Sentencia Administrativo Nº 99/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 321/2014 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00099/2016

Recurso de Apelación nº 321/2014

Juzgado Contencioso-Administrativo núm. 1 de Guadalajara

SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 1ª

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. José Borrego López

Magistrados:

D. Mariano Montero Martínez

D. Manuel José Domingo Zaballos

D. Antonio Rodríguez González

D. José Antonio Fernández Buendía

S E N T E N C I A Nº 99

En Albacete, a 1 de febrero de 2016.

Vistos por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Pastrana, , representado por la Procuradora Doña Pilar Cuartero y D. Juan Miguel , representado por la misma procuradora , contra Sentencia núm. 241/2014, de 27 de junio , dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Guadalajara Toledo , en el procedimiento Ordinario 223/2010, y como parte apelada D. Cecilio y otros , representados por el Procurador Sr. Ponce Riaza, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Dicho Juzgado dictó Sentencia en cuyo fallo: a)recoge el objeto del recurso entablado por los actores, «las resoluciones del Ayuntamiento de Pastrana otorgando las licencias por las que se ha construido un bar restaurante en plena P/ de la Hora y por la que se desarrolla en el dicha actividad respectivamente, así como las resoluciones de desestimación de recursos interpuestos y la resolución de 20 de abril de 2010 de inadmisión de la acción pública»,y b)declara literalmente que «LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS RECURRIDOS Y DICTADOS EN LA ADJUDICACIÓN DE LA CONCESIÓN DE OCUPACIÓN Y LICENCIAS DE OBRAS Y ACTIVIDAD NO SON CONFORMES A DERECHO, EN RELACIÓN CON LOS EXTREMOS OBJETO DE IMPUGNACIÓN, POR LO QUE LOS DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS , condenado al Exmo. Ayuntamiento de Pastrana , Guadalajara, al restablecimiento inmediato de la legalidad urbanística en la plaza de la Hora incluida con el nº NUM000 del catálogo de Bienes Protegidos del Plan de Ordenación Municipal con Protección Ambiental Específica ( grado 3º), ubicada en el conjunto histórico de Pastrana y en cuanto a la eliminación íntegra de las obras ejecutadas por Don / Doña Juan Miguel . SE EFECTÚA IMPOSICIÓN SOBRE LAS COSTAS CAUSADAS EN ESTA INSTANCIA DE FORMA SOLIDARIA A LOS RECURRIDOS»

Segundo.-Notificada la resolución a las partes interesadas, las demandadas interpusieron sendos recursos de apelación dentro de plazo. Admitidos a trámite por el Juzgado, se dio traslado a la parte demandante en la instancia para que hiciese alegaciones, trámite que cumplimentó en legal forma, oponiéndose a los dos recursos.

Tercero.-Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, se formó el correspondiente rollo de apelación. No habiéndose solicitado por las partes personadas la celebración de vista, ni considerándose necesaria la misma por este Tribunal, se señaló para votación y fallo el día 28 de enero de 2016, en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.- Tiene por objeto el recurso la Sentencia dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Guadalajara, con el pronunciamiento estimatorio indicado en el antecedente de hecho primero de la presente resolución jurisdiccional.

El Ayuntamiento de Pastrana pretende de la Sala dicte sentencia que revoque la de instancia «por ser disconforme a derecho, con cuantos más pronunciamientos legales sean del caso». El segundo apelante, D. Juan Miguel , pretende sentencia estimatoria de su recurso de apelación, «con revocación de la sentencia dictada por el Juzgado».

Se ha opuesta a las pretensiones de contrario la representación de D. Cecilio y los demás apelados bajo la misma representación y dirección letrada. Interesa la desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia en el entendimiento de que se ajusta plenamente a Derecho.

Segundo.-Es consolidada doctrina jurisprudencial la relativa a que el Tribunal de Apelación no puede revisar de oficio los razonamientos y las resoluciones (sea Auto o Sentencia de Instancia) al margen de los motivos y consideraciones aducidas por el apelante como fundamento de su pretensión que requiere la individualización de los motivos que sirven de fundamento, a fin de que puedan examinarse los límites y en congruencia con los términos con que venga facilitada la pretensión revisora de la resolución de instancia. Lo cual es consustancial al entendimiento de que el recurso de apelación contencioso administrativo tiene exclusivamente por objeto depurar el resultado procesal contenido en la Instancia anterior, de tal modo que el escrito de alegaciones de la parte apelante ha de proceder a una crítica de la Sentencia apelada, que es lo que sirve de base y fundamento a la pretensión de sustitución de pronunciamiento recaído antes por otro diferente.

Naturalmente, conociendo el recurso de apelación, concretamente en el orden contencioso-administrativo según se desprende de su propia configuración legal ( artículos 81 a 85 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa) así como al pacífico criterio jurisprudencial, el Tribunal le cumple fiscalizar la legalidad de la sentencia -respetando el principio de congruencia- tanto en sus aspectos fácticos como jurídicos, lo que supone poder sustituir el criterio valorativo del juzgador de instancia en caso de constatarse error de su parte.

En fin, como viene recordando la Sala (p.ej. Sentencia de la Sección 2ª, de 18 de septiembre de 2014, R.A. 65/13 ), es de advertir que no cabe tratar los argumentos contenidos en el recurso de apelación que no fueron expuestos en la demanda ni en el acto del Juicio (o conclusiones), de la primera instancia y, por consiguiente no pudieron ser valorados por el Juez; por ello improcedentes para combatir la sentencia.

