Sentencia Administrativo Nº 982/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 157/2014 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO NÚMERO 157 / 2014

PROCEDENTE DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº 2 DE GRANADA

S E N T E N C I A NÚM. 982 DE 2016

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Jesús Rivera Fernández

Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)

Dª Cristina Pérez Piaya Moreno

______________________________________________

En Granada a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso nº 157 de 2014presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la Sentencia nº 514/2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada el día 18 de diciembre de 2013 en el procedimiento ordinario 118/2012.

Interviene como parte apelante D. Blas , representado por la Procuradora Dª Carmen Rivas Ruiz y defendido por el Letrado D. Enrique Labella Onieva, y como partes apeladas el Servicio Andaluz de Salud (SAS)defendido y representado por la Sra. Letrada de la Administración Sanitaria, y la compañía aseguradora Zurich Españacompañía de seguros y reaseguros, representada por la Procuradora Dª Carolina Cachón Quero y defendida por el Letrado D. Javier Moreno Alemán.

La cuantía del recurso es 51.208,05 euros.

Antecedentes

ÚNICO.-Se interpuso recurso de apelación por D. Blas el día 15 de enero de 2014 contra la Sentencia antes indicada.

Se admitió a trámite el recurso de apelación y se dio traslado a las partes apeladas, el Servicio Andaluz de Salud y la mercantil Zurcí España, que presentaron sendos escritos de oposición al recurso de apelación el día 21 de febrero de 2014.

Remitidos los autos a este Tribunal, se designó Magistrado ponente a D. Luis Ángel Gollonet Teruel, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-S einterpone el recurso de apelación contra la Sentencia de 18 de diciembre de 2013 antes indicada.

La Sentencia apelada desestima la reclamación presentada por D. Blas al SAS al considerar que no se ha conseguido demostrar, de acuerdo con el artículo 217 de la LEC , la concurrencia de los requisitos exigidos por los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 .

La Sentencia apelada valora la prueba practicada, y concluye que el síndrome del túnel carpiano, que se produce por la compresión del nervio mediano en el lugar anatómico conocido como túnel de carpo, puede presentar, tras una primera intervención, una complicación, que es la fibrosis cicatricial y que esa complicación, poco frecuente, no fue consecuencia de la técnica quirúrgica, ya que el proceso diagnóstico y el tratamiento fueron adecuados, por lo que no hubo negligencia ni en el procedimiento ni en el seguimiento.

Por tanto, la Sentencia apelada considera que la actuación médica ha sido ajustada a la lex artis, y que no hay prueba suficiente de que tras la intervención quirúrgica para la liberación del Síndrome del Túnel Carpiano (STC) la complicación de fibrosis cicatricial fuese consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos.

SEGUNDO.-El recurso de apelación solicita la revocación de la Sentencia y la estimación de la demanda, con la consiguiente anulación de la actividad administrativa impugnada y condena al pago de la indemnización solicitada, por importe de 51.208,05 euros, o, subsidiariamente, con la cantidad de 30.000 euros, más intereses y costas.

Esta reclamación de esa cantidad se realiza al entender la parte apelante que ha habido una mala praxis médica, tras una intervención quirúrgica para la liberación de Síndrome de Túnel Carpiano (STC) de la muñeca derecha de D. Blas , operación que tuvo lugar el día 2 de octubre de 2008 en el Hospital de San Juan de Dios (Granada). Tras esta operación, tuvo que realizarse una segunda intervención el día 6 de noviembre de 2009 por el mismo motivo en la misma muñeca, y durante esta intervención se observó una fibrosis cicatricial.

Considera la parte apelante que ha habido una mala praxis médica, y apoya su tesis en un informe pericial emitido por el Dr. D. Hugo , especialista en Medicina Legal y Forense, que concluye que hay mala praxis al realizarse la primera de las intervenciones quirúrgicas, ya que la fibrosis aparecida tras la primera intervención es consecuencia de daños traumáticos causados en esa primera intervención.

Igualmente alega la parte apelante que también influyó en la tórpida evolución del paciente el deficiente seguimiento facultativo post quirúrgico, pues hubo una única revisión el día 21 de octubre de 2009 a pesar de las quejas del dolor del paciente, y que tampoco hubo tratamiento rehabilitador, pese a que fue expresamente solicitado.

