Sentencia Administrativo Nº 99/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 776/2012 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

APELACIÓN Nº 776/2.012

PONENTE SR. Santiago de Andrés Fuentes

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dña. María Jesús Muriel Alonso

D. José Luis Aulet Barros

D. Santiago de Andrés Fuentes

En la Villa de Madrid a veinticinco de Enero del año dos mil trece.

VISTO por la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 776/2.012 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por la Letrado Dª. Ana Isabel Peña Calleja, en nombre y representación de D. Maximino , contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de Febrero de 2.012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 84/2.011 contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 24 de Enero de 2.011, por la que se decreta su expulsión del territorio nacional, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años. Habiendo sido parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 20 de Febrero de 2.012, y en el Procedimiento Abreviado nº 84/2.011 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, literalmente transcrita, dice así: 'Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Maximino contra resolución de fecha 26/1/11, debo confirmar y confirmo el acto administrativo impugnado por ser ajustado a derecho. No se efectúa expresa imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO: Notificada que fue la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Maximino se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite por diligencia de ordenación de 20 de Abril de 2.012, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se vienen haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO: Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por diligencia de ordenación se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se se_aló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 23 de Enero del año 2.013.

Habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente recurso de apelación,- cuyo objeto lo constituye, como sabemos, la Sentencia dictada con fecha 20 de Febrero de 2.012, y en el Procedimiento Abreviado nº 84/2.011, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de los de Madrid -, aduce la dirección letrada de D. Maximino , en esencia, las siguientes alegaciones, alguna de las cuales ya fue desestimada en el proceso de Instancia, que, a su juicio, deben motivar la revocación de la Sentencia cuestionada: 1º.- Que la Sentencia cuestionada carece de la precisa y necesaria motivación; y, en fin, 2º.- Que la sanción que se le impuso, y que fue confirmada en el proceso de que esta apelación trae causa, era desproporcionada, habida consideración del arraigo que posee en nuestro país. Frente a estas concretas alegaciones la parte apelada interesó la confirmación de la Sentencia objeto de recurso por sus mismos fundamentos.

SEGUNDO: Expedito el camino para el análisis de lo que constituye la cuestión de fondo que se plantea en el presente recurso, la Sección, una vez realizada la necesaria revisión de las actuaciones que la alzada, por su naturaleza, implica, compartiendo los argumentos que se expresan por el Juzgador 'a quo' llega a la misma conclusión que la sostenida en la Sentencia recurrida, lo que determina la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia, pues la Sección comparte los razonamientos expuestos en la Sentencia impugnada, los cuales hacemos nuestros sin que sea preciso reiterarlos aquí, por innecesarios, y debemos además se_alar, para llegar a la misma conclusión que la sostenida en aquélla, que tal y como expresa, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Febrero de 2.010 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, Nº de Recurso: 265/2008 ): 'La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión Judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad, sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 26/2.009, de 26 de Enero , FJ 2).

A la motivación se refieren expresamente los arts. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de Enero, de tenor similar al derogado art. 359 LECivil 1.881. Y es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la exigencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Se muestra claro el Tribunal Constitucional en STC 36/2.006, de 13 de Febrero , al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial'. Reputa suficiente que 'las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi' ( STC 75/2.007, de 16 de Abril , FJ 4). Pues ' la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas'( ATC 307/1.985, de 8 de Mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2.007, de 16 de Abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2.002, de 30 de Septiembre , FJ 2).

Tampoco ha de incurrir en error patente que, para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2.006, de 16 de Enero , no sólo ha de ser verificable de forma incontrovertible, sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2.006, de 13 de Febrero ) en que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2.008, de 21 de Enero , FJ 9)'.

Sentadas las anteriores consideraciones acerca de la motivación, entendemos que la Sentencia cuestionada, frente a lo que se aduce, no adolece de la misma en la medida en que se pronuncia sobre las pretensiones de la parte en sentido desestimatorio, rechazando que la Resolución impugnada en la Instancia careciera de la motivación precisa y negando la existencia de falta de proporcionalidad de la sanción impuesta por la Administración hoy apelada, debiendo de entenderse las alegaciones no estimadas como tácitamente desestimadas, no existiendo razones suficientes para anular la Sentencia en cuestión por falta de motivación o incongruencia.