Tercero.-Si bien en el petitum del escrito de oposición a la apelación se interesa inequívocamente la desestimación del recurso, en el ordinal primero de dicho escrito procesal se alega la falta de capacidad de la Corporación para la interposición del recurso de apelación, toda vez que no se acompaña ni se hace mención alguna al acuerdo previo necesario que establece el apartado 2d) del artículo 45 de la ley Reguladora de la Jurisdicción y tampoco el dictamen previo del Secretario de la Corporación. Entiende que la falta de acuerdo previo es insubsanable, por lo que debiera inadmitirse, sin más, el recurso de apelación del Ayuntamiento.

No participa la Sala de las precedentes consideraciones. Primeramente porque, de concurrir los vicios de referencia y por el artículo 138 de la ley jurisdiccional , los mismos serían subsanables previo requerimiento del órgano jurisdiccional, o bien directamente por la parte una vez denunciada la omisión en caso de haber tenido ocasión de hacerlo a lo largo del proceso, lo que no ha ocurrido en la tramitación de la apelación.

En cualquier caso, el precepto invocado por la apelada, artículo 45.2 d) LJCA , exige acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para interponer acciones las personas jurídicas con arregla a las normas o estatutos que les sean de aplicación; pero tal precepto se ocupa de los documentos que debe acompañar el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, no pues en el caso de interposición del recurso de apelación, sin que en la regulación del recurso de apelación, art. 85 en concreto, se prevea nada al respecto, ni directamente ni por remisión. No puede interpretarse extensivamente la dicción de dicho artículo llevando a obstaculizar el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente de derecho a interponer los recursos previstos en las normas procesales.

En cuanto a la exigencia de dictamen del Secretario, aunque no se indique precepto alguno en el escrito de oposición, ciertamente viene exigido por nuestro ordenamiento positivo «para el ejercicio de acciones necesarias para la defensa de los bienes y derechos de las Entidades locales», concretamente en el artículo 54.3 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen local, (R.D. Legislativo 781/1986, de 18 de abril), siendo pacífico en la jurisprudencia la finalidad del mismo, que la entidades locales no se aventuren en promover litigios sin ninguna probabilidad de alcanzar éxito, cumple la misión de «hacer más difícil que un órgano administrativo inicie un pleito irreflexivamente...y las razonables posibilidades de obtener una respuesta favorable». Y es pacífico también que el requisito se considera cumplido aun después de haber promovido la acción; por todas léase STS de 14-5-2001 , (ponente Rodríguez Arribas). Por lo demás, aunque se trate de una función de asesoramiento legal propia del Secretario de la Corporación - asesor jurídico natode la entidad local- el mentado artículo admite que en defecto del mismo o del evacuado por la asesoría jurídica de la entidad local (donde exista diferenciada de la secretaría, se entiende), puede emitirlo «un Letrado» ( externo, por consiguiente ). Nuevamente la interpretación pro actione nos conduce a tener por cumplimentado el requisito, al haber contado el Ayuntamiento de Pastrana con la intervención, no de uno sino de dos letrados, el de la primera instancia y el que asume la defensa de los intereses de la Administración municipal en sede apelacional, previa venia, que obra documentada en las actuaciones. Y esto dicho en el supuesto de que equiparemos el « ejercicio de acciones» expresión del art. 54 TRRL con la interposición de un recurso de apelación, que es cosa distinta, pues el Ayuntamiento no puede interesar otra cosa en la apelación que lo que fuera su pretensión «defensiva» en la instancia, luego, en rigor, no está presentando ninguna acción procesal.

Cuarto.-A la vista de las actuaciones y situando en el punto debido la controversia de la que conocemos en segunda instancia, atendiendo a lo que fueron el objeto y las pretensiones de las partes y dado el fallo de la sentencia apelada, conviene comenzar anotando lo que sigue:

1º.- El escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo presentado por la procuradora D.ª Teresa López Manrique el 9 de diciembre de 2010, lo fue indicando como actividad impugnada, literalmente «las Resoluciones del Ayuntamiento de Pastrana denegándoles documentación e información , por ocupación de un espacio público constitutiva de vía de hecho al amparo de unas licencias nulas y por supuesto contra los acuerdos municipales que otorgaron dichas licencias sobre las que se ha denegado todo tipo de información a mis mandantes».

2º.- En fecha 20 de mayo de 2011 se insta por los actores la ampliación del recurso contra resolución del Alcalde de Pastrana de 20 de abril de 2011, acto administrativo con la siguiente parte dispositiva: « 1.declarar inadmisible la acción pública urbanística , al considerar ajustada a derecho la concesión administrativa de espacio público, la concesión de la licencia de actividad y licencia de obra de la instalación del Quiosco en la Plaza de la Hora de Pastrana para la actividad Cafetería-Bar, a nombre de D. Juan Miguel . 2 Que se notifique la presente resolución a las siguientes personas (sic): Consejería de Ordenación del Territorio y vivienda, Delegación Provincial de Guadalajara, D. Cecilio ...» (y a otras siete personas, las demás aquí apeladas).

3º.- A la ampliación se opusieron, sin éxito, las partes demandada y codemandada, porque el Juzgado accedió a la solicitud de la parte actora por Auto de 12 de septiembre de 2012, fundamentando su decisión en que «La resolución de 20 de abril de 2011 no es una resolución de inadmisibilidad en sentido estricto que no hubiera resuelto el fondo del asunto sino que se manifiesta en el sentido de considerar ajustada a derecho la concesión administrativa, y la concesión de las licencias de actividad y de obra de la instalación del Quiosco en la plaza de la Hora, ya que la conexión es indiscutible, y la pretensión del recurrente es la misma, así como su fundamento, que las resoluciones por las que se concedió las licencias de actividad y de obra y de las que traen causa no son ajustadas a derecho» . Notificado el auto indicando la viabilidad de interponer recurso de reposición (de súplica en la denominación del artículo 39 LJCA ), las partes demandadas no lo impugnaron, por lo que consintieron la ampliación.