Finalmente se argumenta que ha habido falta de información de las graves consecuencias que se podrían seguir de la intervención quirúrgica, ya que en el consentimiento informado que obra al folio 97 del expediente no se informa de la posibilidad de la fibrosis cicatricial y de sus consecuencias, pese a ser una complicación que se produce en el 2% de los casos, por lo que se debió informar de esa complicación.

TERCERO.-El SAS se opone al recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia apelada; alega esta Administración apelada que el recurso se limita a reproducir las cuestiones que fueron desestimadas en la instancia sin hacer crítica de la Sentencia apelada.

También argumenta el SAS que no hay error en la valoración de la prueba, ya que la fibrosis cicatricial es un riesgo inherente e inevitable en toda intervención ya que es un problema quirúrgico irresoluble por el momento. Señala también que no ha habido mala praxis, y que no hubo un neuroma traumático, y que el seguimiento postquirúrgico fue adecuado, si bien el paciente no acudió a la cita de 30 de octubre de 2008.

Finalmente se alega que el consentimiento informado fue conforme a Derecho, ya que la complicación, aunque infrecuente, estaba recogida en el documento correspondiente, que fue expresamente firmado en cada una de las tres operaciones que se llevaron a cabo.

Igualmente la compañía Zurich solicita la confirmación de la Sentencia apelada y niega la existencia de responsabilidad patrimonial; entienden que la atención dispensada y las decisiones terapéuticas no han sido erróneas sino que se han desarrollado conforme a los criterios recogidos en los protocolos clínicos, y que el apelante no acudió a revisión el día 30 de octubre de 2008, pese a que en la última consulta de 21 de octubre de 2008 se le indicó que acudiera si tenía problemas.

También argumenta Zurich que la primera intervención quirúrgica no produjo ninguna lesión sino que la causa de la mala evolución fue el proceso de cicatrización del paciente, sin que haya prueba de que hubiera un neuroma traumático.

También se alega por la aseguradora que el consentimiento informado fue prestado conforme a Derecho porque se informó expresamente de las posibles complicaciones, y no hay error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto conviene tener en cuenta, muy resumidamente, el régimen jurídico a aplicar para resolver la controversia planteada entre las partes.

Actualmente la responsabilidad de todas las Administraciones Públicas viene regulada, de conformidad con el artículo 106.2 de la Constitución Española , en la Ley de Régi¬men Jurídico de las Administracio¬nes Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de 26 de noviembre de 1992 (L.R.J.P.A.), cuyo Título X lleva la rúbrica 'De la responsabilidad de las Administra¬ciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio' alguno de cuyos preceptos han sido modificados por la Ley de 13 de enero de 1999 . Desde el punto de vista procedimental, el desarrollo de la L.R.J.P.A. ha sido realizado por el Real Decreto de 26 de marzo de 1993, por el que se aprueba el Regla¬mento de Procedimientos de las Administra¬ciones Públicas en materia de responsa¬bilidad patrimonial.

Reconociendo en su Exposición de Motivos que el principio de responsabilidad constituye, junto con el principio de legalidad, uno de los grandes soportes del sistema, la L.R.J.P.A. recoge el principio general en los siguientes términos: 'los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administracio¬nes Públicas corres¬pondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y dere¬chos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos' (artículo 139.1).

De este enunciado general se deduce que las características fundamentales de la responsabili¬dad patrimonial de las Administraciones Pública son dos: es una responsabili¬dad directa, lo que significa que la Adminis¬tración no responde subsidiariamente, y es una responsabilidad objetiva, que, a diferencia de la tradicio¬nal responsabilidad subje¬tiva propia del Derecho Civil, no requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño.

Para que exista responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es necesario que concurran los siguientes elementos o requisitos: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra causa de fuerza mayor.

La responsabilidad patrimonial en el ámbito de la Administración sanitaria presenta determinadas particularidades, que especialmente son relativas, por un lado, a la relación de causalidad y, por otro lado, la a exigencia de concurrencia de infracción de la Lex Artis, además de las especialidades propias del consentimiento informado.

