Sentencia Administrativo Nº 989/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 174/2005 de 07 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00989/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 989

RECURSO NÚM.: 174-2005

PROCURADOR DÑA. PILAR CERMEÑO ROCO

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

Dña. María Antonia de la Peña Elías

D. Santos Gandarillas Martos

D. J. Ignacio Zarzalejos Burguillo

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En la Villa de Madrid a 7 de mayo de 2008

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 174-2005 interpuesto por FOLIN L?AINE, SL. representado por la procuradora

DÑA. PILAR CERMEÑO ROCO contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 26.10.2004

reclamación nº 28/17135/02 Y 28/07396/03 interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la

Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 15-4-2008 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Santos Gandarillas Martos

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente recurso dos resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de octubre de 2004; la primera desestimaba la reclamación económico administrativa nº 17135/02, interpuesta contra liquidación derivada de acta en disconformidad relativa al IVA, ejercicio de 2000, de la que resultaba una cantidad a devolver por importe de 65.086,45 y siendo la solicitada 219.190,42 ¤; la segunda desestimaba la reclamación económico administrativa 7396/03, interpuesta contra liquidación derivada de Acta en disconformidad practicada por la Inspección de la Comunidad Autónoma de Madrid, relativa al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales, por importe de 60.208 ¤.

El objeto del presente litigio se centra en determinar si la adquisición de un inmueble por el recurrente en el ejercicio de 2000, era operación sujeta y exenta de IVA; si la renuncia a la exención por este impuesto, fue ajustada a derecho o por el contrario se trataba de un negocio jurídico sujeto a Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales. También se discute si, por la actuación llevada a cabo por la Administración Estatal y la Autonómica, al final se le ha hecho tributar al contribuyente por ambos Impuesto.

SEGUNDO. En el escrito de demanda se solicita en el suplico que se reconozca la correcta sujeción de la compraventa al IVA y consecuentemente la improcedencia de la sujeción al ITP, o por el contrario, como consecuencia de la sujeción al ITP se acuerde la devolución del IVA soportado y efectivamente satisfecho.

Por el Abogado del Estado y por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid se solicita la desestimación del recurso.

TERCERO. Para la correcta resolución del presente recurso es preciso tener presente determinados extremos que se desprende de los expediente administrativos:

A) Por parte de la Administración Tributaria del Estado:

-El interesado que ejercía las actividades de por menor de muebles" y "Alquiler de locales industriales alquileres", estando dado de alta en los epígrafes 653 y 816.2 del Impuesto de Actividades Económicas, había presentado declaraciones-liquidaciones por el concepto de IVA solicitando una cantidad a devolver de 36.470.218 ptas.

-En el ejercicio 1999 obtuvo ingresos por el arrendamiento de un inmueble de su propiedad por importe de 500.000 ptas, operación sujeta y exenta del IVA, lo que le llevó a la aplicación de la regla de prorrata, según manifestó y se deduce de la declaración presentada.

-El 4 julio de 2000 se otorgó escritura pública por la compraventa de un inmueble por un importe de 160.000.000 ptas. En la escritura se hizo constar (folio 99 del expediente) la renuncia formal a la exención por IVA, por lo que la operación no queda sujeta a ITP, sino al 16% de IVA, recibiendo el transmitente antes de la firma la cantidad de 25.600.000 ptas por este concepto.

-El interesado se dedujo este importe en concepto de IVA soportado en el ejercicio de 2000.

-Por la Inspección se levanta acta en la que se propone liquidación no admitiendo la renuncia a la exención por considerar que, cuando el obligado tributario adquirió el inmueble no tenía derecho a la deducción total del impuesto soportado, ya que el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en aquel momento era el 94%, que fue el fijado como definitivo para el año anterior. Por ello se disminuyó la partida de IVA deducible en el ejercicio 2000 en la cantidad de 25.600.000 ptas, resultando una cantidad a devolver de 65.086,45 euros (10.829.474 pesetas).

-El 25 de abril de 2002 la Oficina Técnica de Inspección confirmó la propuesta de liquidación contra la que interpuso la reclamación 17135/02, cuya desestimación es objeto del presente recurso.

B) Por parte de la Administración Tributaria Autonómica:

-Por la misma compraventa la Inspección de los Tributos de la Comunidad Autónoma de Madrid incoó el 23 de octubre de 2002 Acta en disconformidad por el concepto al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales.

-Se hace constar que el 1 de agosto de 2000 la entidad presentó autoliquidación en la Dirección General de Tributos de la Comunidad Autónoma por este concepto por importe de 2.400.000 ¤.

