Sentencia Administrativo Nº 987/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 8/2007 de 24 de Mayo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00987/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 8/2007

RECURRENTE:

Gregorio

Procuradora Doña Susana Clemente Mármol

Letrado Don Juan Manuel Clemente Mármol

RECURRIDO

Ayuntamiento de MADRID

Letrado Consistorial Don Antonio Cabrero Martínez

S E N T E N C I A

Nº R/ 987

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Ilustrísimos Señores:

Presidente:

D. Juan F López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Francisco Javier Canabal Conejos

Dª Sandra González de Lara Mingo

D. Marcial Viñoly Palop

En la Villa de Madrid a veinticuatro de Mayo del año dos mil siete.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el rollo de Apelación nº 8 de 2.007 dimanante del Procedimiento Ordinario número 4 de 2.006 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de los de Madrid en virtud del recurso de apelación interpuesto por Gregorio representado por la Procuradora Doña Susana Clemente Mármol y asistido por el Letrado Don Juan Manuel Clemente Mármol contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelado el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial Don Antonio Cabrero Martínez

Antecedentes

PRIMERO.- El día 27 de Julio de 2.006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario número 4 de 2.006, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «Desestimo la demanda de recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Da Susana Clemente Mármol, en nombre y representación de D. Gregorio contra Resolución de fecha 14-9-05, dictada por la Junta Municipal del Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid, en la que se acuerda la demolición de las obras de cerramiento de la terraza llevadas a cabo en la vivienda de la el Antonia Domínguez nE 5, ático, de Madrid, por ser ajustada a Derecho.- Todo ello sin costas.- NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, en virtud de lo dispuesto en el art. 81.1.a de la LJCA , al ser la cuantía indeterminada.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.»

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 20 de Septiembre de 2.006 la Procuradora Doña Susana Clemente Mármol en representación de Gregorio interpuso recurso de apelación contra dicha resolución formulando las alegaciones que tuvo por pertinentes y terminó solicitando que en su día se dictara sentencia por la que con estimación del recurso, se resuelva conforme al suplico de nuestra demanda se declarara la caducidad del expediente administrativo por el transcurso de más de 10 meses entre el dictado del requerimiento de legalización y el dictado de la orden de demolición. En consecuencia, se declare la nulidad de la resolución de fecha 14 de septiembre de 2005. Una vez declarada la caducidad, se acuerde el archivo definitivo del expediente, sin posibilidad de nueva legalización, al haber transcurrido en exceso el plazo de 4 años de la fecha de la sentencia del Juzgado de lo contencioso número 5, que acordó retrotraer las actuaciones tras la primera orden de demolición.

TERCERO.- Por providencia de fecha 3 de Octubre de 2.006 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la administración demandada, presentándose por el Letrado Consistorial Don Antonio Cabrero Martínez el día 6 de Noviembre de 2.006 escrito oponiéndose al recurso de apelación formulando las alegaciones que tuvo por conveniente y terminó solicitando que su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por providencia de 20 de Noviembre de 2.006 se acordó, unir a los autos el escrito de impugnación presentado y elevar las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don Juan F López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 24 de Mayo de 2.007 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no entenderse preciso el trámite de conclusiones.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

SEGUNDO.- Debe partirse de la base de que la sentencia de instancia justifica su decisión desestimatoria del recurso contencioso-administrativo en que si bien estimando la tesis actora en cuanto que el plazo de caducidad es de 10 meses, lo que no estima es que haya que computarse dicho plazo como establece. Afirma que la notificación de la Sentencia de la Sala del TSJ de Madrid de 18 de noviembre de 2004 , efectuada por el Juzgado n. 5 de los de Madrid a la Administración, tiene su entrada en el registro de la Junta Municipal del Distrito de Tetuán el 30 de mayo de 2005, la Resolución de la Junta de 14 de septiembre del 2005 de demolición, la ahora impugnada, precisamente en ejecución de la expresada Sentencia, y, notifica al demandante el 29 de septiembre de 2005 , con lo que resulta evidente que el plazo de diez meses no ha transcurrido, en el periodo desde 30 de mayo al 29 de septiembre de 2005. La tesis actora de que, al ser directamente ejecutivos, art. 94 de la Ley 30/1992 , los actos de administración y, por tanto, pendiente el recurso interpuesto por el actor impugnando el requerimiento para legalizar la obra que le había sido notificado por la administración, debería precederse a dictarse la orden de demolición, porque en caso contrario, esto, cuando se resolviese el procedimiento, ya estaría caducada es inadmisible, porque no tiene en cuenta la excepción de litispendencia que recoge hoy el art. 416.1, 2ª de la L.E.C . La litispendencia es la situación en virtud de la cual queda vedada tanto al actor como al demandado la válida incoacción de un proceso ulterior sobre el mismo objeto ya sea ante el mismo o ante distinto Juez o Tribunal. La sentencia del T.S. de 26 de noviembre de 1.990 dice que "La situación procesal de litispendencia impide que puedan seguirse simultáneamente procesos entre las mismas partes y sobre el mismo objeto que de haber recaído ya sentencia firme en uno de ellos produciría en el otro la excepción de cosa juzgada, de tal modo que si hallándose ya en tramitación un proceso se promueve otro en el que concurran las expresadas identidades, en este segundo habrá de recaer una sentencia absolutoria en la instancia, por la que, estimando la aducida excepción de litispendencia, se abstenga de entrar a conocer del fondo de esa misma cuestión ya sometida a resolución judicial en el primero de los procesos".