En cuanto a la relación de causalidad, se encuentra totalmente superada la tesis de que la relación de causalidad debe ser directa, inmediata y exclusiva, habiendo declarado la jurisprudencia que la relación de causalidad entre la actuación administrativa y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formulas mediatas, indirectas ó concurrentes que moderan proporcionalmente la responsabilidad de la Administración. En este sentido cabe citar las SSTS de 15 de Abril de 2000 y 21 de Julio de 2001 .

En materia sanitaria es fácil imaginar la existencia de supuestos en los que se produce una confluencia de causas en la producción del resultado dañoso sobre la vida, la salud ó la integridad física del paciente; por ejemplo, los supuestos en que influye la propia patología previa del paciente; los supuestos en los que la complejidad de la intervención ó el tratamiento que se debe aplicar al paciente influyen en la producción del resultado ó aquellos otros supuestos en los que concurre alguna clase de deficiencia en la asistencia con la complejidad ó la dificultad del tratamiento que favorecen la producción del resultado dañoso. En todos estos supuestos de concurrencia de causas en la producción del resultado final resulta que se hace necesario valorar el efecto que tendrá dicha confluencia de causas y dicha valoración se produce al momento de la fijación del importe indemnizatorio, lo que podrá suponer moderar proporcionalmente la indemnización que se deba fijar en atención a dicha concurrencia de causas.

Pero no basta solo con exigir que exista relación de causalidad, se debe exigir, además, que la prestación sanitaria se haya producido con infracción del criterio de la lex artis. El criterio de la lex artis es un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. La simple existencia de relación de causalidad no determina por sí la existencia de responsabilidad, pues se requiere que la asistencia prestada, aún siendo formalmente correcta, haya infringido ese criterio de normalidad.

La sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 22 de Diciembre de 2001 (Rec. 8406/97 ) plantea el supuesto de una señora que fue intervenida quirúrgicamente de una hidrocefalia y la intervención produjo una reducción muy sustancial en la visión de la recurrente; entiende la sentencia que en materia de responsabilidad patrimonial 'el elemento de la responsabilidad desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo ó dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario ó medico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de casualidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño ó más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente.' Dicha sentencia, tras considerar que el daño producido no ha sido antijurídico, une el concepto de infracción de lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico y, por lo tanto, tiene el paciente obligación de soportarlo; además relaciona esta cuestión con lo dispuesto en el articulo 141,1 de la Ley 30/92 , en la redacción dada por la ley 4/99.

Por otro lado, se aprecia en este ámbito una moderación de la carga de la prueba impuesta al paciente en aplicación del principio de facilidad probatoria, invirtiéndose aquella al imponerse a la Administración la prueba de que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis.

De lo hasta aquí expuesto, debe concluirse que sólo pueden dar lugar a responsabilidad de la Administración sanitaria aquellos supuestos en los que el daño por el que se reclama no solo sea antijurídico -hay daños que en ningún caso son imputables a la Administración pues son inherentes a la fragilidad de la condición humana-, sino que, además, debe proceder de una actuación de la Administración que sea contraria a la lex artis ( STS 9 de diciembre de 2008 ).

QUINTO.-Para poder resolver la controversia planteada entre las partes, se hace necesario exponer los hechos tal y como acontecieron y han resultado acreditados en este proceso.

Consta que D. Blas fue intervenido el día 2 de octubre de 2008, cuando contaba con 50 años de edad, tras serle diagnosticado síndrome de túnel carpiano.

El mismo día de la operación fue dado de alta y se programó cita de control el día 6 de octubre de 2008 en la que se retira vendaje (folio 98 vuelto) y no se indica que la operación no haya sido satisfactoria. Se indica en la historia clínica que el paciente volvería el día 30 de octubre de 2008.

Es cierto que D. Blas no acude a la cita el día 30 de octubre de 2008, pero la razón por la que no acudió el día 30 de octubre de 2008 es porque D. Blas acudió el día 21 de octubre de 2008 (folio 90 del expediente) ante el dolor agudo que presentaba y que únicamente motivó que se recetaran antiinflamatorios.