-Se propone por la Inspección una liquidación por el Impuesto sobre Transmisión Patrimoniales, sobre una base de 160.000.000 de ptas, tipo del 7%, resultando una cuota de 52.889, 07 ¤ e intereses de demora por importe de 7.318,98 ¤.

-El 20 de febrero de 2003 se dicta liquidación confirmando la propuesta del actuario, notificándose al sujeto pasivo el 10 de marzo de ese año.

-Contra esa liquidación se interpuso la reclamación económico administrativa nº 7396/03, cuya desestimación también es objeto del presente recurso.

CUARTO. La cuestión que se plantea en es determinar si es válida o no, la renuncia a la exención al IVA en la compraventa del inmueble, y en consecuencia si la transmisión estaba sujeta y no exenta a este Impuesto, o bien debía tributarse por ITP.

Establece el art. 20, dos de la Ley 37/1992, del IVA , en relación con el art. 8.1 del Reglamento del Impuesto , la posibilidad de renunciar a la exención del IVA por el transmitente -sujeto pasivo del impuesto-, lo que determinaría la tributación por aquél con exclusión del Impuesto sobre Transmisiones. La renuncia apuntada está sometida al cumplimiento de unos, requisitos:

1. Que el adquirente sea un sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

2. Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por la correspondiente adquisición.

3. Que el adquirente declare por escrito las dos circunstancias anteriores, al transmitente y que el transmitente comunique fehacientemente al adquirente la renuncia con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien.

En relación con el segundo requisito el citado art. 20, dos , establece: "Se entenderá que el adquirente tiene derecho a la deducción total cuando el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el año en que se haya de soportar el impuesto permita su deducción íntegra, incluso en el supuesto de cuotas soportadas con anterioridad al comienzo de sus actividades empresariales o profesionales".

Comprobamos que la norma exige que el adquirente tenga derecho a la deducción integra o total del Impuesto. En el presente caso, debemos recordar que adquirente tributó en régimen de prorrata del 94% en el anterior ejercicio. Es decir, realizó operaciones que no daban en todos los casos derecho la deducción, por estar sujetas y exentas en el régimen general del IVA. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de enero de 2007, rec. 4108/2001 , ha afirmado en un supuesto análogo que: "... se incumple uno de los requisitos fundamentales que permite la exención, ya que tratándose el adquirente de una entidad..., la mayoría de las operaciones que realiza en el ejercicio de su actividad empresarial... están exentas del IVA de acuerdo con lo previsto en el num. 18 del art. 20 de la Ley 32/1992 , lo que determina que la deducción del IVA soportado no sea total, como exige el art. 20.Dos para poder renuncia a la exención, sino que está sometida al régimen de prorrata. Y no pudiendo el adquirente del bien deducir la totalidad del IVA soportado en la operación, no puede el transmitente renunciar a la exención por el Impuesto sobre el Valor Añadido, lo que implica la sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados conforme al art. 7.5 del Texto Refundido del Impuesto... La Ley 37/1992 exige que en el momento de la renuncia a la exención -el adquirente- pueda deducirse el 100% del IVA soportado: la Ley exige seguridad y certeza en las condiciones que debe reunir el adquirente".

De la doctrina sentada por el Tribunal Supremo se desprende que, en el supuesto objeto del presente litigio, no procedía la renuncia a la exención por lo que la transmisión estaba sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

QUINTO. En segundo lugar, sostiene que se ha producido una doble imposición al repercutirse el IVA y mas tarde tributar por ITP; por ello solicita la devolución por ingreso indebido de las cantidades repercutidas y efectivamente satisfechas en concepto de IVA.

Sobre este extremo el TEAR en las dos resoluciones impugnadas, tanto por el IVA como por ITP, le contesta lo mismo. Considera que la pretensión no puede ser acogida "puesto que, en primer lugar, la operación está exenta de IVA, y en segundo lugar no consta que el IVA repercutido a la reclamante haya sido liquidado e ingresado por el obligado a declararlo, debiendo señalarse que el procedimiento para la devolución de los ingresos indebidos de naturaleza tributaria está regulado en el Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre, y que en el artículo 117 del Reglamento de Procedimiento de las Reclamaciones Económico-Administrativas se regula el procedimiento para las reclamaciones sobre repercusiones tributarias.".

TS Sala 3ª, sec. 2ª, S 20-2-2007, rec. 7008/2001 "Centrada así la cuestión objeto del recurso que nos ocupa, ha de señalarse que lo que en definitiva se debe resolver es si la entidad recurrente está legitimada para solicitar la devolución de las cuotas ingresadas de IVA... 3. Dice el art. 9.2 del Real Decreto 1163/1990 que "cuando las cuotas repercutidas e ingresadas sean declaradas excesivas, serán devueltas al sujeto pasivo que efectuó el ingreso de las mismas en el Tesoro, sin perjuicio de las actuaciones que deba desarrollar éste para resarcir a quienes soportaran la repercusión". Es decir, que como regla general habrá de hacerse la devolución a quien realizó el ingreso -esto es, a quien repercutió la cuota-, sin perjuicio de la obligación de éste de resarcir a quien soportó la repercusión.

