Sentencia Administrativo Nº 985/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 80/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00985/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 80/2007

RECURRENTE:

entidad «Resuelo S.A.U.»

Procurador Don Emilio García Guillén

RECURRIDOS

Ayuntamiento de Madrid

Letrada Consistorial Doña Sara Emma Aranda Plaza

S E N T E N C I A

Nº R/ 985

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a veinticuatro de Mayo del año dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de Apelación nº 80 de 2.007 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Ordinario número 68 de 2.006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de los de Madrid, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad «Resuelo S.A.U.» representada por la entidad «Resuelo S.A.U.» y asistido por la Letrada Doña Bárbara Hierro Goicoechea, contra el auto dictado en la misma. Han sido parte el apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por la Letrada Consistorial Doña Sara Emma Aranda Plaza.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 16 de Octubre de 2.006, se dictó por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de los de esta ciudad, en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento ordinario nº 66 de 2.006 auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «No ha lugar, a la medida cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo solicitada por el Procurador Sr. García Guillén en nombre y representación de la mercantil RESUELO, S.A.U.- Expídase testimonio de esta resolución que se llevará a los autos principales y a la presente pieza.- Notifíquese la presente resolución haciendo constar que contra la misma se podrá interponer RECURSO DE APELACIÓN en el término de QUINCE DÍAS desde su notificación.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el 16 de Noviembre de 2.006 el Procurador Don Emilio García Guillén en nombre y representación de la entidad «Resuelo S.A.U.» interpuso recurso de apelación contra dicha resolución solicitando se revocara la resolución impugnada y se acordara la suspensión del acto administrativo recurrido.

TERCERO.- Por providencia de 16 de Noviembre de 2006 se admitió a trámite el recurso se dio traslado del mismo a la administración demandada, que presentó escrito el día 19 de Diciembre de 2.006 impugnando el recurso de apelación interpuesto de contrario, con base en los hechos y argumentos jurídicos que tenía por pertinente solicitando que en su día previa la tramitación del oportuno recurso este Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictara resolución desestimando el recurso de apelación.

CUARTO.- Por providencia de 20 de Diciembre de 2.006 se acordó elevar la pieza de separada de suspensión del acto administrativo a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 24 de Mayo de 2.007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El acto objeto del recurso esta constituido por el decreto del Concejal-Presidente del Distrito de San Blas del AYUNTAMIENTO DE MADRID de fecha 11 de Abril de 2.006, desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el decreto del mismo órgano administrativo de fecha 14 de Noviembre de 2.005 , que acordó conceder licencia para obras de nueva planta consistentes en la construcción de edificio para la implantación de la actividad de Apartamentos Turísticos en la Avda. de Aragón nE 402, parcela 31 de Madrid, mas con la prescripción de no proceder a la división horizontal del citado edificio.

SEGUNDO.- Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso. Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia -artículo 129 - evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima -artículo 130 -. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2 , del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio , como lo fue con la Ley de 1956 , con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la "mayor efectividad de la ejecutoria" -art. 105.2 - y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea "en sus propios términos" ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.

TERCERO.- Como hemos señalado en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2006 dictada en el recurso de apelación número 625/05 la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional. Ello comporta un alto grado de ponderación conjunta de criterios por parte del Tribunal, que según nuestra jurisprudencia puede resumirse en los siguientes términos: a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo del Tribunal de 3 de junio de 1997 "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que sea suficiente una mera invocación genérica. Debe la Sala indicar que al respecto nada se indicaba en la solicitud salvo la genérica alegación referente a la destrucción de riqueza, alegación que debe ser deducida del contexto general.

QUINTO.- Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (Cfr. AS de 20 de mayo de 1993). La resolución de instancia no entra indebidamente en su análisis para conceder la suspensión aunque la petición se fundamenta primordialmente en ese análisis de fondo.

