Sentencia Administrativo Nº 985/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2231/2009 de 06 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00985/2010

RECURSO DE APELACIÓN 2231/2009

SENTENCIA NÚMERO 985

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a seis de mayo de dos mil diez.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 2231/2009, interpuesto por Dª. María Milagros , representada por el Procurador D. Miguel Zamora Bausa, contra la Sentencia de fecha 13 de julio de 2009, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 51/2008. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 13 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 7 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 51/2008, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que declaro la inadmisibilidad del Recurso Contencioso-Administrativo, interpuesto por el Letrado D. José Francisco Alcalde Calvo en nombre y representación de Dª. María Milagros , contra resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 18-06-2007, notificada el 18-10-07 (BOCM) (expediente NUM000 ) por haberse formulado la demanda extemporáneamente. No ha lugar a imposición en costas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 1 de septiembre de 2009 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada Sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 7 de septiembre de 2009, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 13 de octubre de 2009 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 15 de Octubre de 2009 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí, señalándose el día 6 de Mayo de 2010 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante Dª María Milagros representada por el Procurador D. Miguel Zamora Bausa, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid en el P.O. 51/08 que inadmitió el recurso interpuesto contra resolución dictada por la Dirección Gral. de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid en fecha 18-Junio-2007, que ratificó la de fecha 13-Octubre-2006 que ordenó la demolición de la construcción de tres plantas sita en la Cañada Real Merinas nº 245 E.

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante que el recurso era admisible toda vez que la resolución impugnada no pudo ser legalmente notificada pese a los tres intentos alegados por la Administración, al no existir hasta Noviembre de 2008 servicio de reparto domiciliario de correo en la Cañada Real. Por tanto, no procedía la publicación por edictos en el BOCAM. Alega asimismo en cuanto al fondo, la nulidad de la orden de demolición de fecha 13- Octubre-2006 por haber sido dictada por órgano manifiestamente incompetente, de acuerdo con el art. 194.2 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad de Madrid ; y por haberse omitido el previo trámite de audiencia; desviación de poder por ejercitarse potestades urbanísticas para cumplir fines no urbanísticos y vulneración del principio de confianza legítima porque la vivienda objeto de demolición se ha construido a la vista ciencia y paciencia del Ayuntamiento de Madrid

SEGUNDO.- Dispone el art. 58 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre que toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de 10 días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto integro de la resolución, con indicación si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órganos ante el que hubieran de presentarse, y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente. Los notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

Como reiteradamente sostiene el Tribunal Supremo (Sent. 19-5-92, Rec 2285/89 , Sala 3ª de 16 de Julio 2002 ) y hemos dicho en ésta Sección 2ª del TSJM, no puede tacharse de extemporánea una reclamación o recurso cuando al notificarse la resolución recurrida no se indican al interesado los medios de impugnación, por lo que, a falta de tal indicación, debe entenderse interpuesto en tiempo y forma, ya que a ello conduce la aplicación del art. 58 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre cuya interpretación del principio "pro actione" es inequívoca y coherente con el derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello, los actos de comunicación procedimental que guardan una íntima relación con el derecho de defensa de los administrados, no constituyen meros requisitos formales o formalistas en la tramitación del procedimiento, sino por el contrario, constituyen existencias inexcusables para garantizar los derechos e intereses legítimos de aquellos de tal modo que la inobservancia de las normas reguladoras de dichos actos podría colocar a los ciudadanos en una situación de indefensión no sólo contraria al citado derecho fundamental, sino a los principios rectores del Estado de Derecho, que precisamente tienen como finalidad convertir al antiguo "administrado" en "Ciudadano".

TERCERO.- En el presente supuesto, la Sala no comparte la fundamentación jurídica del Juez a quo, toda vez que existiendo en aquella época o no servicio de reparto de correo a domicilio, es lo cierto que consta fehacientemente en el expte. advo. que CORREOS intentó notificar la resolución objeto del recurso el día 30-Agosto-2008 sin resultado alguno, repitiéndose el intento de notificación el día 3-Septiembre-2007 también sin resultado; pero no consta en dichos intentos la hora en que fueron realizados, por tanto, no se cumplen los requisitos que hemos descrito en el fundamento de derecho anterior, por lo cual, la publicación en el BOCM el día 18-Octubre-2007 no surtió efecto legal alguno. Ello conduce a la admisión del recurso interpuesto, toda vez que no constando legalmente notificada la desestimación expresa del recurso de reposición interpuesto contra la orden de demolición de fecha 13-Octubre-2006, hemos de entender que éste fue desestimado de forma presunta, y al no haber resuelto la Administración en plazo, la falta de resolución expresa no puede ser alegada a su favor como causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-Administrativo que sería admisible durante el tiempo en que la acción esté vigente y no haya prescrito, conforme establece el T.C. en sentencia de fecha 21-Enero-1.986 y reitera el T.S., en sentencias 63/95 de 3 de Abril; 188/03 de 27 de Octubre; 220/03 de 15 de Diciembre etc etc. Siendo pues admisible el recurso interpuesto en la instancia y siendo su cuantía indeterminada, procede que la Sala entre a resolver el fondo del mismo; es decir: la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra la orden de demolición de fecha 13- Octubre-2006.

CUARTO.- Analizando en primer lugar la incompetencia del Director Gral. de Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, ha de ser rechazada toda vez que consta en la resolución impugnada que la orden de demolición fue dictada en virtud de competencia delegada por Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de fecha 27-Julio-2006 dictado al amparo de la Ley 22/2006 de 4 de Julio de Capitalidad y Régimen Especial de Madrid.

