone el claro tenor de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ('La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí').
Posición que resulta confirmada por las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 y posteriores que han sido mencionadas en el fundamento jurídico décimo.
Por otra parte, en cuanto a la valoración ad casum, son circunstancias relevantes del extranjero las siguientes:
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La conclusión que alcanza la Sala a este respecto es que la parte recurrente no ha acreditado la existencia de ninguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE .
O, para ser más precisos, no se acredita que ninguna de ellas tenga la intensidad suficiente como para desvirtuar la legalidad de la decisión administrativa impugnada en la instancia.
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Finalmente, descartada la existencia de una sanción alternativa a la expulsión en este tipo de casos y descartada asimismo la vulneración del derecho a la vida familiar, la sanción impuesta por la Administración en el presente caso, así como la duración de la prohibición de entrada, se estiman ajustadas a las circunstancias, sin que exista margen alguno para apreciar la infracción del principio de proporcionalidad.
En definitiva, por las razones expuestas, no procede estimar desvirtuado el razonamiento decisorio contenido en la resolución apelada.
Decisión del caso
DECIMOTERCERO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución apelada".
Puesto que en sus fundamentos jurídicos las antedichas sentencias han examinado la proporcionalidad de la expulsión por infracción administrativa de estancia irregular en España, cuestión idéntica a la que nos ocupa, en la presente resolución debemos reiterar sus razonamientos y conclusiones en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española), por lo que resulta procedente desestimar el motivo de recurso de apelación, no sin antes señalar que en el supuesto de autos concurriría una circunstancia o dato negativo susceptible de fundamentar la sanción de expulsión en lugar de la de multa porque, por idéntica infracción, fue anteriormente sancionado con una orden de expulsión notificada el 12 de marzo de 2012, que no consta hubiese cumplido.
QUINTO.-No hay prueba de que el apelante se encuentre en España desde el año 2006 porque en la copia de su pasaporte no es visible la página que parece contener un sello de entrada, por lo que desconocemos los datos imprescindibles para que se pueda apreciar arraigo social en nuestro país.
Tampoco existe prueba de su arraigo laboral porque, aunque en el momento de su detención se sospechó estaba trabajando por cuenta ajena, ese hecho no se ha verificado ni se encuentra respaldado por documentación acreditativa de ingresos regulares o de capacidad económica estable de los que se pudiese inferir un arraigo de tal naturaleza.
En otro orden de cosas, la vida familiar puede constituir causa obstativa a la expulsión al amparo del artículo 5.b) de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, pero para ello es preciso la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria recae sobre quien las afirma.
Se está en el caso de que el procedimiento de expulsión a que este proceso se refiere se inició el 18 de noviembre de 2018, resultando de la diligencia de información de derechos al detenido que don Iván solicitó que su detención se le comunicara a doña Angelica, cuyo teléfono facilitó pero sin indicar su condición de pareja, aunque sí lo hizo en el escrito de alegaciones, con el que aportó el permiso de residencia de larga duración y el certificado de empadronamiento individual de ésta en la calle Castrojeriz de esta ciudad, y comunicación de inscripción indebida del apelante en el citado domicilio.
Como elementos probatorios adicionales se aportó con el escrito de demanda permiso de residencia a favor de doña Angelica con fecha de expedición de 16 de octubre de 2018 en el que consta su domicilio en la calle de Algodre de esta ciudad, que es el que el recurrente declaró como propio en el momento de su detención, pero en el que no consta el empadronamiento del apelante en ningún momento.
En el acto de la vista doña Angelica prestó declaración testifical en la que aseguró ser pareja de hecho no registrada de ?don Iván. En igual trámite se aportó una solicitud de nacionalidad española por residencia con entrada en el Ministerio de Justicia el día 15 de diciembre de 2016, y cuya resolución no consta; contrato de trabajo por tiempo indefinido a favor de aquélla y nómina del mes de febrero de 2020; certificado de empadronamiento individual de doña Angelica en la calle de Algodre, y un presupuesto a favor del apelante del día 26 de diciembre 2018 en el que aparece el mismo domicilio.
Con el recurso de apelación se ha aportado cita previa pedida por el recurrente en el Registro de Parejas de Hecho de la Comunidad de Madrid, sin que conste la fecha de la solicitud pero sí que la cita era para el 22 de julio de 2020; no obstante, no se ha acreditado que los interesados hayan acudido a la cita concedida.
Finalmente, tampoco se ha aportado certificado de empadronamiento colectivo y actualizado en el que conste que la pareja está empadronada en el mismo domicilio, ni contrato de arrendamiento de vivienda, facturas de suministros de la familia, ni documentación bancaria que justifique una comunidad de intereses económicos.
La valoración conjunta y racional de la prueba practicada en el proceso arroja dudas sobre la efectividad de la vida familiar del recurrente en España con base en la situación de pareja de hecho no inscrita de una ciudadana española o con residencia regular en nuestro país:
Ha de precisarse que dicha prueba puede ser directa, y recaer inmediatamente sobre los hechos relevantes que cada parte ha de probar; y también puede ser indiciaria, es decir, no mostrar directamente los hechos relevantes necesitados de justificación, aunque sí otros de los que aquéllos pueden inferirse. Pero, en cualquier caso, para que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria no basta con que concurran meras sospechas, sino que se ha de partir de unos hechos-base o indicios plenamente probados mediante prueba directa, y de los que pueda inferirse la existencia de los hechos que necesitan ser justificados por cada una de las partes, a través de un procedimiento razonado, acorde con las reglas del criterio humano.
En el caso de autos, de los hechos-base no puede inferirse la existencia de efectiva vida familiar entre el apelante y doña Angelica, con la certeza que es exigible para apreciar la concurrencia de una causa obstativa a la expulsión, pues no es posible afirmar, con exclusión de cualquier otra explicación razonable y distinta a la situación de pareja de hecho que se ha afirmado, que concurre un nexo lógico entre los hechos probados y los que necesitan de justificación, razón por la cual consideramos que el recurrente no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbe, y de ello se concluye que, al no haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.
SEXTO.-El artículo 139, apartado 2º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:
'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.
En el presente caso, no ha lugar a imponer las costas causadas en la apelación y en la adhesión a la misma, al haberse estimado ésta y al advertir la Sala la existencia de serias dudas de derecho derivadas de la recepción de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020.
Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Fallo
Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Iván contra la sentencia dictada en fecha de 19 de junio de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 6 de los de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 436/2019 de su registro, la cual confirmamos. Sin costas.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.
Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0593-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0593-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta Sentencia, lo declaramos, mandamos y firmamos.