Sin embargo, ante la persistencia de molestias D. Blas acudió nuevamente a consulta el día 10 de febrero de 2009 (folio 98 vuelto) y también el día 21 de abril de 2009 (folio 99).

Llama la atención lo desordenada que se encuentra la historia clínica, que no sigue un orden lógico ni cronológico tampoco, y que se realiza de forma manuscrita con una letra ilegible en muchas ocasiones.

Meses después de que D. Blas siguiera manifestando de forma reiterada que persiste el dolor y que tiene poca movilidad, parestesia y nula fuerza en su mano, el día 21 de abril de 2009 (folio 99 del expediente) consta que o el Dr. Luis María o el Dr. Alexis , médicos del Hospital Virgen de las Nieves escribe, literalmente, 'cito sesión clínica por lo florido del caso'. Se desconoce si fue Don. Luis María o Don. Alexis quien utilizó esa expresión tan poco ortodoxa para referirse a un caso clínico de un paciente, ya que en el folio 99 donde se utiliza esa expresión no consta quién firma, aunque sí ha quedado probado que es uno de esos dos médicos, ya que la portada del informe indica que ambos se encargaban del seguimiento del paciente D. Blas y fue uno de los dos quien utilizó esa expresión. En cualquier caso, lo que acredita esa expresión es que hasta ese día 21 de abril de 2009, y desde la fecha de la operación que tuvo lugar el día 2 de octubre de 2008, no se valora que la operación no haya sido satisfactoria.

La sesión clínica tuvo lugar un mes más tarde, el día 21 de mayo de 2009, y se acordó una nueva intervención, que tuvo lugar el día 6 de noviembre de 2009.

D. Blas continuó acudiendo a revisiones, en las que manifestaba que continuaba con dolor y poca movilidad, y acudió a consulta en febrero de 2010, en octubre de 2010, y en enero de 2011, y ya el día 15 de marzo de 2011 fue intervenido por tercera vez; el paciente acudió a tratamiento rehabilitador desde el día 24 de noviembre de 2009 hasta el día 30 de abril de 2010, con un total de 90 sesiones recibidas a razón de 4 o 5 semanales.

En mayo de 2011 no se apreció mejoría y se recomendó enviar un informe para la inspección médica proponiendo el alta del paciente con secuelas permanentes.

Ya en 2011, el día 29 de marzo, se presentó la reclamación por responsabilidad patrimonial, reclamando los perjuicios que entendía le había ocasionado la mala praxis médica en la cirugía y que le impedían trabajar.

SEXTO.-De acuerdo con los datos y literatura médica obrante en autos, las características clínicas del caso tratado a D. Blas se correlacionan con las normales del síndrome del túnel carpiano, ya que, aunque es más frecuente en el sexo femenino, con una proporción de 7 a 1, el grupo de edad habitual es de entre 40 y 60 años, preferentemente en trabajadores manuales, suelen ser síntomas bilaterales, y es causa principal de acroparestesias de la extremidad superior; la indicación en estos casos es la cirugía.

La prueba practicada acredita que la operación fue realizada con arreglo a la lex artis, y que se siguieron los criterios y protocolos médicos de actuación, ya que está descrito en la literatura médica que el abordaje quirúrgico del síndrome de túnel carpiano bilateral, aún siendo un tratamiento eficaz, tiene asociados riesgos inherentes, por lo que las secuelas (leves) que se manifestaron después de las intervenciones quirúrgicas no pueden vincularse, ya que no hay nexo de causalidad alguno, con la asistencia prestada, aunque haya indicios de que pudo haber mala praxis, como es el hecho de que hubo un neuroma de carácter traumático, o que para evitar la fibrosis en el nervio no se hizo el abordaje todo lo separado que debió hacerse. Sin embargo estos indicios no constituyen prueba suficiente de la existencia de una mala praxis.

Como ya señaló en la Sentencia de este mismo Tribunal en un caso parecido, Sentencia 1142/2015, de 15 de junio de 2015, dictada en el recurso 306/2010 , la patología residual típica del túnel carpiano, en base a la cual se reclama, y a la que se refiere el informe de parte no puede ser atribuida como secuela derivada de las intervenciones quirúrgicas, ya que son riesgos inherentes a la patología, y las intervenciones han mejorado la función motora, pero esa patología residual obedece a la propia patología del síndrome de túnel carpiano y no a una mala praxis, de la que no hay prueba alguna.