No obstante, en el Impuesto sobre el Valor Añadido, las cuotas repercutidas serán devueltas a la persona o Entidad que haya soportado la repercusión, cuando ésta se haya efectuado mediante factura o documento equivalente y dichas personas o Entidades no hayan deducido el importe de aquellas cuotas en una declaración-liquidación posterior ni hayan obtenido su devolución. En ningún caso procederá la devolución de cuotas repercutidas que hayan sido devueltas o reembolsadas por la Administración Tributaria al sujeto pasivo, a quien soportó la repercusión de las mismas o a un tercero. O sea, que en el caso concreto de IVA las cuotas serán devueltas a quienes soportaron la repercusión, siempre que concurran los requisitos señalados en el precepto: que la repercusión se efectúe en factura o documento y que quienes soportaron la repercusión no hayan deducido la misma. Aún así, si ya se hubiese efectuado la devolución al sujeto pasivo, no procederá nuevo reintegro, a quien soportó la repercusión o a un tercero, sin perjuicio de las acciones procedentes entre ellos.

Con todo, entiende la Sala que lo que realmente establece el precepto es la posibilidad de que la devolución sea realizada al sujeto repercutido, por excepción a la regla general de que la devolución se efectúa al sujeto pasivo...

A tenor de lo expuesto, podemos concluir, en sintonía con el voto Particular de la sentencia recurrida, lo que sigue:

Legitimado para instar la rectificación de declaraciones, liquidaciones o autoliquidaciones, lo es todo aquel que las formuló.

2. Titulares del derecho a la devolución lo son los sujetos pasivos o responsables y todos los obligados tributarios. Y por ser titulares de tal derecho, tienen acción para exigirlo.

3. En los casos de repercusión obligatoria de cuotas, la devolución puede ser solicitada por quien repercutió, que está, por tanto, legitimado para instar dicha devolución. Ahora bien, como regla general, la efectiva devolución - esto es, el abono de lo excesivamente ingresado -, se realizará a quien repercutió, que habrá de resarcir a quien soportó la repercusión de la cuota; pero existe una regla específica respecto del IVA, cual es, que en las condiciones señaladas por el art. 9.2 , las cuotas repercutidas serán devueltas -- directamente - a quien soportó la repercusión.".

De esta sentencia del Tribunal Supremo se desprende el reconocimiento de la legitimación del repercutido en las cuotas de IVA, y en consecuencia el derecho a la devolución del indebidamente soportado, siempre y cuando el sujeto pasivo no se hubiera deducido el importe de aquellas cuotas en una declaración-liquidación posterior ni hubiese obtenido su devolución.

SEXTO. En consecuencia, el presente recurso debe ser parcialmente estimado, declarando que la compraventa es operación sujeta y exenta del IVA, por lo que debía tributar por ITP, reconociendo la legitimación del repercutido y aquí reclamante para pedir la devolución del IVA soportado en los términos expresados en el anterior fundamento.

SÉPTIMO. No procede hacer pronunciamiento alguno en costas.

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por FOLIN L?AINE, S.L. , contra dos resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de 26 de octubre de 2004; la primera desestimaba la reclamación económico administrativa nº 17135/02, interpuesta contra liquidación derivada de acta en disconformidad relativa al IVA, ejercicio de 2000, de la que resultaba una cantidad a devolver por importe de 65.086,45 y siendo la solicitada 219.190,42 ¤; la segunda desestimaba la reclamación económico administrativa 7396/03, interpuesta contra liquidación derivada de Acta en disconformidad practicada por la Inspección de la Comunidad Autónoma de Madrid, relativa al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales, por importe de 60.208 ¤; anulando las resoluciones impugnadas por no ser ajustadas a derecho, declarando que la compraventa esta sujeta y no exenta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales y reconociendo al recurrente la legitimación y derecho a la devolución en concepto de ingresos indebidos de las cantidades soportada en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, en los términos expresados en el fundamento sexto de esta sentencia. No se procede la condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública

el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.

LO QUE ANTECEDE, CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON EL ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y PARA QUE ASÍ CONSTE Y SURTA LOS EFECTOS OPORTUNOS ANTE ; EXTIENDO LA PRESENTE, QUE FIRMO EN MADRID A