Sentencia Administrativo Nº 986/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 154/2011 de 21 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de Apelación

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.33.3-2011/0169554

ROLLO DE APELACION Nº 154/2.011

SENTENCIA Nº 986

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

D.ª Elvira Adoración Rodríguez Martí

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

En la Villa de Madrid a veintiuno de Junio de dos mil doce.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, elRollo de Apelaciónnúmero 154/2011dimanante del procedimiento ordinario número 10 de 2010 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Jose Pablo representado por el Procurador Don Daniel Otones Puente y asistido por el Letrado Don Fernando Herrero Payo contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial Don Enrique Carreño Valdenebro.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16 de noviembre de 2010, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en el procedimiento ordinario número 10 de 2010 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Daniel Otones Puentes en nombre de Jose Pablo contra la resolución de fecha 15 de octubre de 2009 dictada por Sr. Delegado del Área de Gobierno de Seguridad y Movilidad por la que se desestimó el recurso contra la resolución anterior de fecha 16 de febrero de 2009 por la que se le impuso al mismo una multa de 30.051 Euros como consecuencia de la comisión de una infracción de la Ley 5/2002 de fecha 27 de junio de Drogodependencias y otros trastornos adictivos; resoluciones que por ser ajustadas y conformes a derecho, en todas sus partes confirmamos. Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.- Notifíquese esta Sentencia a aquellos que ostenten la condición de parte, y hágaseles saber que esta resolución no es firme ya que contra la misma, puede interponerse recurso ordinario de apelación admisible en ambos efectos (art. 83.1 LJCA), mediante escrito que reúna los requisitos delart. 85 LRJCA, presentado ante este Juzgado dentro de los quince días siguientes al de su notificación; al que se acompañará, en su caso, modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional previsto en elartículo 35 de la Ley 53/20002, de 30 de diciembre (BOE 31 de diciembre de 2002), al que se refieren la Orden HAC/661/2003, de 24 de marzo (BOE 26 de marzo de 2003) y Resolución de 8 de noviembre de 2003, del Secretario de Estado de Justicia (BOE 5 de diciembre de 2003), debiendo consignarse además el depósito de 50 € previsto en laDisposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicialen la redacción operada en virtud de la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de Noviembre complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la nueva oficina judicial por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio de 1985, del Poder Judicial, depósito que deberá ser ingresado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado n° 2793, de BANESTO (Código 0030, Oficina 8110), seguido de la clase 22, y n° de procedimiento.-Expídanse por el Sr. Secretario Judicial las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución custodiándose el original en el legajo especial de sentencias que en este Juzgado se custodia conforme lo establecido en elart. 256 de la L.O.P.J.- Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo en nombre de S.M. el Rey de España.»

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 22 de diciembre 2.010 el Procurador Don Daniel Otones Puente en representación de Jose Pablo interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando que la Sala dicte Sentencia por la que revoque la Sentencia recurrida, anulando , admita el Recurso Ordinario de Apelación interpuesto y dicte sentencia por la que, con estimación del mismo, se revoque la sentencia impugnada y se declare; En primer lugar, la nulidad del expediente sancionador incoado a DON Jose Pablo con las consecuencias legales inherentes. En segundo lugar, subsidiariamente, la improcedencia de la sanción impuesta con las consecuencias legales inherentes. ºCondenando al AYUNTAMIENTO DE MADRID a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias inherentes y que derivan de la misma, dejar sin efecto alguno la resolución impugnada y se ordene el archivo del expediente, con la condena expresa a las costas correspondientes..