Esa patología residual es un efecto inevitable con el estado actual de la técnica, y que no puede vincularse con defectos en la asistencia pública ofrecida, que, como antes se razonó, tiene una obligación de medios, y no de resultado.

SÉPTIMO.- Ahora bien, sentado lo anterior, esto es, que la asistencia quirúrgica fue conforme a la lex artis, y que no hubo mala praxis en la cirugía realizada como también señala la Sentencia apelada, hay que tener en cuenta que tras la primera operación del día 2 de octubre de 2008 en la mano derecha se realizó una segunda operación en esa misma mano el día 6 de noviembre de 2009, y otra más el día 15 de marzo de 2011.

Entre la primera y la segunda operación, se emitieron varios informes médicos, los días 2 de octubre (día de la operación) y 6 de octubre de 2008 y también el día 21 de octubre de 2008, tras acudir D. Blas manifestando dolor y que no estaba mejor.

El día 6 de octubre de 2008 se citó para el día 30 de octubre de 2008, pero el paciente acudió días antes, el día 21 de octubre de 2008 ante la existencia de dolor e inflamación. Las partes apeladas tratan de hacer ver que el paciente no acudió a la cita el día 30 de octubre de 2008, para tratar de hacer ver que su dolencia es imputable a su falta de asistencia a las citas médicas, pero nada más lejos de la realidad, ya que el paciente no acudió el día 30 de octubre de 2008 porque hubo de adelantar la cita al día 21 ante el dolor, y no se entiende el interés de las partes apeladas y de los informes médicos en intentar demostrar una inexistente falta de cuidado por parte del paciente, al que se pretende así culpar de la dolencia de forma injustificada.

En todos los informes médicos que se emiten tras las visitas antes indicadas, y la posterior de febrero de 2009, no se detecta la fibrosis, ni que la operación no ha ido bien, pese a que el paciente manifestaba dolor y pérdida de movilidad, y en todo momento se informó al paciente de que la evolución era normal y todo había salido bien.

Sin embargo, meses después, ante las persistentes molestias, D. Blas tuvo que acudir nuevamente al Hospital, y, pese a que la operación se había realizado con arreglo a la lex artis y así se le había informado, hubo que realizar hasta dos operaciones más para esa misma muñeca, lo que tuvo lugar después de que se llevara a sesión clínica el caso un mes después de la visita del día 21 de abril de 2009, y después de tener que esperar meses hasta que fue intervenido en noviembre de 2009, lo que revela cierta dejadez y falta de diligencia en el cuidado del paciente, pues el caso se debió llevar a sesión clínica antes, sin esperar un mes, y la operación se debió realizar con antelación, sin tener que esperar tantos meses.

La posibilidad de tener que volver a intervenir había sido advertida con el consentimiento informado, y es uno de los riesgos inherentes a la operación. Por este motivo, no surge responsabilidad patrimonial, como señala la Sentencia apelada.

Pero el hecho de que tras las oportunas revisiones se afirme en los distintos informes (y en las desordenadas y anárquicas hojas manuscritas de seguimiento médico) que la evolución ha sido satisfactoria, cuando era notorio que no lo había sido, como acredita la necesidad de la segunda operación semanas después, e incluso de una tercera operación, sí es prueba suficiente de la existencia de negligencia en la prestación del servicio y del surgimiento de responsabilidad patrimonial.

En este sentido, valorando la prueba obrante en este caso concreto, se concluye que la necesidad de una segunda y tercera operación en casos de síndrome del túnel carpiano es algo que no es infrecuente, y que es informado con el consentimiento, por lo que por ese solo hecho no surge responsabilidad. Sin embargo, en los informes y hojas de seguimiento desde el día 2 de octubre de 2008 hasta la sesión clínica de 21 de mayo de 2009, al afirmar de manera rotunda que se le da el alta del STC por la evolución positiva, y que no hay problemas, ya se descarta la necesidad de una segunda y de una tercera operación, pues en caso contrario la evolución no habría sido positiva.