TERCERO : La adecuada resolución de la controversia que se somete a nuestra consideración exige poner de manifiesto que el artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de Diciembre, establece como infracción grave el 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada mas de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente'. Si bien es cierto que el artículo 55.1 E b) de la citada Ley señala, - en la redacción que del mismo efectúa la Ley Orgánica 2/2.009, de 11 de Diciembre -, que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 501 Euros hasta 10.000 Euros, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley , en la redacción que del mismo efectúa la propia Ley Orgánica 2/2.009, prevé que 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'. Pues bien, en consonancia con lo anterior, esta Sala debe hacerse eco de la doctrina consolidada expuesta por nuestro Tribunal Supremo, entre innumerables otras en Sentencias de 21 de Abril de 2.006 y 22 de Febrero de 2.007 , y que ha supuesto, ciertamente, la modificación del criterio que había seguido esta Sala en supuestos como el que hoy se nos plantea. El Alto Tribunal, en las Sentencias reseñadas, declara que 'en la Ley Orgánica 7/1.985, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de los artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa, y precribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba pues claro, en aquella normativa, que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión'. A ello añade que la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero, en su artículos 49. a ), 51.1.b ) y 53.1 , en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2.000, de 22 de Diciembre, artículos 53.a ), 55.1.b ), y 57.1, cambia esa concepción de la expulsión y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d), y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor para 'la graduación de las sanciones el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el da_o producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'. Nuestro Alto Tribunal, en las Sentencias reseñadas, afirma que con el sistema previsto en la Ley de referencia la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1 a cuyo tenor, y en los casos de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la de espulsión del territorio nacional' ... 'En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la mera alusión a la pura permanencia ilegal, pues ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa', en el bien entendido de que bastaría para que se entendiese existente la motivación requerida, y aunque no se haga constar en la resolución misma, con que del Expediente Administrativo se puedan deducir otros datos negativos, además de la estancia irregular, sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, datos que unidos a aquélla puedan justificar, en el caso concreto, la expulsión.

CUARTO: Si llevamos la doctrina expuesta en el Fundamento precedente al supuesto que nos ocupa, hemos de concluir, como sostiene el Juzgador de Instancia, que la expulsión acordada en el supuesto de que esta apelación trae causa era, en el caso concreto, proporcional pues, si bien en las actuaciones existe constancia, tal y como se afirma, de que el hoy apelante ha intentado en dos ocasiones regularizar su situación en España, no es menos verdad que tales intentos resultaron infructuosos, por lo que el Sr. Maximino , ante esta circunstancia, era perfecto conocedor de su situación de irregularidad, así como de la obligación que tenía, ante esta realidad, de abandonar el territorio Español.

Debe recordarse, en este punto, que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente por el territorio Español a que alude nuestra Carta Magna en su artículo 19 . La expresión material de dichos derechos ha sido profusamente analizada por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y así, cabe traer a colación la Sentencia 94/1.993, de 22 de Marzo , que señalaba que 'la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la dignidad de la persona humana, ( artículo 10.1 de la Constitución y STC 107/1.984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada Sentencia, es pues lícito que las Leyes y los Tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella'.

Por otro lado la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1.996, de 29 de Marzo , matiza que 'los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los Tratados y la Ley ( artículo 13.1 de la Constitución )' lo que significa que el reconocimiento y la efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación para el acceso y estancia en el territorio español de los ciudadanos extranjeros. Por lo tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por la autoridad competente, de conformidad con los Tratados Internacionales y la Ley. Conclusión que se ve reafirmada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados Europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( Sentencias de 28 de Mayo de 1.985 , 21 de Junio de 1.988 , 18 de Febrero de 1.991 y 28 de Noviembre de 1.996 ), como también ha tenido ocasión de recordar nuestro Tribunal Constitucional, (Sentencias 242/1.994, de 20 de Julio y 331/1.997 , de 3 de Octubre).

No cabe, en consecuencia, sino acomodar las situaciones de hecho a la normativa específica del país en cuestión, normativa que, en lo que a la oportuna autorización de residencia, el hoy apelante ha incumplido de manera palmaria.

Por otra parte, no existen, a nuestro juicio, elementos suficientes que justifiquen que el apelante posee cualquier tipo de arraigo en nuestro país, pese a lo alegado, de tal suerte que estos hechos, unidos a la permanencia ilegal, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión. Con relación a la ausencia de justificación de que la parte apelante posee arraigo en España, cabe decir que a la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. En cualquier caso, también se pronuncia nuestro Tribunal Supremo reiteradamente en este sentido, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso. En dicho análisis el Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo. Es pues la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en Espa_a (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 1.998 , 4 de Diciembre de 1.999 y 20 de Enero de 2.001 entre innumerables otras). Por otra parte, para considerar la existencia de arraigo por razones familiares se ha atendido, en Sentencias de 28 de Diciembre de 1.998 y 15 de Noviembre de 1.999 , a la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando el matrimonio a las uniones de hecho estables y continuadas.