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de fecha 23 de diciembre de 2.010 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, a fin de que en plazo de quince días formulara escrito de oposición al recurso de apelación, presentándose por el Letrado Consistorial Don Enrique Carreño Valdenebro en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid escrito el día 3 de febrero de 2.011 se opuso al mismo y solicitó se dictara sentencia Resolución por la que desestime íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia de día 16 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en el procedimiento ordinario número 58 de 2009, y confirme la resolución recurrida. su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.-Por resolución de 3 de febrero de 2.011 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 21 de Junio de 2.013 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-Previamente al conocimiento del fondo del asunto se ha de resolver acerca de la petición de recibimiento a prueba formulado por el recurrente. El artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que en los escritos de interposición del recurso y de oposición al mismo las partes podrán pedir el recibimiento a prueba pero solo para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables. Ahora bien para que proceda recibimiento a prueba en segunda instancia está sometida a un doble requisito, el primero de ellos es que las mismas hubieran sido denegadas o no hubieran sido debidamente practicadas en primera instancia por causas que no les sean imputables, mas el segundo requisito está referido a las facultades generales que en relación con el recibimiento a prueba establece el artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, siendo solo preciso el recibimiento a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de trascendencia, a juicio del órgano jurisdiccional, para la resolución del pleito. Este concepto está íntimamente vinculado con el concepto de inutilidad e establecidos en el artículo 283 apartado 2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , según no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente y tampoco deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.. El recurrente ha solicitado en esta segunda instancia la práctica de prueba consistente enla práctica de la testifical del Policía para que conteste a las preguntas que esta parte le formuló y el Juzgador declaró como improcedentes y las subsiguientes que deriven de las respuestas, si procede.Examinado el contenido del acta y de la grabación en video de la sesión del Juicio el Tribunal también entiende que las preguntas eran impertinentes, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso puesto que resultaba intrascendente si se evitó el botellón en la plaza, el lugar donde se encuentra la base de la policía no guardan ninguna relación con el la conducta típica por la que se impuso al apelante la sanción que no es otra que la venta de bebidas alcohólicas para su consumo en la vía pública Por otra parte el número 8 del citado artículo 85 establece que la Sala acordará la celebración de vista o la presentación de conclusiones si lo hubieren solicitado todas las partes o si se hubiere practicado prueba, así como cuando lo estimare necesario, atendida la índole del asunto, en el caso presente, no se ha practicado prueba, y no se solicita por todas las partes el trámite de conclusiones y el Tribunal no lo estima necesario por lo que no es procedente dicho trámite.