Y, sin embargo, unos meses después de que se dé el alta del STC, y sin que sea prescrita ninguna otra revisión, ante las molestias del paciente (que ya se creía curado de esa mano derecha pues así se le había indicado) se evidencia la necesidad de una segunda operación, que derivó en una tercera operación.

La negligencia médica se produce por una defectuosa información al paciente, al que se le dice curado de la mano derecha en octubre de 2008, y en distintas consultas hasta mayo de 2009, momento en que se indica la necesidad de una nueva operación.

De tal forma que los médicos que emitieron los informes y realizaron el seguimiento tras la operación de 2 octubre de 2008 no fueron diligentes en su trabajo, bien por no explorar adecuadamente al paciente, bien por no dedicarle el tiempo que requería, bien por no realizar las pruebas necesarias, bien por no escuchar lo que les decía, bien por no preguntarle o prestarle atención, y, en todo caso, por no advertir de la posibilidad de que la operación no hubiera sido satisfactoria.

En este sentido, el informe del perito D. Hugo es concluyente cuando afirma que 'se observa la interrupción de la relación médico paciente', ruptura que es evidente que se produjo pues a pesar de que el paciente manifestó de forma reiterada su dolor y su dificultad para mover la mano los médicos que lo atendieron manifestaron que todo evolucionaba satisfactoriamente y no advirtieron de la gravedad de la fibrosis ni de la necesidad de una nueva operación durante meses y pese a las reiteradas visitas donde el paciente manifestaba su dolor, la inflamación de la mano y la dificultad para moverla.

Por tanto, la responsabilidad patrimonial de la Administración, en este caso concreto, no surge por las complicaciones normales que pueden derivarse de una operación quirúrgica, ya que son inherentes a la propia patología del paciente, sino porque se da el alta y se informa de una evolución favorable que meses después se comprobó que no era tan favorable, y que no debió darse el alta definitiva, ya que hubo que volver a intervenir en dos ocasiones más.

Es cierto que en el consentimiento informado se exponen los posibles riesgos inherentes a la operación realizada, pero el consentimiento informado del año 2008 no es una patente de corso que permita a los médicos no volver a informar más al paciente de la evolución de la enfermedad, y por tanto en octubre de 2008, en el informe de alta, o en las posteriores visitas, si había riesgo de volver a tener que operar, entonces debió haberse informado expresamente de esa posibilidad, y no haber procedido a dar el alta sin más cita para revisión y sin ninguna otra prueba diagnóstica, ya que esa falta de información, manifiestamente antijurídica, causó a D. Blas un daño moral.

Con arreglo al artículo 141 de la Ley 30/1992 , sólo serán indemnizables los daños que el ciudadano no tenga la obligación la soportar; y la negligencia en la información que se da desde octubre de 2008 hasta mayo de 2009, por la desidia y falta de diligencia médica, no tiene por qué ser soportada por un paciente, que tiene derecho a ser informado, tanto antes de la operación como después de la misma, del estado en que se encuentra y de los posibles riesgos.

Por este mismo motivo se desestiman el resto de pretensiones, ya que el paciente sí tiene la obligación de soportar la patología residual que padece, por cuanto que es algo inherente al STC.

La Sentencia apelada hace una valoración de la prueba ilógica y absurda, pues valorar la prueba no es copiar un informe pericial emitido por el perito de la aseguradora Zurich, y la Sentencia apelada no hace referencia en esa valoración probatoria, que por esto mismo se reputa ilógica, al resto de pruebas practicadas, que ni siquiera menciona. Hay por tanto error en la valoración de la prueba, lo que obliga a revocar la Sentencia apelada.

OCTAVO.-En definitiva, la responsabilidad patrimonial surge por el daño moral causado al reclamante por no haber sido informado debidamente de la posibilidad de una segunda e incluso una tercera operación en la misma mano derecha, tras darle el alta informando de evolución favorable en reiteradas ocasiones, cuando meses más tarde fueron necesarias segunda y tercera intervención.