Pues bien, en el caso que nos ocupa en el recurso de apelación en ningún caso existe dato alguno, pese a la certeza de los períodicos envíos de dinero a su país por parte del Sr. Maximino , que permita sostener como debidamente acreditado, pese a lo alegado, que el apelante tenga medio lícito de vida alguno, ni tampoco que conviva con nacionales españoles o con extranjeros residentes legales de los que dependa económicamente, ni que los mismos, eventualmente, posean medios lícitos de vida. Debe recordarse que el mero hecho del empadronamiento, o la tenencia de tarjeta sanitaria o la adquisición de un abono- transporte, o la mera afiliación a la Seguridad Social, o la solicitud de un Informe de arraigo a los Servicios Sociales de un Ayuntamiento, simplemente acreditan la existencia de relaciones administrativas, pero no que se haya desarrollado ningún vínculo de integración real en el orden familiar, laboral o social. Por otra parte, como sostiene la Sentencia cuestionada, la copia de la oferta de trabajo adjuntada carece de los mínimos requisitos necesarios, (aparece sin firmar y desprovista de cualquier sello que acredite su presentación ante organismo oficial alguno), que permita avalar su autenticidad.

En consecuencia, en el caso presente no apreciamos suficientemente acreditada la situación de arraigo del apelante en territorio español, no habiéndose acreditado ninguna circunstancia que aconseje o justifique su presencia en España de forma ilegal e infringiendo la normativa de extranjería, no pudiendo considerarse como tal la estancia ilegal en España durante un determinado tiempo si ello no ha generado vínculos legítimos que no deban de ser interrumpidos con la orden de expulsión, vínculos que no se acreditan en el caso presente, pues no constituye arraigo laboral una supuesta, que nunca acreditada, relación de tal carácter que se habría prestado de forma ilegal, al no constar que el recurrente haya obtenido nunca el preceptivo permiso de trabajo, no exitiendo dato alguno que permita sostener, con un mínimo de garantías, qué tipo de relación laboral, aunque fuera ilegal, eventualmente pudiera haber desempeñado el apelante, durante cuánto tiempo, en qué ámbito, y, también, si la misma persistía en el momento del dictado de la resolución de expulsión cuestionada en la Instancia, o incluso a día de hoy. Ante estos hechos la estimación del recurso pretendida supondría contravenir abiertamente la finalidad que la legislación en materia de extranjería pretende, al permitir el sucesivo encadenamiento de distintos Expedientes, posibilitando la continuidad en el tiempo de la estancia irregular ya constatada al denegarse las solicitudes de concesión de permiso de residencia formuladas por el apelante y que no consta fueran recurridas Jurisdiccionalmente. El sólo hecho de la presencia en España durante varios años del hoy apelante, como dijimos, no justifica su arraigo, a lo que nada añade la circunstancia de estar empadronado, no existiendo prueba de arraigo laboral porque no consta de ninguna manera que el apelante haya llegado a trabajar en nuestro país, percibiendo ingresos de forma regular.

En resumidas cuentas, a la vista de la documentación obrante en el recurso Jurisdiccional, así como en vía Administrativa, la Sala no puede entender que los vínculos aludidos existan y que sea de observar el arraigo que justifique la pretensión ejercitada en la Instancia. En definitiva, las alegaciones efectuadas, así como las pruebas aportadas para justificarlas, son, en nuestra opinión, insuficientes a los efectos emprendidos pues nunca se nos acreditan circunstancias que pongan de manifiesto la existencia de vínculos económicos (desempeñar un puesto de trabajo), familiares (v. gr. la convivencia con un nacional español o con extranjero con permiso de residencia en vigor, la tenencia de hijos menores escolarizados en España), o sociales del recurrente con nuestro país que permitan afirmar que el mismo tiene el arraigo a que se hizo mención, siendo los elementos de hecho efectivamente acreditados insuficientes para llenar de contenido, en el caso concreto, el referido concepto jurídico indeterminado. Es por todo ello, en consecuencia, por lo que procede desestimar el presente recurso de apelación, confirmando con ello la resolución objeto de recurso.

QUINTO : De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, procede imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente pues sus pretensiones han sido totalmente desestimadas y no se aprecian circunstancias que, de contrario, justifiquen su no imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española:

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto, por la Letrado Dª. Ana Isabel Peña Calleja, en nombre y representación de D. Maximino , contra la Sentencia dictada, con fecha 20 de Febrero de 2.012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 32 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 84/2.011, la cual, por ser ajustada a derecho, confirmamos. Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilmo. Sr. D. Santiago de Andrés Fuentes, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.