SEGUNDO.-Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.-Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia. La primera cuestión que plantea el apelante hace referencia a la infracción del artículo 135 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al entender afirmando que la parquedad del relato de hechos del acuerdo de incoación que impide al recurrente ejercitar su derecho de defensa afirmando quediscrepaba abiertamente del criterio sostenido en la sentencia, lo que significa que no compartimos la solución dada este tema y que, por tanto, mantenemos que se ha producido la infracción legal invocada y ocasionado la indefensión alegada.-En defensa y apoyo de nuestra posición insistimos en lo expuesto y argumentado al respecto en el escrito de demanda que, por ende, traemos aquí, dándolos por reproducido.-La respuesta del Juzgador a esta cuestión no nos parece acertada porque, si bien, cuando acude a la exposición teórico-práctica de lo que interpretan los Tribunales sobre lo que debe acaecer para que las actuaciones o actos administrativos en los procedimientos sancionadores puedan considerarse como conculcadores del derecho de defensa, la misma nos parecen correctas, sin embargo, cuando desciende al caso concreto que esta parte recurrente pone en evidencia, consideramos que no lo resuelve adecuadamente, ya que se limita a aseverar, sin argumento alguno, que tanto en el boletín de enuncia como en el acuerdo de incoación se reflejan con la precisión necesaria el contenido de la imputación y que en ningún momento del procedimiento se ha producido indefensión.-El artículo 6 apartado c) del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora por la Administración de la Comunidad de Madrid , aprobado por Decreto 245/2000, de 16 de noviembre, que el acuerdo de iniciación de los procedimientos sancionadores tendrá el contenido mínimo siguiente: c) Hechos que se les imputen. El acuerdo de iniciación contiene dichos datos en la medida en que identifica el lugar de comisión de los hechos la hora y en que consiste la conducta ya que se indica como hechos sobre los que versa el expediente sancionador queen el boletín de denuncia levantado por Agentes de Policía Municipal el día 9 de septiembre de 2008 a las 02:20 horas, se constató la venta de bebidas alcohólicas para su consumo en el exterior del establecimiento.Estos hechos son suficientes para ejercitar el derecho de defensa y prueba de ello es el propio ejercicio que realiza el hoy apelante en el citado expediente presentando alegaciones, en las que niega el hecho concreto, dando una versión contradictoria ya que se indica que según elboletín de denuncia levantado por los Agentes de Policía Municipal el día 9 de septiembre de 2008 a las 02:20 horas, se realizo venta de bebidas alcohólicas para su consumo en el exterior del establecimiento.Afirmando a continuación como hemos indicado su versión contradictoria al indicar que los hechos no ocurrieron como se describe en la denuncia,el cliente consumía la bebida dentro del establecimiento, cuando a las 02:20 horas se dirigió a la puerta para salir, con el vaso en la mano. En ese momento advertimos al cliente de la prohibición de salir con bebidas alcohólicas a la vía pública.-Que dicho cliente hizo caso omiso a las advertencias, repitiendo constantemente que había pagado su consumición y que se dispondría a salir con la consumición a la calle.-Que debido a la agresividad del cliente, nos vimos obligados a facilitarle un vaso de plástico y dejarle salir, debido a que no tenemos autoridad para retener a los clientes.Se conoce por tanto el contenido concreto de la imputación lo que elimina cualquier posibilidad de indefensión