4º- En el escrito de demanda presentado el 25 de mayo de 2011 los actores habían interesado sentencia que estimara su recurso, como reseñan «interpuesto contra las resoluciones del Ayuntamiento de Pastrana otorgando las licencias por las que se ha construido un bar restaurante en plena P/ de la Hora y por la que se desarrolla en él dicha actividad, respectivamente, actos administrativos cuya declaración de nulidad y/ anulabilidad se pretende, obligando a la Administración a estar y pasar por dicha declaración»( con imposición de costas a la contraria).

5º- En la ampliación a la demanda presentada el 10 de enero de 2013 la pretensión de los actores se concreta con el mismo pedimento anterior, si bien adicionando a la solicitud de declaración de nulidad y / o anulación «la resolución de inadmisión de la Acción Pública Urbanística» por ellos formulada.

6º.- El Ayuntamiento de Pastrana contestó a la demanda en fecha 4-3-2013, interesando literalmente «sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta de adverso, declarando ajustados a derecho las licencias concedidas por mi representado a D. Juan Miguel » ( con imposición de costas a los actores).

7º.- Igual pedimento que el anterior el formalizado por la parte codemandada, interesando de la Sala « dictar sentencia por la que se acuerde la desestimación de la demanda rectora de la presente litis y con expresa imposición de las costas a la parte recurrente»

8º No existe matización alguna sobre las pretensiones de las partes litigantes en los correspondientes escritos de conclusiones.

Quinto.-En el recurso de apelación del Ayuntamiento se desarrollan los siguientes motivos impugnatorios: 1º) Incongruencia extrapetita de la sentencia, pues los recurrentes no solicitaron la anulación de la Resolución de la Alcaldía de 17 de marzo de 2008 por la que se adjudica la concesión administrativa de ocupación de la vía pública anulada por la sentencia. 2º) A mayor abundamiento, los recurrentes no habrían estado legitimados para recurrir la resolución municipal por la que se adjudica la concesión administrativa de ocupación de la vía pública. Infracción del art. 48 del TRLS-2008 y del art. 19 de la LRJCA así como del art. 218.1 de la LECRI y art. 33.2 de la LRJCA y consecuentemente, incorrecta admisión del recurso en lo referido a dicha resolución. 4º) Extemporaneidad del recurso de instancia: porque todos los acuerdos municipales anulados por la sentencia eran firmes y consentidos en el momento de su impugnación: infracción de los artículos 69.c) 46.1 en relación con el 25.1 de la LRJCA y sus concordantes ( arts. 109 , 116 ,Y 117 de la Ley 30/1992 ), así como de la jurisprudencia recaída en la interpretación de los mismos. 5º) Incongruencia interna de la Sentencia recurrida, por anular títulos administrativos habilitantes perfectamente legales, cuando lo que aprecia ilegal son las obras llevadas a cabo a su amparo. 6º) El restablecimiento de la legalidad que ordena la sentencia supone cuestión nueva no solicitada en vía administrativa.

El recurso de apelación de D. Juan Miguel se desarrolla tomando como punto de partida que, según se expresa: «la sentencia anula por la vía de acción pública urbanística tres actuaciones administrativas emanadas del Excmo. Ayuntamiento de Pastrana, que tienen distinta naturaleza» (lo que denomina 'licencia de ocupación de vía pública' para la instalación de un quiosco-terraza en la plaza de la Hora, la licencia para la instalación del quiosco y la concesión de la licencia para la actividad), actuaciones municipales cada una bajo un distinto régimen jurídico (1º), de suerte que: 2º) La sentencia va más allá de lo pedido por la recurrente, que no instó «la nulidad de la licencia de ocupación de vía pública para la instalación de un quiosco en la plaza de la Hora» (ni tampoco) «la eliminación del quiosco instalado por mi representado, como consecuencia de las licencias obtenidas» 3º) También va más allá de las posibilidades de accionar por vía de acción pública la anulación de la licencia de ocupación de la vía pública para la instalación del quiosco y la condena a la demolición de lo construido; así se extrae del art. 49 del Texto Refundido de la Ley de Suelo , R. D. Leg 2/2008, de 20 de junio y de las sentencias de tribunales homónimos al nuestro que se citan, pues en ninguno de los dos escritos de demanda se interesa la demolición del quiosco, ni la nulidad de la licencia de ocupación de la vía pública para su instalación, de manera que la sentencia va más allá en su pronunciamiento de lo que se había interesado por los recurrentes, incurriendo en vicio de incongruencia. Como los actores no recurrieron ni el pliego de condiciones rector de la concesión, regida por los artículos 78 y stes del Reglamento de Bienes de las EELL, de 13 de junio de 1986 ) ni la resolución de 17 de marzo de 2008 por la que se adjudicó al apelante, tales resoluciones devinieron firmes . 4º) Además, las causas de nulidad de las concesiones de ocupación de vía pública aparecen recogidas en el mentado Reglamento de Bienes, sin que concurra ninguna de ellas. 5º) La anulación de la licencia para la ejecución de las obras e instalación no se ajusta a derecho, en tanto que se ajusta al planeamiento urbanístico, Plan de Ordenación municipal de Pastrana de 2004 y «pasó el filtro» favorable de la Comisión de Patrimonio Histórico de Guadalajara, Consejería de Educación, Ciencia y Cultura de la JCCLM, sesiones de 4-4-2008 y 7-6-2011, ajustándose las obras ejecutadas a las condiciones establecidas. 6º) la licencia de actividad otorgada lo fue previo informe favorable de técnico de la JCCLM de 21-10-2008 y otro de 27-10-2010, verificando la instalación de las medidas correctoras necesarias.

