Sentencia Administrativo Nº 986/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 712/2016 de 27 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO DE APELACIÓN.

REGISTRO NÚMERO712/2016

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Eloy Méndez Martínez.

Don Guillermo del Pino Romero.

En la ciudad de Sevilla, a veintisiete de octubre del año dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto elrecurso de apelacióntramitado en el registro de esta Sección Tercera con elnúmero712/2016, interpuesto por Luis Francisco , representado y asistido por el Letrado don Pablo Martínez del Cerro Solís, contra el auto de 27 de enero del corriente año dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Cádiz en la pieza de medidas cautelares del procedimiento número 693/2015; habiendo formulado escrito de oposición al recurso el Abogado del Estado. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Cádiz en la pieza de medidas cautelares del procedimiento número 693/2016, sustanciada para decidir la suspensión de una resolución administrativa que acordó la expulsión del recurrente del territorio español, se dictó auto por el que se resolvía no haber lugar a adoptar la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se formuló recurso de apelación por el recurrente en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fue admitido.

TERCERO.- Por el Abogado del Estado se formuló escrito de oposición al recurso de apelación; tras lo cual se acordó elevar a la Sala las actuaciones.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución administrativa por la cual se acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional al amparo de lo dispuesto en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , por la comisión de un delito contra la salud pública sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, se dedujo recurso contencioso-administrativo interesándose la adopción de la medida cautelar de suspensión de dicha resolución.

El auto recurrido deniega la medida cautelar razonando que 'si bien el recurrente tiene una hija menor de edad nacida en España (única circunstancia de arraigo familiar acreditada documentalmente), no consta cuáles son sus medios de vida en nuestro país, siendo así que al tiempo de presentar el presente recurso contencioso administrativo se encontraba interno en el CP de Puerto III cumpliendo condena por un delito contra la salud y resultando de los informes obrantes en el expediente que al recurrente le consta varios antecedentes policiales y penales (entre ellos, antecedentes por malos tratos en el ámbito familiar y por lesiones), habiendo sido condenado en dos ocasiones'.

Contra dicho auto se alza el apelante alegando infracción del artículo 130 de la L.J.C.A , aduciendo la realidad del arraigo familiar porque ha estado casado y tiene una hija menor que vive en Málaga, de nacionalidad española, la cual está escolarizada y a la que le pasa una pensión alimenticia de 150 euros mensuales, añadiendo que que ya ha cumplido la condena impuesta y vive ahora en libertad con su hija, por lo que la expulsión crearía una situación de grave riesgo de desamparo para ella, y que lleva viviendo casi veinte años en España por lo que también cuenta con arraigo social.

SEGUNDO.- Ciertamente, el fundamento de toda medida cautelar, incluidas las positivas, es común a todas ellas, evitar elpericulum in moraasegurando el resultado del proceso. La justicia cautelar, que forma parte del derecho a la tutela efectiva, ofrece unfundamento común a todas las medidas cautelares, como razona la Exposición de Motivos de la Ley 29/98, de suerte que la adopción de cualquiera de ellas se ha de justificar por una necesidad de protección jurídica cautelar, materializada cuando la ejecución del acto pueda hacer perder la finalidad legítima del recurso, según expresa su artículo 130.1, y no en la universalidad de los casos en los que se solicite o se invoquen perjuicios de difícil reparación, sino ponderando las circunstancias singulares concurrentes, así como los intereses en conflicto, conforme exige al apdo. 2 del mismo artículo 130 de la L.J.C.A . A este respecto, la jurisprudencia (por todas se citan las STS de 14 de marzo de 2002 y 4 de noviembre de 2005 ), en diversas resoluciones relativas a los acuerdos de expulsión de extranjeros del territorio nacional, ha declarado que dicha suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución inmediata de la orden de expulsión habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación. Por su parte, con la STS de 13 de diciembre de 2007 , citando la de 24 de noviembre de 2004 , se han dejado sentadas las consideraciones jurídicas que han de valorarse a la hora de resolver sobre peticiones de suspensión como la que ahora nos ocupa: 'Decíamos entonces, y hemos de recordar ahora, que las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Y añadíamos que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción '. Asensu contrario, la expulsión, aun cuando vaya acompañada de la orden de no regresar durante un determinado tiempo, no es por sí determinante de perjuicios de difícil reparación, si no se acredita la concurrencia de circunstancias similares a las expresadas, pues en otro caso, alegando sólo elpericulum in mora, 'la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador'.