CUARTO.-El apelante afirma que le ha generado indefensión la falta de notificación de la ratificación por denuncia interpuesta con número de boletín NUM000 . Entiende que si dicha actuación es fundamental, es porque no se trata de una simple ratificación sino de una ampliación en toda regla de la denuncia pues se incorporan aspectos nuevos y se cambian otros.Afirma que este de este acto administrativo no se dio conocimiento ni traslado al presunto infractor,como resulta preceptivo por aplicación de lo dispuesto en elartículo 58 1 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Comúnsegún el cual 'se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses en los términos previstos en el artículo siguiente' para que pudiera hacer las alegaciones pertinentes y proponer la prueba que estimare pertinente. Como la Administración no cumplió con lo obligado e impuesta en este precepto y en los invocados en el inicio de este motivo, mantiene que estaomisión supone una infracción fundamental en la instrucción del expediente sancionador porque le impidió alegar contra hechos nuevos y modificados y proponer prueba sobre los mismos, causándole, por tanto, indefensión.Respecto de la ratificación es doctrina de este Tribunal (Sentencia de 19 de Junio de 2007 dictada en el rollo de Apelación nº 126 de 2.007 dimanante del Procedimiento Ordinario número 112 de 2.005, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 ) que la ratificación es un documento público en razón de la persona que lo suscribe y como hemos señalado los documentos públicos gozan de la característica de la literosuficiencia, con los efectos anteriormente señalados de forma que si el recurrente entiende que el acta de ratificación narra hechos inciertos, debía haber promovido el correspondiente procedimiento penal en averiguación de dichos hechos, no lo ha hecho y no se ha practicado prueba alguna para romper la presunción de veracidad del documento público que ha de ser tenido por autentico. Respecto de las condiciones en las que ha de producirse la ratificación esta sala viene afirmando la vigencia del principio de contradicción, en esta actuación procedimental pues en el aspecto en el que nos interesa se encuentra garantizado en el apartado 3º del artículo 137 de Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el artículo 17 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora y el artículo 81 de la citada Ley 30/1.992 de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, mas la vigencia del principio de contradicción no significa que en el presente procedimiento se haya vulnerado, la presencia del presunto infractor, en un procedimiento escrito no es imprescindible, la contradicción se garantiza con la posibilidad de intervenir en la prueba, lo que puede garantizarse, en primer lugar proponiéndola, el recurrente no lo hizo en el caso presente y la referencia a su participación en las que se acordaran no es suficiente pero es que en segundo lugar a la vista del resultado de la ratificación, solicitando otros datos, no contenidos en la misma o aclaraciones y precisiones de cualquier tipo, en el caso presente las mismas no se realizaron porque el recurrente no puso objeción alguna al resultado de dicha ratificación, aún mas como quiera que la finalidad de la contradicción no es otra que una ajustada valoración de la prueba, el recurrente podía haber sometido el resultado de dicha ratificación a control judicial, a través de la práctica de prueba en el seno del presente procedimiento. No se trata en puridad de un acto administrativo sino de un acto de prueba, que como tan no modifica el relato de hechos, y por lo tanto no necesita ser notificado. El interesado pudo intervenir solicitando que la ratificación se realizara a su presencia o bien formulando alegaciones a su contenido. En todo caso el efecto que produciría la falta de conocimiento del contenido de la ratificación no es la nulidad del procedimiento, sino que dicha ratificación no podrá ser considerada como prueba de cargo suficiente para fracturar la presunción de inocencia ya que al contrario de lo que sostiene el recurrente el relato de hechos que se consignó en el acuerdo de iniciación del expediente sancionador es el mismo que el tenido en cuenta en la resolución sancionadora pues los hechos se vuelven a describir como elboletín de denuncia levantado por los Agentes de Policía Municipal el día 9 de septiembre de 2008 a las 02:20 horas, se realizo venta de bebidas alcohólicas para su consumo en el exterior del establecimiento., desplazándose la cuestión a la valoración de la prueba que se efectúa en el considerando 2º de la resolución sancionadora donde se recoge la ratificación a la que se denomina informe ampliatorio. Por tanto no concurre causa de nulidad de la resolución por la falta de notificación de dicha ratificación sin perjuicio de lo que diremos respecto al segundo motivo de apelación articulado por el recurrente.