SEXTO.- Conforme al artículo 130.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Este precepto consagra el llamado periculum in mora como primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, nuevo parámetro esencial, para la adopción de la medida cautelar, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que de modo inmediato puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

SEPTIMO.- Respecto de la ponderación de intereses generales y de tercero. Conforme al artículo 130. 2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, la medida cautelar puede denegarse cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia (de la suspensión) se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada, según exige el citado artículo 130.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" (Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo des 3 de junio de 1997 ), entre otros muchos).

OCTAVO.- Respecto de la apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris, cuya aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que sí alude a este criterio en el art. 728 . No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta Auto de la sala Tercera del Tribunal Supremo 14 de abril de 1997 de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (Autos de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1993 y 7 de noviembre de 1995 y la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de enero de 1997 , entro otros).

NOVENO.- Pues bien desde los presupuestos doctrinales expuestos no es posible acceder a la solicitud formulada, el recurrente hace referencia a la apariencia de buen derecho de su petición, pero el precedente administrativo no constituye dicha apariencia de buen derecho, pues sólo podría alegarse tal circunstancia si se tratara de resoluciones judiciales definitivas y firmes adoptadas por órganos jurisdiccionales, cuyas decisiones no fueran susceptibles de ulterior recurso, lo que no ocurre en el caso presente.

DECIMO.- Respecto de la irreversibilidad de los daños y la perdida de finalidad del recurso evidentemente no concurre pues, de estimarse el mismo,e s evidente que se podría constituir la propiedad horizontal cuando la decisión judicial hubiere ganado firmeza, y tampoco existe irreversibilidad de los daños mas aún cuando la explotación turística del edificio si quiere realizarse por una multitud de personas se puede realizar mediante formulas societarias, y debe señalarse que el Tribunal debe también proteger los intereses generales, que pueden ser públicos o no, en el caso presente se aprecia la existencia de un interés general no público sino privado de aquellos terceros que pudieran acceder a la propiedad de un piso si se procede a la división horizontal, como la pretensión de constituir su domicilio, cuando ello no es posible en un edificio destinado cuyo uso no es el residencial, al contrario de lo que manifiesta la recurrente el interés de los posibles compradores ha de ser el conocimiento de que en dicho inmueble no se puede establecer un domicilio y dicha información sería equivoca si se procede a dividir por pisos el edificio. El Tribunal comparte los temores expresados en el auto recurrido pues la mera discusión de la prescripción de prohibición de la propiedad horizontal, no es sino síntoma de querer realizar la misma y siendo esta figura un instrumento jurídico propio de la edificación residencial y no de otro tipo cual es el de los establecimientos hoteleros, no puede sino sospecharse que lo que se gusta es una transmutación de facto del uso urbanístico del edificio. El Tribunal comparte plenamente la decisión del auto impugnado de que a prohibición de dividir horizontalmente el edificio, como se ha dicho antes, no impide en absoluto su enajenación a terceros, los cuales no van en absoluto a ver perjudicados sus intereses, si la compra se refiere a todo el edificio y con la finalidad turística permitida. Puede incluso constituirse una comunidad ordinaria o lo que es mas razonable si se trata de explotar un negocio acudir a una formula societaria, Pero, si se refiere a los que tenga proyectado enajenarlo por pisos o plantas, los intereses de éstos se constituyen en valladar para estimar la pretensión cautelar de la recurrente, pues la suspensión del acto que propone la demandante la vendría a autorizar en definitiva, mientras dure el proceso, a la venta del edificio por plantas o pisos, pudiéndonos encontrar luego con que la confirmación del acto afectaría muy probablemente a la validez de sus contratos sobre partes del edificio no susceptibles de división y gravemente burlados sus intereses económicos y familiares. La pretensión del recurrente por tanto no es tutelable y si no se justifica adecuadamente y si se pretende lo que el Juzgado sospecha se enmarca dentro de una actuación de mala fe.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, circunstancias que no se aprecian en el caso presente.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador Don Emilio García Guillén en representación de la entidad «Resuelo S.A.U.» contra el auto dictado el día 16 de Octubre de 2.006, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 24 de los de esta ciudad, en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del procedimiento ordinario nº 66 de 2.006, que se confirma en su integridad, imponiendo las costas de esta segunda instancia al recurrente.

Notífiquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.