El consentimiento informado advertía de esa posibilidad en abstracto, pero no advertía de esa posibilidad ningún informe desde octubre de 2008 hasta mayo de 2009, pese a que era obligación informar de ello por los médicos que atendieron al paciente D. Blas , lo que acredita el funcionamiento anormal de la prestación del servicio médico, y en concreto de los médicos que emitieron ese informe y realizaron el seguimiento del paciente, ya que no hubo diligencia al apreciar la evolución del paciente, no se le informó de los riesgos de la evolución, y erraron en el diagnóstico, ya que no puede haber favorable y normal evolución cuando fueron necesarias dos intervenciones más. Además, desde que se explora al paciente el día 21 de abril de 2009 y se decide llevar el caso a sesión clínica ('por lo florido del caso' sic), lo que tiene lugar el día 21 de mayo de 2009, transcurre un tiempo excesivo e injustificado, que pone de manifiesto tanto la falta de diligencia con la que se atendió al paciente D. Blas como las formas poco adecuadas del trato que le fue dispensado.

Se revoca por tanto la Sentencia apelada, y se anula la actuación administrativa impugnada, esto es, se anula la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada el día 29 de marzo de 2011 ante el SAS por D. Blas .

Por el contrario, dado que de la actividad médica no se deriva una obligación de resultados, sino de medios, el resto de la reclamación debe ser desestimada, ya que la patología residual es inherente al STC, y no hay relación de causalidad con la asistencia sanitaria, que ha sido conforme a la lex artis.

NOVENO.-En cuanto al importe de la indemnización que corresponde a la parte apelante por el daño moral antes señalado, desestimada la reclamación por mala praxis en la intervención, debe fijarse en la cantidad de 9.000 euros.

Para establecer esta cuantía, que se entiende actualizada a la fecha de esta Sentencia, por lo que no devengará otro interés salvo, en su caso, el del artículo 106.3 de la LJCA , se ha tenido en cuenta la edad del reclamante, su profesión, y las circunstancias del caso concreto, con arreglo al artículo 141.2 de la Ley 30/1992 .

También se ha valorado el periodo de tiempo que transcurre entre que se le informa de que todo ha ido bien respecto de su mano derecha, el día 2 de octubre de 2008, y por tanto se infunde la creencia de que la mano derecha se encuentra en buen estado, y se descubre que, antes al contrario, la operación no ha salido bien, no hay una buena evolución, y por tanto debe hacerse una segunda operación, lo que se descubre el día 21 de mayo de 2009 (porque desde el día 21 de abril de 2009 no se ha llevado a la sesión clínica pese a que pudo hacerse), y da lugar a la segunda operación de 6 de noviembre de 2009, pese a que desde mayo de 2009 ya se podría haber realizado.

También se ha valorado que hubo que realizar una tercera operación, de lo que tampoco se informó en ningún momento, pues, antes al contrario, en todo momento se indica que la evolución es favorable y no se hace constar en la historia la tórpida evolución, ni la causa de la misma, ni la indicación terapéutica hasta mayo de 2009.

Valorando todas esas circunstancias, y la prueba practicada en el proceso según las reglas de la sana crítica, se establece una indemnización por importe de 9.000 euros a favor de la parte apelante D. Blas , que deberán abonar, de forma solidaria, las partes apeladas.

Se desestima expresamente la pretensión indemnizatoria realizada por la parte apelante, que se reputa excesiva e injustificada, ya que la indemnización antes señalada por importe de 9.000 euros se entiende que compensa de forma suficiente el daño moral descrito a lo largo de la Sentencia.

DÉCIMO.-No procede la imposición de costas de esta instancia a ninguna parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , ya que el recurso ha sido estimado parcialmente.

En cuanto a las costas de la primera instancia, procede revocar la condena que había sido realizada por la Sentencia apelada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Blas contra la Sentencia nº 514/2013, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Granada el día 18 de diciembre de 2013 en el procedimiento ordinario 118/2012, y, en su lugar, se anula la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial realizada el día 29 de marzo de 2011, y se condena al Servicio Andaluz de Salud y a la compañía aseguradora Zurich España de forma solidaria a abonar a D. Blas la cantidad de 9.000 euros.

Sin imposición de las costas de esta apelación, y con revocación de la condena en costas de la primera instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248 , 41 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.