QUINTO.-Se articula como motivo de apelación el error en la apreciación de la prueba con quiebra del principio de presunción de inocencia. ebe partirse de la en todo tipo de procedimientos sancionadores rige el principio de presunción de inocencia explícitamente establecido en el artículo 24 de la Constitución y reconocido legalmente en el artículo 137 1º de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establece los procedimientos sancionadores respetarán la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario. La prueba le corresponde a la administración y ello es independiente que pueda constituir prueba suficiente de la infracción los hechos constatados por un agente de la autoridad toda vez el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados La presunción de inocencia ante todo es una forma de entender la distribución de la carga de la prueba en procesos donde se esté dirimiendo el ejercicio delius puniendipor los jueces penales, esto mediante una regla extensiblemutatis mutandial ámbito administrativo sancionador. En efecto, en la extensión de tal regla no hay modalización o matización alguna de la doctrina constitucional aplicable al proceso penal, por lo que lo dicho en ella es enteramente predicable cuando el ejercicio del ius puniendi por parte de la Administración. Así pues, la carga de probar los hechos constitutivos de la infracción típica y la de la participación del investigado corresponde exclusivamente a la Administración actuante sin que le sea exigible a aquél unaprobatio diabólicade los hechos negativos, pues nadie esté obligado a probar su propia inocencia. Por consiguiente, como dice la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 1989 , el principio conlleva la exclusión de la «presunción inversa de culpabilidad» de cualquier persona -sea por una presuncióniuris et de iure, sea por presuncióniuris tantum( STC 87/2001 , FJ 8)- durante la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, pues sólo la existencia del «cargo» -de prueba de cargo- puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia, de modo que «...cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio». Así lo tiene proclamado el Tribunal Constitucional al referirse específicamente al campo administrativo sancionador ( STC 129/2003 , FJ 8). Además hay que precisar cuáles son los elementos de cargo que requieren ser probados para que quede enervada la presunción de inocencia. Por lo pronto conviene no olvidar que los elementos de cargo son hechos -hechos incriminadores-, y no normas o elementos de derecho. La presunción de inocencia es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba, y no su calificación jurídica ( STC 8/2006 , FJ 2, por todas). En lo concerniente a la conducta típica imputada -a los extremos constitutivos de la infracción-, es necesario que la prueba de cargo se refiera «.. .al sustrato fáctico» de todos los elementos objetivos de la infracción típica y a todos los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad, como también han de probarse por la Administración, y así lo recuerda la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1987 , las circunstancias agravantes tenidas en cuenta a la hora de graduar la sanción. Así es porque a la construcción típica del delito o de la infracción administrativa pueden concurrir tanto elementos objetivos -que son los predominantes, como subjetivos.. En efecto, la doctrina del Tribunal Constitucional no deja lugar a la duda en el punto de que la presunción de inocencia abarca igualmente los elementos subjetivos del delito «.. .en cuanto sean determinantes de la culpabilidad», por más que la prueba de estos últimos «...sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaría» ( STC 92/2006 , FJ 2). Incluso llega a decir el Tribunal Constitucional en esta última Sentencia -al respecto de la acreditación de la participación del acusado-imputado- que debe probarse la relación de causalidad «...con las demás circunstancias subjetivas, y la imputabilidad». La discordancia señalada, sin embargo, no creemos sea tanto de fondo (no podría serlo, dada la superior posición que ocupa el Tribunal Constitucional en la interpretación de los derechos fundamentales); más bien es que la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo está influida por la peculiaridad del trámite del recurso de casación penal. Por otra parte las reglas de la carga de la prueba en el ámbito administrativo sancionador que derivan el principio de presunción de inocencia no se ven alteradas durante el proceso judicial, caso de que la resolución sancionadora sea impugnada ante los órganos contencioso-administrativos. En tal caso, sin perjuicio del carácter pleno de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, las insuficiencias de la prueba de cargo, detectadas en el procedimiento sancionador, no pueden ser suplidas «...en sede jurisdiccional al revisar la legalidad de la resolución sancionadora» (la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005 ). En fin, tiene dicho asimismo el Tribunal Supremo que la presunción de legalidad del acto administrativo sancionador ( artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) no comporta una inversión de la carga de la prueba, sino tan solo «...la necesidad de que sea el administrado quien deba impugnar la resolución administrativa por los cauces adecuados» ( SSTS de 17-11-1986 y 7-7-1989 ). Tema distinto al de las reglas de la carga de la prueba es el de la valoración o ponderación misma de la prueba