Sexto.-Por la esencia y regulación en nuestro ordenamiento del recurso de apelación contencioso-administrativo, no puede prosperar pretensión de los litigantes que no hubiere sido articulada en la instancia, de manera que parte de la dialéctica plasmada en los recursos de apelación (sobre todo en presentado por el Ayuntamiento de Pastrana) es intrascendente en orden a la obtención del pronunciamiento perseguido. Ni la Administración demandada ni el codemandado interesaron sentencia que declarara la inadmisibilidad -total o parcial- del recurso, de suerte que mal pudo haber resuelto la magistrada en ese sentido, por la elemental razón de quedar sujeta al principio de la congruencia ex artículo 33.1 de la Ley 29/1998 , reguladora de la Jurisdicción. Con toda razón la representación de la apelada ha hecho ver que el Ayuntamiento introduce nueva pretensión en la segunda instancia, prohibida en nuestro ordenamiento, como sostiene la mejor doctrina procesalista y la jurisprudencia (se cita STS de 7-7-2002, Sala de lo civil ).

El recurso de apelación del Ayuntamiento (presentado bajo distinta dirección letrada que la interviniente en la instancia) admite que la parte no planteó al Juzgado, se dice, «excepciones legitimatorias para propugnar la inadmisión» para invocar, acto seguido, el principio iura novit curia, ex art. 218 de la LEC , así como al artículo 33.2 de la LJCA , preceptos que la parte afirma infringidos en la sentencia. Veamos:

Cierto que el número dos del indicado artículo 33 de la ley de nuestra jurisdicción -en lo que constituye una modulación del principio dispositivo- permite al Juez lo que se denomina «abrir tesis» en los términos que acota el precepto, pero el juzgador no está en la obligación de proceder como defiende la representación del Ayuntamiento de Pastrana; de hecho en el recurso de apelación no aparece citada ninguna sentencia del Tribunal Supremo ( ni del Constitucional) que secunde tal tesis. Y es que el iuria novit curia, art. 218.1 de la LEC invocado, no puede suponer que el juzgador sustituya la estrategia de defensa o pericia de la dirección letrada; lo que el principio y su positivación llevan consigo es que el juzgador queda obligado a resolver conforme a las normas aplicables al caso, «aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes», que es cosa muy distinta a la de tener que «invitar» a formular pedimentos que no aparecieran en sus pretensiones procesales, en este caso la sugerida extemporaneidad del recurso y/ o falta de legitimación activa , óbices procesales que habrían debido llevar -de concurrir alguno de ellos- a sentencia con pronunciamiento de inadmisibilidad .

Si bien ciertamente existen sentencias admitiendo al amparo del art. 33.2 la viabilidad de formular tesis sobre eventual concurrencia de causa de inadmisibilidad (ejemplo, F. J. 3º de la STS de 7-7-2009 R.4423/2007 ), sin duda tal proceder no le viene impuesto por la ley, al ser una facultad del órgano jurisdiccional, como se desprende de la STS de 9-11-2015 ( R.C. 1866/ 2013 ), leyéndose en su F. J. 3º: « Y los artículos 33.2 y 65.2 LJCA tienden a conceder una cierta facultad al juzgador para motivar su decisión, siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos relevantes para el fallo para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia...».

Séptimo.-Distinta suerte la del otro motivo impugnatorio de orden procesal esgrimido tanto por el Ayuntamiento como por el Sr. Juan Miguel en sus respectivos recursos de apelación.

La STC 25/2012, de 27 de febrero plasma la doctrina consolidada al respecto de la exigencia de congruencia en las resoluciones jurisdiccionales, leyéndose en su Fundamento Jurídico 3º, por lo que aquí interesa: ' a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi'.