La resolución del presente recurso de apelación interpuesto pasa por la indicación de que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que las obras que resulten ser manifiestamente ilegalizables no precisan de orden de legalización alguna, por razones de economía procedimental. A este respecto hemos de reconocer que como se indica en el acto impugnado la obra realizada por el recurrente es una chabola o infravivienda, que no reúne los requisitos mínimos de salubridad al carecer de agua corriente y de servicios básicos.

Con estos presupuestos debe indicarse, cambiando esta Sección del criterio sentado en sentencias anteriores, que el acto impugnado en cuanto que acuerda la demolición está ejercitando unas potestades urbanísticas que en modo alguno constituye supuesto de desviación de poder. Pese a lo declarado por esta Sala en anteriores ocasiones hemos de reconocer que demoler una chabola que carece de licencia o resulta ser una edificación manifiestamente ilegalizable constituye una potestad urbanística perfectamente amparada en el ordenamiento jurídico, así v.g. sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1989 . Y en este sentido hemos de afirmar que si una chabola no es manifiestamente ilegalizable (por no afectar al domino público, por no impedir la ejecución del planeamiento) la construcción de una chabola sin licencia, -de carácter provisional habremos de entender por regla general-, constituye una infracción urbanística ,conforme a las sentencias de fecha 29 de junio de 1998 y 30 de abril de 1997 del Tribunal Supremo, toda vez que resulta precisa dicha licencia (art.16.4 de la Ley 4/84 , hoy Ley 6/95 ), no existiendo indicio alguno de desviación de poder. Por consiguiente, la Administración demandada podrá conceder o no trámite de legalización en función de que dichas construcciones sean o no manifiestamente ilegalizables. A este respecto no cabe invocar que una chabola carece de servicios urbanísticos para considerar que por tal motivo es absurdo dar trámite de legalización, pues no se olvide que pueden ubicarse, y será lo más frecuente, en suelo urbanizable, próximo a las áreas urbanas, y carente por tanto de tales servicios urbanísticos. En cuanto a que es también absurdo que se pretenda presentar un proyecto técnico para una obra no idónea como es una chabola ha de decirse que es un argumento también rebatible, pues no todas las obras a licenciar han de precisar proyecto técnico. Lo cierto es que constituye una contradicción in terminis acudir al esquema lógico siguiente: lo que no está regulado por la ley-es absurdo legalizar-no debe ser legalizado-debe ser mantenido, toda vez que en primer lugar, las chabolas o infraviviendas, según la terminología usual, sí están contempladas por el ordenamiento en el sentido de que deben ser erradicadas (art.39.a del Real Decreto 3148/1978 de 10 de noviembre , art.1 del Real Decreto 1133/1984 de 22 de febrero ), en segundo lugar no es absurdo el trámite de legalización, aunque como regla general no sea necesario, ( pues no confundirse lo absurdo, es decir, lo irracional o ilógico con lo innecesario), pero que en ocasiones puede ser necesario dicho trámite, y cuya concesión nada prejuzga; y en tercer lugar, no pueden mantenerse dichas instalaciones sin licencia ni acto jurídico alguno que valore su conformidad con el Planeamiento, a menos de convertir a los titulares de las chabolas en ocupantes privilegiados a los que no se les aplicaría el Planeamiento, y ello sin causa alguna que ampare tal afirmación.

Por otro lado, tampoco puede pasar inadvertido que la extensión desmesurada de este tipo de construcciones puede dificultar la ejecución del Planeamiento, al no poder tener lugar las demás fases para la transformación urbanística en suelo urbano, impidiendo con ello que otros ciudadanos puedan ejercer el mismo derecho a la vivienda que invoca el hoy recurrente ex art.47 de la CE , además de producir un evidente daño para el interés general pues la disminución de la oferta de suelo urbanizable disponible y su falta de transformación en suelo urbano incrementa el precio del suelo.

En consecuencia, cambiamos la doctrina expuesta en anteriores sentencias, habiendo motivado suficientemente dicho cambio, una vez ponderadas todas las circunstancias del caso, y sobre la base de considerar que la doctrina jurisprudencial de un Tribunal no puede quedar petrificada en el tiempo, siendo posible el cambio de criterio con tal de que quede suficientemente motivado el nuevo, (STC 120/87 de 100 de julio, 59/86 de 14 de mayo, 64/84 de 31 de mayo, 103/84 de 12 de noviembre, 49/85 de 28 de marzo , por todas), sin perjuicio de lo que se exprese en el siguiente fundamento jurídico."

Constando pues en el presente supuesto que la construcción objeto de la orden de demolición se encuentra en una vía pecuaria como es "la Cañada Real", y por tanto es de dominio público, consta la imposibilidad de su legalización, por lo que basta con una audiencia previa para demoler; audiencia que la propia recurrente reconoce que se le notificó personalmente a través de Policía Municipal en fecha 2-Junio-2006. Procede por todo ello, la estimación parcial del presente recurso.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA al proceder la estimación parcial del recurso, no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por Dª. María Milagros contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Madrid en el P.O. 51/08 , debemos revocarla y la revocamos por no ajustarse a derecho; y en consecuencia declaramos la admisibilidad del recurso interpuesto en la instancia; y entrando a resolver sobre el fondo del mismo, debemos desestimarlo y lo desestimamos, declarando ajustada a derecho la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho TERCERO de la presente resolución, y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.