en los procesos o procedimientos sancionadores. Presunción de inocencia y valoración de la prueba son instituciones con sustantividad propia, netamente distinguibles, lo que no obsta a la vinculación íntima e interacción entre una y otra, pues la operatividad procesal de la presunción de inocencia aboca, en su momento álgido, a una valoración de la suficiencia de la prueba de cargo ofrecida. De ahí que tanto la doctrina del Tribunal Constitucional como la del Tribunal Supremo -en especial su Sala Segunda- se hayan ocupado in extenso de las conexiones entre presunción de inocencia y valoración de la prueba, con relación a cuestiones tales como la «suficiencia de la prueba», La STC 17/2002 sobre la evolución de la doctrina constitucional relativa a la suficiencia de la prueba requerida para enervar la presunción de inocencia. En ella (FJ 2) se nos cuenta que «.. .exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 )». A lo que añade la STC 17/2002 que estos verdaderos actos de prueba han de ser «.. .conforme a la Ley y a la Constitución». Un tema sobre el que no es ocioso insistir es el de la virtualidad de la prueba indiciaría o indirecta para enervar la presunción de inocencia. Como es sabido, la acreditación de los hechos relevantes para dirimir cualquier tipo de procesos puede obtenerse de modo inmediato desde determinadas diligencias probatorias. Estaríamos entonces ante la prueba directa. Pero igualmente se admite la denominada «prueba de presunciones», entre la que se encuentra la «prueba de indicios», mediante la que se engarza un «hecho base» (que no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste, a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia) y un «hecho consecuencia», normalmente el relevante para la decisión del proceso. La admisión de la prueba de indicios está sometida a ciertas condiciones, y ahora nos vamos a referir a las exigidas en el ejercicio del ius puniendi. Comúnmente se viene diciendo que la prueba indiciaría requiere dos elementos: a) que los hechos básicos -indicios- estén completamente acreditados; b) que entre tales hechos básicos y aquel que se trata de acreditar -hecho constitutivo de la infracción o de la participación- exista un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano o «máximas de la experiencia», entendidas como elemento de racionalidad. Por lo demás, la falta de racionalidad del engarce puede venir determinada tanto por la arbitrariedad o la falta de lógica o de coherencia en la inferencia - así ocurre cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia que de él se hace derivar como cuando no conduzcan naturalmente al hecho consecuencia por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia, lo que lo que equivale a rechazar la conclusión inculpatoria cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 137/2002 , FJ 2, por todas). Esta eventualidad, la de la «pluralidad de conclusiones alternativas», porque no permite deducir la culpabilidad del procesado más allá de toda duda razonable, nos abocaría sin remedio a la aplicación de la regla in dubio pro reo, La motivación o exteriorización -debida por el órgano sancionador- del razonamiento que conduce a la conclusión de culpabilidad es otro aspecto o exigencia del principio de presunción de inocencia en el que se ha detenido especialmente el Tribunal Constitucional al tratar la suficiencia de la prueba de cargo, también de la indiciaría. Se trata -otra vez- de una doctrina constitucional elaborada al hilo de las sentencias penales, pero predicable punto por punto de las resoluciones sancionadoras de la Administración. Así pues, por exigencias del art. 24.2 CE en dichas resoluciones ha de concurrir «...una mínima explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el. cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica» ( STC 249/2000 , FJ 3); o, dicho en palabras de la STC 139/2000 , también las resoluciones sancionadoras administrativas «...deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presunción de inocencia» (FJ 4). Asimismo el Tribunal Constitucional ha destacado que aunque esta garantía de la motivación ha de ser respetada con especial rigor en el marco de la denominada prueba indiciada -ésta se caracteriza por el mayor subjetivismo que preside su valoración y, en consecuencia, se ha de ser especialmente riguroso en cuanto a la exigencia de una motivación suficiente-, también es exigible en la denominada prueba directa, pues la misma «para ser conectada con los hechos probados requiere también en muchas ocasiones una interpretación o inferencia, que, cuando no resulta evidente por sí misma, puede hacer necesario extender a ella las exigencias derivadas del deber de motivación» ( STC 209/2002 , FJ 3) (11). En fin, por poco frecuente importa reseñar aquí lo dicho por el Tribunal Constitucional en la STC 242/2005 , en que fue enjuiciada una resolución administrativa-sancionadora, cuando tiene en cuenta, como elemento del examen constitucional desde el canon de la presunción de inocencia, si el órgano sancionador somete o no a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo por él aportada. La concurrencia de todos los requisitos expuestos hasta ahora -plena acreditación del indicio, racionalidad del engarce con el hecho base, exteriorización del mismo- permitirá afirmar que tratamos una prueba indiciaría con virtualidad para enervar la presunción de inocencia. En otro caso, estaremos ante meras «suposiciones» o «...simples sospechas, rumores o conjeturas»