Se niega por la representación de la parte apelada que la sentencia incurra en vicio de incongruencia, curiosamente afirmando que la sentencia no anula la resolución de la Alcaldía de 17-3-2008 (ordinal tercero, pág 14 de su escrito procesal). Sin embargo por lo que respecta a la concesión demanial declarada contraria a derecho, la sentencia efectivamente incurre en vicio de incongruencia extrapetita. Esto lo constatamos a la vista de lo que fuera la pretensión de los actores -la hemos trascrito en el F. J. cuarto- en contraste con lo recogido en el fallo por cuanto atañe a la declaración de disconformidad a derecho de la adjudicación de la concesión: «los actos administrativos recurridos y dictados en la adjudicación de la concesión de ocupación y licencias de obras y actividad no son conformes a derecho...» (figura escrito en mayúsculas). Por consiguiente la sentencia declara contrario a derecho el acto administrativo de adjudicación de la concesión de ocupación, aun sin reseñar mayores datos; tal decisión administrativa se dice en el recurso de apelación del Ayuntamiento que plasmada en la Resolución de Alcaldía de 17 de marzo de 2008 que declaró válida la licitación y adjudicó definitivamente al aquí apelado «concesión administrativa de la ocupación de vía pública con un quiosco de con terraza por procedimiento restringido mediante concurso, en la modalidad de concesión», hojas 30-31 del expte. Ello no obstante por Resolución de Alcaldía fechada unos días más tarde, el 31 de marzo (hoja 41 del expte) se anula la resolución anterior, reitera la declaración de validez de la licitación y, a la vista del informe del Secretario municipal y por lo prescrito en el artículo 21.1 de la ley 7/ 1985, de 2 de abril , se propone al órgano de contratación la adjudicación del contrato a D. Juan Miguel , siendo aprobada la propuesta en sesión plenaria de 8-5-2008.(hoja 58 del expte). Dicha resolución administrativa no había sido impugnada, pues la vaguedad en la formulación del escrito de interposición del recurso jurisdiccional (releer el tenor del mismo, igualmente transcrito en el F. J. cuarto). Pues bien, como el tenor literal del escrito de interposición no puede conducir a su interpretación extensiva, y si no se había recurrido expresamente, mal cabe que la sentencia declare la disconformidad a derecho del acto administrativo por el carácter revisor de la jurisdicción, rectamente entendido ex artículos 25 , 45 y concordantes de la LJCA . Pero aunque superáramos la vaguedad del escrito procesal de interposición (y el de solicitud de ampliación) dejándonos conducir por la imprecisión en este punto de la sentencia de instancia ( F. J. quinto, más al final del primer párrafo) y pudiéramos entender igualmente impugnada la concesión, lo que ocurre es que los demandantes no instaron del Juzgado fuera declarada contraria a derecho la repetida resolución otorgando la concesión ( ni la resolución que reseñan las partes de 17-3-2008 ni el acuerdo plenario de 8-5-2008); de hecho esto último viene a ser admitido en el escrito de oposición a las apelaciones (dos primeros párrafos del ordinal tercero) para negar vicio de incongruencia extrapetita.

Octavo.-Sostiene el Ayuntamiento de Pastrana en su recurso de apelación que el presentado por los actores hubo de ser inadmitido o desestimado en su totalidad, por haber sido objeto de recurso actos firmes y consentidos «no susceptibles de recurso (extemporaneidad del mismo)».

Ya nos hemos definido en sentido negativo sobre la sugerida causa de inadmisibilidad, aunque solo fuera porque no se interesó en la instancia, pero a mayor abundamiento, estamos con la tesis de la pelada en su desarrollo argumental negando la extemporaneidad.

Sin detenernos en mayores detalles, consta en el expediente que presentadas alegaciones en contra de la licencia de actividad, el Secretario municipal comunicó a los interesados que por Decreto de Alcaldía de 19-11-2008 habían sido desestimadas, tal notificación fechada el 7-junio de 2010 ( así, no poco después de los diez días siguientes, sino transcurrido más de año y medio) y, además, sin indicar medios de impugnación...por consiguiente dejando abierto el plazo para recurrir, la Administración no puede sacar provecho de sus propios incumplimientos de normas. Correspondieron los aquí apelados presentando recursos de reposición, que fueron desestimados por decretos de la Alcaldía nº 204 y 220 de octubre de 2010, notificados el 11 y 29 del mismo mes, por lo que la presentación del recurso contencioso en fecha 9 de diciembre de 2010, lo fue dentro del plazo legal de dos meses. Por si fuera poco, el acuerdo que fue objeto de la ampliación entró en la cuestión de fondo sobre las licencias manifestándose de lleno sobre su legalidad y reabriendo, por consiguiente, el plazo para su impugnación, como en otros casos similares ha entendido y resuelto en consecuencia esta Sala, sin ir más lejos, en la reciente sentencia de 8-2-2016, (R.A. 22/2015 ). En la calificación del contenido de dicha resolución administrativa acertó plenamente la juzgadora de instancia, auto de 12-9-2012 resolviendo la ampliación del recurso

Noveno.-En muy cercano orden de cosas, tampoco es de acoger el discurso procesal de la representación de la parte coapelada, D. Juan Miguel , sobre el alcance de la acción pública urbanística. Primero haciendo extensivo lo que hemos anotado más arriba acerca de lo que fuera pretensión de la demandada, Ayuntamiento de Pastrana -desestimación del recurso- la misma que formulara el codemandado, de suerte que no cabe en esta segunda instancia mutar ni en la forma ni en el fondo lo que fuera su pretensión, no otra que la desestimación del recurso, que no su declaración de inadmisibilidad -total o parcial- pretensión procedente cuando se niega legitimación activa.

En segundo término porque no es cierto lo que sostiene el letrado de D. Juan Miguel sobre el alcance de la acción pública urbanística invocando los artículos 48 y 49 del Texto Refundido de la Ley de Suelo vigente por razón de tiempo, R. D. Leg. 2/2008, de 20 de junio. Se dice que solo a los propietarios y titulares de derechos reales les reconoce la posibilidad de pedir la demolición de obras e instalaciones que vulneren la legalidad urbanística, pero el primero de esos preceptos lo que prescribe al mantener la acción pública urbanística (desde antiguo presente en nuestro derecho histórico) es que alcanza «la exigencia ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística»; ninguna cortapisa, por consiguiente, a la exigencia efectiva de tal cumplimiento, incluyendo la eventual exigencia de demolición de construcciones ilegales e ilegalizables. Sobre este punto, oportunamente se cita en el escrito de oposición a la apelación STS de 29-11-1995 , (R,J. 8559)

Más adelante abordaremos si fue ajustado a derecho el concreto pronunciamiento de la resolución jurisdiccional de instancia con la condena al Ayuntamiento de Pastrana a la eliminación íntegra de las obras ejecutadas por D. Juan Miguel .