TERCERO.- El recurrente sin embargo sigue sosteniendo que la sustanciación de un proceso frente a la orden de legalización no afecta a la tramitación del expediente de restauración de la legalidad pues entiende que durante la sustanciación de ese segundo proceso, que se siguió en el Tribunal Superior de Justicia en impugnación de la orden de legalización, decíamos que esta parte no solicitó la suspensión, por tanto la Administración demandada podría haber dictado orden de demolición, sin necesidad de esperar a la conclusión del proceso, pues no se solicitó la suspensión del acto impugnado, y por tanto, el plazo de caducidad, para dictar orden de demolición se inició desde la notificación de la orden de legalización, y no quedó suspendido en ningún momento, dictándose tres años más tarde orden de demolición, además de señalar que no existe la litispendencia a la que se refiere la sentencia de instancia puesto que el Tribunal Supremo no considera que exista litispendencia, en el caso de que la resolución de un proceso esté subordinada a la de otro, puesto que el segundo proceso debe recaer sobre el mismo objeto que el primero por mor de la eficacia de los actos administrativos.

CUARTO.-La doctrina de la sentencia dictada por el Juzgado de instancia no es correcta por ser contraria a la sostenida por este Tribunal. No existe tal litispendencia pues siendo tal instituto el mecanismo preventivo mediante el cual se evita la interposición de un proceso ulterior cuando en primigenio no se ha dictado sentencia firme, para su estimación deben concurrir los mismos requisitos que para estimar la existencia de cosa Juzgada y el artículo 222 de la citada la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que regula la cosa juzgada material, en su aspecto negativo señala que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. El apartado 4º de dicho precepto regula el denominado efecto positivo o prejudicial al señalar que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. No puede existir cosa Juzgada en su aspecto negativo entre un proceso el que se ventila la conformidad a derecho de un requerimiento de legalización y el que acuerda la demolición de unas obras ilegales o no legalizadas, sólo puede concurrir el efecto positivo o prejudicial pero este efecto al no ser excluyente no supone la paralización automática del segundo proceso sino que ha de aplicarse las previsiones del artículo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente a esta Jurisdicción en supuestos distintos a los de impugnación indirecta de disposiciones generales y dicho precepto establece que cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial. Pero este efecto solo se produce respecto de procesos judiciales en curso y lo que no es posible es reconocerlo en un expediente administrativo y mucho menos como cuando ocurre en el caso presente ni siquiera existe una decisión administrativa de suspensión del procedimiento, puesto que la orden de legalización como señala el auto del Tribunal Supremo de 29 de Diciembre de 1.993 el acto administrativo no es sino constitutivo de un requerimiento practicado al amparo del art. 21 L 4/1984 , sobre Medidas de Disciplina Urbanística de la Comunidad de Madrid (equivalente al art. 185 Texto refundido de la Ley del Suelo y a los artículos 193 y 195 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid ) para que en el plazo de 2 meses solicite la pertinente licencia en relación con las obras cuya paralización se ordena, por lo que no se comprende qué daños y perjuicios pueden ocasionarse con su cumplimiento, y mucho menos que, según exige el art. 122 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , los posibles sean de difícil o imposible reparación, de forma que como regla general estos actos no son susceptibles de suspensión. Y si no se acuerda jurisdicionalmente la suspensión de acto administrativo que requiere la legalización de las obras, no existe causa legal para la paralización del procedimiento administrativo por lo que los plazos de nulidad siguen transcurriendo. En consecuencia se ha producido la caducidad del expediente de restauración de la legalidad por lo que ha de estimarse el recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo, si bien la pretensión que formula el recurrente de que se acuerde el archivo definitivo del expediente, sin posibilidad de nueva legalización, al haber transcurrido en exceso el plazo de 4 años de la fecha de la sentencia del Juzgado de lo contencioso número 5, que acordó retrotraer las actuaciones tras la primera orden de demolición, resulta inadmisible (artículo 69 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa) ya que no es objeto de este proceso judicial y se escapa de las facultades revisoras de este jurisdicción. El Tribunal no puede en este proceso realizar tal pronunciamiento, lo que no quiere decir que la solicitud de la parte no sea acorde con el ordenamiento si efectivamente han trascurrido mas de cuatro años desde el dictado de la sentencia firme que anulo la orden de demolición por no ir precedida del requerimiento de legalización y si dicha sentencia se dictó después de la total terminación de las obras.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el caso presente al estimarse el recurso no procede condena en costas en esta segunda instancia y no observando temeridad ni mala fe en el las partes no procede la condena en costas en primera instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Doña Susana Clemente Mármol en representación de Gregorio y en su virtud REVOCAMOS la Sentencia dictada el día 27 de Julio de 2.006, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 25 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario número 4 de 2.006 y ANULAMOS El Decreto de fecha 14 de Septiembre de 2005 del Gerente de la Junta Municipal del Distrito de Tetuán del Ayuntamiento de Madrid por el que se requiere a la parte recurrente para que en el plazo de ocho días proceda a la demolición de las obras abusivamente realizadas consistentes en el cubrimiento del espacio libre del retranqueo d ela planta ático en la calle Antonia Domínguez nº 5 de Madrid sin condena en costas en ni en primera ni en segunda instancia.

Notífiquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilustrísimo Sr. Magistrado Ponente Don Juan F López de Hontanar Sánchez, estando celebrando audiencia pública ordinaria, en la Sala de este Tribunal, al mismo día de su fecha de lo que yo Secretario doy fe.