SEXTO.-La prueba practicada se deriva del acta elaborada por los agentes de la autoridad y que se contiene en la denuncia que inicia el expediente y que se complementa con la ratificación-ampliación de la misma en la que se indica que el día 9 de septiembre de 2008, a las 2:10 horas, son requeridos por la Emisora Directora para dirigirse a la plaza Carlos Cambronero por haber botellón. Que mientras están en el lugar indicado comprobando si hay personas consumiendo bebidas alcohólicas, observan como en la calle Pez, con la misma plaza, en el local PALENTINO, se encuentran los empleados dando vasos de plástico a los clientes para que salgan fuera del local con las bebidas alcohólicas. Que los clientes que se encontraban fuera del bar al ver como los Agentes se acercan abandonan el punto dejando la bebida en la vía pública. Por lo que los Policías actuantes pueden comprobar como la bebida de los vasos de plástico es ron y whisky con refrescos varios. Que, puesto que no es únicamente una persona la que se encontraba bebiendo en la puerta del local, lo que alega el propietario no es cierto. Además de que los propios policías ven como se sirve en los vasos de plástico para salir a la vía pública, sin ningún impedimento. Sometida a contradicción en el acto del Juicio el Tribunal entiende que dicha prueba no resulta suficiente para fracturar dicha presunción en lo referido a la entrega de vasos para el consumo en la vía pública y lo que es más trascendente se desconoce como los agentes llegan a la conclusión de que la bebida que se servía era una bebida alcohólica. Debe partirse de la base que el artículo 56 de la Ley Territorial de Madrid 5/2002, de 27 de junio , sobre Drogodependencias y otros Trastornos Adictivos establece que 'Se consideran infracciones graves: 1. El incumplimiento de lo establecido en los arts. 27, 28, 30 (excepto los apartados 1 y 3, en lo referente al consumo en la vía pública), 31 y 32, sobre condiciones de publicidad, promoción, venta y consumo de bebidas alcohólicas, tabaco y otras sustancias químicas', y, el artículo 30 apartado 12 del mismo texto legal establece que: 'En los establecimientos autorizados para el consumo de bebidas alcohólicas no se permitirá ni la distribución, ni la venta, ni el suministro de las mismas en el exterior del establecimiento, ni para su consumo fuera del mismo, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 de este artículo'. De dicha normativa se deduce que sólo esta sancionada la venta de bebidas alcohólicas para su consumo fuera del procedimiento, pero no resulta prohibida la venta de otras bebidas para su consumo fuera del establecimiento Ni en la denuncia ni en la ratificación se indica como el agente llega a esta conclusión ya que no existe análisis alguno y no consta que el agente procediera a probar el liquido para afirmar mediante una prueba de reconocimiento sensorial que dicha bebida era alcohólica y no solo aparentemente alcohólica, más aún en el acto del Juicio uno de los agentes se refiere a la bebida como cerveza y ambos se refieren al hecho manifestando que no recuerdan el hecho. Ya hemos señalado que el artículo 137 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados. Por lo pronto conviene remarcar que el citado artículo 137.3 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común no establece una presuncióniuris et de iurede la veracidad o certeza de los atestados, denuncias, actas, etc., lo cual sería manifiestamente incompatible con la presunción de inocencia. Descartado esto, tampoco creemos que sea compatible con aquel principio constitucional la asignación al documento de una presunción iuris tantum, por mucho que admita prueba en contrario, pues de aceptarlo supondría tanto como consagrar una prueba tasada en el campo sancionador, prueba por la que el órgano administrativo y el judicial que revise la resolución sancionadora, en su caso, estarían impropiamente constreñidos a aceptar la versión del denunciante en todos los supuestos en que el inculpado no articulara alegaciones o pruebas en contrario. Desde esta perspectiva, tratamos de documentos que tienen valor superior al mera denuncia que permite incoar él procedimiento administrativo sancionador -pues los mismos pueden tenerse en consideración como prueba de cargo, sin que para ello tengan que ser ratificados por quien los suscribe, ni tampoco reiterarse en vía contencioso-administrativa, pero que no gozan de mayor relevancia que los demás medios probatorios -se les atribuya o no «presunción de veracidad»-, pues unos y otros están sometidos al escrutinio crítico de quien tiene que decidir sobre la imposición de la sanción administrativa. Las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de s SSTS de 28 de septiembre de 1987 o 17 de mayo de 1990 , según las cuales «...los informes oficiales no gozan de una presunción de veracidad, con efecto de prueba de cargo, que haya de ser desvirtuada por el denunciado, como se dice en la sentencia apelada, sino que, como las demás actuaciones del expediente administrativo constituyen un material probatorio que se incorpora al proceso y como tal ha de ser valorado por el Tribunal». Este Tribunal ha manifestado que la presunción de veracidad alcanza a los hechos percibidos sensorialmente por los propios agentes pero no alcanza ni a las deducciones ni a los elementos presuntivos. El primer elemento que debe analizarse es si la bebida era efectivamente alcohólica ya que no consta como llegaron los agentes a dicha conclusión, si por la vista, el olfato o el gusto. Este elemento es determinante pues si se trata de una valoración sólo por la vista este elemento no resulta concluyente. No se aporta además ningún otro elemento complementario de prueba como debería ya que en estos casos sería preciso realizar una análisis químico de la sustancia. Tampoco se recogieron muestras a fin de que el denunciado que iba a ser persona distinta de aquella que consumía alcohol pudiera realizar un análisis contradictorio. Por ello el Tribunal entiende que dicha prueba no sirve para fracturar la presunción de inocencia.