Pasamos al análisis de la sentencia en cuanto hace a su fundamentación y pronunciamiento estimatorio del recurso jurisdiccional entablado frente a las resoluciones otorgando las licencias de obras y de actividad.

Décimo.-Acierta la sentenciadora de instancia en su pronunciamiento anulatorio de dichos títulos administrativos para ejecución de las obras e instalaciones sobre el espacio de dominio público municipal - Plaza de la Hora- cuya ocupación se permitió a través de acto administrativo que no es dado fiscalizar de legalidad en este proceso, (llama la atención, con todo la cláusula primera del pliego limitando la ocupación en el ámbito subjetivo a industriales de hosteleria de la localidad y otras personas del municipio).

Califica el Ayuntamiento de Pastrana de incongruencia interna la Sentencia recurrida, por anular títulos administrativos habilitantes perfectamente legales, cuando lo que aprecia ilegal son las obras llevadas a cabo a su amparo. Por su parte la representación del coapelado defiende la legalidad de las licencias, otorgadas previo dictamen favorable de la mentada Comisión provincial.

Cierto que la resolución jurisdiccional que revisamos no es un modelo de claridad expositiva por entremezclar aspectos diferenciables: legalidad o no de las licencias de un lado, por otro ejecución de obras e instalaciones conforme o no a las mismas. De cualquier modo no puede negarse de la resolución jurisdiccional que exprese las razones conducentes a la anulación de los dos indicados actos administrativos y ello a partir de hechos probados en el proceso por documental, pericial y testifical, cuya valoración no se ha desvirtuado con las apelaciones, léase su extenso fundamento jurídico quinto: el 'cúmulo de irregularidades cometidos en la tramitación del procedimiento administrativo', que recoge a título de ejemplo, entre ellos informes favorables del Ayuntamiento anteriores a la fecha de la solicitud ( se refiere a los cambios sobre el proyecto inicial), «cambios sustanciales con relación al pliego de condiciones con el beneplácito del Ayuntamiento ( el espacio o superficie acotada de ocupación e informada por la Comisión de Patrimonio Histórico de Guadalajara,)y a la existencia de sucesivos informes favorables a los cambios evacuados por el arquitecto técnico (D. Luis Enrique ) a los que no da ningún crédito por su contenido y valorando sus declaraciones en la fase probatoria del litigio. Si, por el contrario le merece fiabilidad en informe pericial aportado por los actores suscrito por el Arquitecto D. Conrado , ratificado y complementado a presencia judicial. Por ello mismo concluye la juzgadora que consta trasgredido en las mentadas dos licencias las normas del instrumento de Planeamiento Municipal, «teniendo en cuenta que nos encontramos ante una plaza incluida con el nº NUM000 del catálogo de Bienes protegidos del Plan de Ordenación Municipal con Protección Ambiental específica ( grado 3ª), ubicada en el conjunto histórico de Pastrana»

En la descripción a título de ejemplo del cúmulo de irregularidades procedimentales, el relato de la sentencia pudo incorporar más, como se extrae de los expedientes remitidos, a la luz también de la prueba practicada y según alegó la demandante en su escrito de conclusiones. El artículo 29 del Reglamento de Disciplina urbanística del TRLOTAU, aprobado por Decreto 34/2011 de 26 de abril prescribe que en el procedimiento de concesión de licencias incluirá en todo caso informe jurídico a fin de comprobar la adecuación del proyecto a la legalidad...( nº 2); los informes técnicos deberán ser redactados por persona titulada competente, o en caso de ausencia de este , por el personal con igual calificación de la correspondiente Diputación Provincial. Si bien al momento de otorgarse la licencia urbanística no regía tal disposición administrativa, posterior en el tiempo, la norma supletoria - artículo 4.2 del Reglamento de Disciplina urbanística, R. D. 2187/ 1978, de 23 de junio- venia a prescribir lo mismo en relación con las normas básicas de Administración local, en punto al papel de las Diputaciones en la asistencia técnica y jurídica los municipios ( art. 36.1 b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril ). Nos detenemos en este particular porque toda la intervención de los servicios técnicos del Ayuntamiento de Pastrana se ciñe en los procedimientos que concluyen con el otorgamiento de las dos licencias a los informes (en grado sumo muy limitados de contenido) del reconocido en la prueba como «arquitecto honorario», D. Luis Enrique , circunstancia que con toda razón destacan los apelados. La figura del arquitecto honorario no existe en nuestro ordenamiento y supone una clarísima -y grave - trasgresión de la reserva de legal del desarrollo de funciones públicas, como es las de informar previamente las licencias (no sólo las urbanísticas, también las de actividad, funcionamiento o «ambientales») a cargo necesariamente no ya de empleados públicos, sino de funcionarios, art. 9.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público , a la sazón vigente. Así pues, damos con otra clara trasgresión procedimental que había denunciado la demandante y que no refleja la sentencia (recordemos que el cúmulo de transgresiones en los procedimientos se enuncian a título de ejemplo). Por lo que respecta al informe jurídico, sí consta evacuado por el Secretario municipal en fecha 17 de junio de 2010, previo a la licencia de obras instada el 19-4-2010 incorporando propuesta de resolución, si bien realmente muy poca información contiene, cuando la complejidad jurídica del asunto (dada por la protección del entorno, necesidad de varios títulos habilitantes, intervención exigida de órgano ad hoc de la Administración autonómica etc) lo hacía necesario, véase el informe pág. 3-5 del expte.; en cualquier caso, en nada equiparable esto último a la grave trasgresión de la legalidad por la intervención de arquitecto honorífico.

Undécimo.-Si nos detenemos en el análisis de los vicios de fondo de que adolecen las licencias, de obras y de actividad aparecen en la demanda, se reiteran en el escrito de oposición a la apelación y se extraen sin duda de la sentencia calificando la contravención del planeamiento, lo que se hace « in aliunde» por remisión a la pericial de parte, informe del arquitecto D. Conrado (a las hojas 159 a 179) así como por referencia a las testificales -periciales de los dos facultativos el de parte y el municipal; el informe del Sr. Conrado en gran medida referido al resultado de la construcción -instalación del denominado quiosco, pero del que se extrae igualmente la ilegalidad de las licencias concedidas, que describe como sigue:'B) Licencias de actividad y obras

Licencia de actividad: PROYECTO DE INSTALACIONES ACTIVIDAD DE UN KIOSCO DESTINADO A CAFETERÍA TERRAZA. Fecha visado: 08- 07-2008 por el Colegio de Ingenieros Técnicos Industriales de Guadalajara. ANEJO 6.4,2.

Redactor: Juan Alberto . Ing. Tec.lnd.

Características: Instalación compuesta de dos volúmenes diferenciados desde el exterior, uno principal que alberga los espacios de ZONA DE PUBLICO y servicio de BARRA y COCINA, con una ocupación en planta de 9.00x4.12 =37.08rn2, y un volumen secundario adosado al primero albergando los aseos, diferenciados por sexos y acceso desde el interior, de dimensiones 2.80x2.00 =5.60 m2:

Ocupación en planta: 42.68 m2

Altura total: 4.64 m (excluyendo remates decorativos)

Licencia de obras. PROYECTO TÉCNICO DE IMPLANTACIÓN DE QUIOSCO

BAR. Fecha visado: Memoria 20-05-] O, Planos s/ visado.

Redactor: INSPEC.CONSULTING. Dionisio . Ing. Tec. Ind.

Características: Similares al proyectó de actividad: 42.68 m2

Ocupación y altura . ídem anterior. 4.64 m

A destacar el plano de cimentación contenido en el proyecto prescribiendo la ejecución de senda cimentación a base de losa de hormigón armado y espesor 20 cm., para apoyo y anclaje de la instalación al terreno, que la convierte en un elemento fijo'

Aunque solo sea poniéndolo en contraste con el hecho probado de que, tras las modificaciones propuestas por el aquí apelante Sr. Juan Miguel , las dos licencias concedidas suponen habilitar la construcción/ instalación con una notable mayor ocupación del espacio público concedido, no en cualquier lugar, sino en una plaza catalogada, y, lo que es muy importante, excediéndose de lo que había autorizado la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico de Guadalajara en su sesión de 4-4-2008, expte NUM001 . Al ramo de prueba obra expresivo escrito de la Coordinadora Provincial de Educación Cultura y Deportes indicando que el acuerdo se adopta sobre la propuesta de instalación de un pabellón serie NUM002 de PRIMUR( Proyectos de instalación de material Urbano SA. ) desmontable y con unas medidas de 8 metros de largo por 3,764 metros de ancho». ( hojas 422- 423 de las actuaciones), por consiguiente, 30.112 m2. No fue ese el proyecto que terminó siendo informado favorablemente el 17-6-2010 por el «técnico municipal» y recogen las licencias; Decreto de la Alcaldía de 18-6-2010, amparando "obra instalación quiosco destinado a cafetería-terraza', e igualmente la licencia de actividad de cafetería-terraza (hoja 145 del expte particular).

La contravención de la ordenación urbanística al otorgarse las licencias de obras, como la de actividad (no consta concedida al autorización para funcionamiento efectivo), cuya primera exigencia es la compatiblilidad en su ubicación con el planeamiento urbanístico, bien se defendió en el escrito de demanda, (Fundamentos de Derecho IV i 4,págs 13- 14), a partir de la descripción de la Plaza de la Hora incluido bajo el nº NUM000 del Catálogo de Bienes Protegidos.

El denominado quiosco -de cuyas verdaderas características el propio promotor da una idea clara en su escrito de 7-5-2008, pág 53 del expte de obras, indicando que la larga duración del contrato incluida su prórroga (50 años en total) le obligaba a realizar "una instalación definitiva " así como en el escrito de 22 de mayo de 2008 (pág. 58 ss. del expediente de concesión administrativa, admitiendo abiertamente que 'el proyecto definitivo cambia sustancialmente el previsto inicialmente en el Pliego de condiciones', terminó autorizado como un bar restaurante en medio de la plaza más emblemática del municipio, pues aunque fuera un servicio público incumpliría frontalmente el art. 4.3.8 de las OO.MM. del POM, que dispone: '4.3.8. Elementos de servicio público.

El emplazamiento de cualquier elemento de servicio público en las calles y espacios públicos, que no se puedan conceptuar como mobiliario urbano, tales como kioscos de cualquier tipo, cabinas telefónicas, etc., no podrán ocupar una superficie en planta superior a doce metros cuadrados (12 m2) en su posición de actividad'.

Pero si el quiosco informado por la Comisión de Patrimonio es de unos 29,30 m2, los propios proyectos técnicos de implantación u obras y de actividad y sobre todo la obra ejecutada ponen de relieve que se ha construido un inmueble de entre 48 y 50 m2 sin contar la zona de tarima que son 30 m2 más. Además, la construcción realizada por el adjudicatario, vulnera la provisionalidad exigida en el art. 8.9.2 de las OO.MM. del POM para los quioscos:

'8.9.2 Condiciones particulares de habitabilidad e higiene. Los espacios libres y zonas verdes de carácter público pueden incluir elementos de mobiliario y pequeñas construcciones con carácter provisional (Kiosco de bebidas o prensa, cabinas de teléfonos, paradas de autobús, etc.) '.

Decimosegundo.-El informe pericial de 24-5-2011 con su ratificación y complemento a presencia judicial concluye contundentemente afirmando la trasgresión de las normas urbanísticas del POM y considerando la condición de conjunto histórico artístico de Pastrana, Plaza de la Hora, incluida con el nº NUM000 del catálogo de bienes protegidos en el instrumento de planeamiento general por el quiosco para la actividad de cafetería. Extraemos lo siguiente, en parecidos términos a lo que destaca en el escrito de oposición a la apelación y antes en su escrito de conclusiones: La construcción ha incrementado las alturas y ha ampliado sensiblemente la superficie construida, respecto al Pliego de Condiciones aprobado por el Pleno y por la Delegación Provincial de

Patrimonio el 4 de abril de 2008, única aprobación realizada, incumplía lo aprobado por Patrimonio.

La construcción está sobredimensionada; la forma, los materiales, los colores, etc., son totalmente distintos a los

establecidos en las NN.UU. del POM y exigidos a cualquier edificación que se ejecute en Pastrana.

No es una edificación provisional y desmontable como lo refrenda la excavación de tierra y cimentación de casi 24 m3 de hormigón realizada.

Que la construcción daña y perjudica los valores ambientales y tipológicos existentes en la Plaza de la Hora, y sigue con algo muy relevante.

Perjudica la vista del Palacio e impide la visión de la mayor parte del lateral de soportales de la plaza, precisamente por el volumen y la altura de la construcción realizada, que casi tapa la primera planta de las viviendas de enfrente

Lo aprobado en el Pliego de Condiciones y por Patrimonio era un solo

volumen, único y simple de 8X3,76 y lo construido han sido dos volúmenes con casi el doble de superficie.

La construcción no es provisional sino definitiva, pues aunque exteriormente parezca un bloque, su cimentación es de algo definitivo

Es destacable, por su parte de las declaraciones a presencia judicial realizadas por el arquitecto honorario que vino a emitir hasta cinco informes, todos favorables sobre sucesivos cambios en el quiosco instados por el SR. Juan Miguel , incluyendo que siempre informó sobre proyecto, que no realizó inspección y subsiguiente informe sobre adecuación a proyecto de lo realmente ejecutado., extremo este que destaca la sentencia de instancia.

Decimotercero.-Llegados a este punto, se entiende que en los tres últimos párrafos del fundamento jurídico quinto de la sentencia, se venga a calificar, en otras palabras, como grave despropósito la construcción / instalación del quiosco en relación con lo permitido por el planeamiento y con lo que se había autorizado (en el 'titulo concesional' por la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico), juicios que la Sala puede compartir también a la vista del reportaje fotográfico que igualmente refiere la sentencia y obra en las actuaciones.

Ahora bien, otra cosa es si de ajustó a derecho el pronunciamiento en el particular de condena a la "eliminación íntegra de las obras ejecutadas por D. Juan Miguel "; repárese que aunque se escribia "obras" ello comporta todas las instalaciones, en tanto que soportan las instalaciones del vuelo, tengan o no (como parece) la caracterización de "desmontables" en los términos y con los efectos prescritos en el POM, art.4.3.8. nos obliga a resolver en los términos recogidos más arriba, F.J. séptimo. Lo cierto es que en la demanda no figura la pretensión de demolición, como tampoco aparece matiz alguno en ese sentido que leamos en el escrito de conclusiones de los actores, de manera que la Sala viene obligada a desautorizar ese particular del pronunciamiento de instancia, por asistir la razón en ese punto al Ayuntamiento y al particular apelantes. La efusiva defensa de las tesis de los demandantes en la instancia, en lo jurídico y en lo fáctico (con la prueba propuesta y practicada bien elocuente, como hemos visto), pudo conducir, en suma, a una sentencia estimatoria, pero no más allá de sus pretensiones, como ha ocurrido. Téngase en cuenta que la fórmula recogida en el Suplico de la Demanda " obligando a la Administración a estar y pasar por dicha declaración", alcanza a la declaración de ilegalidad de los actos recurridos, pero no extensivamente a recoger pronunciamiento expreso como el de la sentencia ordenado la demolición, léanse, p.ejem, Sts de 13 de octubre de 2005, Sala de lo Civil, (R. 1365/1999 ), Fundamento Jurídico segundo, antepenúltimo párrafo.

Decimocuarto.-Por imperativo legal, art. 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la parte apelante que vea íntegramente desestimadas sus pretensiones abonará las costas procesales. En este caso, dada la estimación parcial, no procede hacer condena en costas.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Pastrana y por D. Juan Miguel contra Sentencia n º 241/2014, de 27 de junio, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Guadalajara , en los siguientes términos :

1) Declaramos disconforme a derecho y anulamos la sentencia en su pronunciamiento de revocar 'la adjudicación de concesión' y de condena a 'eliminación integra de las obras ejecutadas por D. Juan Miguel ', manteniéndola en lo demás, por consiguiente con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por d. Cecilio y 7 más, contra las resoluciones administrativas municipales otorgando licencias urbanística y de actividad respecto al denominado quiosco en la plaza de la Hora de Pastrana, declaradas contrarias a derecho y sin efectos.

2) Se desestiman las apelaciones en todo lo demás.

3) Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión de que contra ella no cabe recurso ordinario, la pronunciamos, mandamos y firmamos.