Ahora bien, al caso presente ha sido decretada la expulsión del recurrente al amparo de lo dispuesto en el art. 57.2 de la L.O. 4/2000 , por la comisión de un delito contra la salud pública sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, y esta misma Sección en sentencia de 4 de abril del 2013 (rollo número 131/2013 ), como otros Tribunales, ha sostenido la irrelevancia de las circunstancias de arraigo a los efectos de suspender una orden de expulsión no basada en la estancia irregular en España, sino en una condena penal firme a pena privativa de libertad por tiempo superior al año por la comisión de un delito doloso, sin que estuvieran cancelados los correspondientes antecedentes penales, porque si la protección jurídica cautelar se materializa cuando la ejecución del acto pueda hacer perder la finalidad legítima del recurso, según expresa el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional , lo ha de ser ponderando en todos los casos las circunstancias singulares concurrentes así como los intereses en conflicto, conforme exige al apdo. 2 del mismo artículo 130, y, con independencia de las circunstancias de arraigo invocadas y del perjuicio dimanante de la materialización de la expulsión, ha de considerarse prevalente el interés público o general de ejecutar la resolución administrativa por considerar que una condena penal como la del recurrente es reveladora de una conducta potencialmente peligrosa para los intereses públicos al afectar a un interés fundamental de la sociedad como es la salud pública.

En este sentido se pronuncian los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla-León (Sala de Valladolid, sentencia de 22 de marzo de 2013, rec. 75/2013), de Baleares ( sentencia de 19 de marzo de 2013, rec. 25/2013 ), de Murcia ( sentencia de 31 de enero de 2013, rec. 318/2012 ), o de Madrid ( sentencia de 24 de enero de 2013, rec. 1333/2012 ). En esta última, en un caso de condena por delito contra la salud pública como ocurre en el que nos ocupa, se señala, efectivamente, que 'dadas las circunstancias que concurren en el supuesto litigioso, los perjuicios que le causa al interesado la expulsión del territorio nacional no son suficientes para acordar la suspensión de la resolución administrativa, porque la prevalencia del interés público en su ejecución resulta avalada por serias razones de orden público y de salud pública'.

Al caso que nos ocupa, el que efectivamente lleve residiendo un largo número de años en España debe ponderarse en el caso de autos con el interés general; interés que concreta la ley pues se acuerda su expulsión por la comisión y condena del recurrente por hechos punibles. En efecto, como ya se dijera en la sentencia de esta misma Sección de 20 de abril de 2015 (recurso 134/2015 ): 'La mera existencia de arraigo derivado del permiso de residencia ahora anulado, no permite sin más suspender la resolución de expulsión, por cuanto que podría hacer ineficaz a la medida de reacción que el legislador ha querido para extranjeros condenados por delitos aún con permiso de residencia', sino que 'obliga pues a valorar si procede o no la suspensión conjugando el arraigo derivado de la estancia legal en España de un lado, y la protección de la sociedad y del interés general y público que exige su expulsión'. También la Sección Cuarta en sentencia de 26 de enero de 2016 (rollo número 593/2015 ), expresa que 'el arraigo es algo más que la mera estancia en nuestro territorio pues implica un proyecto lícito de vida que no parece que exista en el apelante'.

En nuestro caso, además de haber sido condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en ejecutoria 17/2015 por un delito contra la salud pública sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, le consta al menos otra condena de la misma Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga en ejecutoria 49/2012 por un delito de lesiones, también le constan doce detenciones (tres por delitos contra la salud pública, dos por malos tratos físicos en el ámbito familiar, una por robo con violencia, una por tenencia de armas, una por detención ilegal, una por lesiones, una por quebrantamiento de condena, una por delito contra la seguridad del tráfico y una por apropiación indebida) y dos órdenes de expulsión ejecutadas, la primera con una identidad falsa, y la segunda de 15 de noviembre de 2011.

Por último, aunque en el auto recurrido se recoge que tiene una hija menor de edad nacida en España, lo que constituye una 'circunstancia de arraigo familiar acreditada documentalmente', la única -se dice-, lo cierto es que la hija, cuya nacionalidad española no consta, al momento de la expulsión está viviendo con su madre, Tamara , de la que el recurrente se halla divorciado por sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Fuengirola de 15 de noviembre de 2013 que concedió la guarda y custodia de la menor a su progenitora, sin que tampoco conste que el recurrente tiene medios lícitos de vida.

Se impone, pues, por todos estos motivos, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , procede la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Lina , contra el auto de 16 de junio del 2015 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Sevilla en la pieza de medidas cautelares del procedimiento número 114/2015 expresado en el primero de los antecedentes de hecho; auto que confirmamos, con imposición de costas al apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

)el supuesto arraigo familiar no está acreditado porque la inscripción de la pareja de hecho es de fecha posterior a la resolución de expulsión, ni tampoco suficientemente el arraigo laboral pues la última fecha de alta como trabajador en el informe de vida laboral aportado es de 2011, sin que se combata la valoración de la prueba por el juzgador por irracional o ilógica. También hace hincapié la sentencia en el certificado de antecedentes penales igualmente aportado, en el que consta la condena por delito de tráfico de drogas por sentencia firme de 9 de abril de 2012 a la pena de tres años y un día de prisión con inhabilitación especial y 20.000 euros de multa. A este respecto, también tiene declarado esta misma Sección en su sentencia de 28 de mayo de 2014 (recurso 84/2014 ), '(.../...) que aún admitiendo la efectiva existencia de arraigo derivado del permiso del que ha gozado el recurrente, y que le ha permitido trabajar en España de forma legal durante el tiempo que acredita, la gravedad del delito por el que ha sido sancionado, contra la salud pública, los bienes jurídicos protegidos, y las circunstancias específicas de su condena, que van más allá del mínimo de una año previsto en la ley orgánica, tres años y once días de prisión, determinan no suspender la medida acordada. Y así entiende este Tribunal que procede en derecho huyendo de posiciones rígidas que o bien denieguen en todo caso la medida, o bien acceden a ella siempre. Debiendo como hace el juez a quo atender a las especiales circunstancias del delito, para a la vista del mismo, concluir correctamente que el interés público en juego en este caso, prima por encima del interés particular del extranjero a permanecer provisionalmente en España hasta la resolución definitiva de su recurso'.

Bien entendido, por supuesto, que la medida de la suspensión cautelar debe ser decidida sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo, la cual ha de constituir el objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría dicha cuestión, con el posible riesgo, a evitar en lo posible, de que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el art. 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Y la razón de esto último es que el incidente de suspensión no es trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal objeto del pleito. Tampoco puede ofrecer otra solución la invocación delfumus bonis iuris,reclamado por el recurrente. Aunque la Ley Jurisdiccional no hace expresa referencia a este criterio, sin embargo la jurisprudencia ha limitado su aplicación, al amparo ahora del artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a aquellos supuestos en que la nulidad del acto impugnado se muestre ostensible, patente, manifiesta y evidente a todas luces (entre otros, ATS de 29 de enero -casación 1937/1998 - y de 26 de noviembre de 1999 -casación 8547/1998 - y STS de 10 de mayo de 1999 -casación 1375/1996 -), como serían aquellos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente ( STS de 28 de febrero de 1998 -casación 2053/1994 -), circunstancias que no pueden estimarse concurrentes en el presente supuesto.

Se impone, pues, por todos estos motivos, la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , procede la condena de la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Lina , contra el auto de 16 de junio del 2015 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 5 de Sevilla en la pieza de medidas cautelares del procedimiento número 114/2015 expresado en el primero de los antecedentes de hecho; auto que confirmamos, con imposición de costas al apelante.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.