SÉPTIMO.-Ahora bien los hechos determinantes de la infracción esta reconocidos por el propio apelante en su escrito presentado ante el Ayuntamiento de Madrid el 10 de diciembre de 2008 en el que se indica queel clienteconsumía la bebidadentro del establecimiento, cuando a las 02:20 horas se dirigió a la puerta para salir, con el vaso en la mano. En ese momento advertimos al cliente de la prohibiciónde salir con bebidas alcohólicas a la vía pública.-Que dicho cliente hizo caso omiso a las advertencias, repitiendo constantemente que había pagado su consumición y que se dispondría a salir con la consumición a la calle.-Que debido a la agresividad del cliente, nos vimos obligados a facilitarle un vaso de plástico y dejarle salir, debido a que no tenemos autoridad para retener a los clientes.Se reconoce que un cliente salió del establecimiento con una bebida alcohólica, que para ello se le facilitó un vaso de plástico, si bien se pretende justificar la conducta alegando una causa de inculpabilidad, la inexigibilidad de una conducta distinta. Respecto de esta la prueba de su concurrencia le corresponde al infractor y no a la administración y en este caso la misma no se ha producido. No está justificado en modo alguno que se permitiera salir con la bebida a la vía pública y mucho menos que se ayudara al cliente a tal propósito, entregándole un vaso de plástico. Si el cliente le dijo como afirman los testigos propuestos por el actor que había abonado la consumición y que por lo tanto o le dejaban consumirla en el local le permitían salir con ella nada mas sencillo que devolver el importe de la misma y expulsar al cliente y si el mismo persistía en su actitud avisar a la policía municipal, lo que constituye la conducta adecuada a la situación. Por tanto el sancionado reconoce haber vendido una bebida alcohólica, el cambio del vaso por uno de plástico lo que indica que le permite el abandono del local y no resulta acreditado que concurra causa de justificación o de inculpabilidad alguna por lo que la existen prueba suficiente para fracturar la presunción de inocencia, y la resolución sancionadora se ajusta a derecho.

OCTAVO.-De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. El artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil entiende como circunstancia que justifica la no imposición de costas que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho, entendiendo que para calificar que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. El Tribunal entiende que la valoración de la prueba aportada por los agentes de la policía y la ratificación efectuada convierten la discusión procesal en esta alzada en una cuestión que justifica la no imposición de las costas procesales

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por el Letrado Don Mario Ausere González en representación de Jose Pablo contra la Sentencia dictada el día 16 de noviembre de 2010, por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de Madrid en el procedimiento ordinario número 10/2010, cuyo fallo se confirma sin condena en costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento, y ejecución, en su caso, de la presente resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber