Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 99/2018, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Santander, Sección 1, Rec 96/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000099/2018

En Santander, a 31 de mayo de 2018.

Vistos por D. Juan Varea Orbea, Juez del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santander los autos del procedimiento abreviado 96/2018 en materia de personal, en el que actúa como demandante don Domingo, en su propio nombre como funcionario de carrera y defendido por Letrado Sr. Marabini Trugeda siendo parte demandado el Ayuntamiento de Astillero, representado por la Procuradora Sra. Cobo Mazo y defendido por el Letrado Sr. Revenga Sánchez, dicto la presente resolución con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Don Domingo, en su propio nombre como funcionario de carrera presentó demanda de recurso contencioso administrativo contra Resolución del Ayuntamiento de Astillero de 11-1-2018 que ordena al actor el reintegro de pagos indebidos en los conceptos de productividad y complemento específico y sus intereses legales.

SEGUNDO.-Admitida a trámite, se dio traslado al demandado, citándose a las partes, con todos los apercibimientos legales, a la celebración de la vista el día 29 de mayo.

TERCERO.-El acto de la vista se celebró el día y hora señalados, con la asistencia del demandante y del demandado. La parte demanda formuló su contestación oponiéndose a la pretensión. A continuación, se fijó la cuantía del procedimiento en 30567,46 euros y se recibió el pleito a prueba. Tras ello, se practicó la prueba propuesta y admitida, esto es, la documental y testifical. Practicada la prueba, se presentaron conclusiones orales, manteniendo el actor las pretensiones de la demanda, en tanto que, los demandados reiteraron sus alegaciones iniciales y solicitaron la desestimación de la pretensión de la actora.

Terminado el acto del juicio, el pleito quedó visto para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre la resolución del ayuntamiento que ordena el reintegro de pagos indebidos en los conceptos de productividad por importe de 30567,46 euros y complemento específico por 1508,8 euros y sus intereses legales. No obstante, solo se recurre en parte, respecto de la orden de reintegro del complemento de productividad, aquietándose a la devolución del otro concepto.

Se alega que el actor es funcioanrio de carrera desde 1976. El 1-6-2003 adquirió en propiedad la plaza de TAG, grupo A, nivel 28 si bien, desde esas fechas, ha estado ejerciendo, a la vez, de forma accidental, funciones de interventor, secretario y tesorero (incluso de forma conjunta). Por Decreto de 13-4-2015 fue nombrado tesorero accidental hasta que la plaza vacante se cubriera percibiendo, desde entonces, las retribuciones fijas del nivel 30 de Tesorero pero los complementos de TAG, puesto que de hecho seguía desempeñando. Esas retribuciones incluían el complemento de productividad, como TAG adscrito a intervención, primero y tesorería, después, por sus especial dedicación y responsabilidad y dedicación fuera de jornada laboral, a designar por alcaldía. Por decreto de 1-12-2010 es nombrado tesorero con carácter definitivo, sin que se cubriera ni amortizara la plaza de TAG que el ostentaba. Desde ese momento, ejerció las funciones de Tesorero y TAG adscrito a Tesorería, como hasta entonces. Sin embrago, dado que el actor carece de habilitación nacional para el puesto perdió esa plaza de carácter definitivo y fue reintegrado al puesto de TAG en 2016, continuando como Tesorero accidental hasta el cese el 12-6-2017.

La resolución administrativa, en su pronunciamiento recurrido (no en el otro) estima ingreso indebido por error en el pago del complemento de productividad correspondiente al puesto de TAG desde el nombramiento definitivo del actor como Tesorero hasta su efectivo cese.

Ante todo, el actor entiende que se ha procedido a una efectiva revisión fuera de los cauces de los arts. 106 y ss Ley 39/2015, porque en ningún caso hay un error de hecho o material. Ello porque, para afirmar ese error material, habría que asumir sin discusión que perdió la condición de TAG, con el nombramiento de Tesorero; que nunca realizó las funciones de TAG, de hecho; y que por ello, no tiene derecho a percibir unas retribuciones, por tareas que realmente habría realizado. Esto no es ni mucho menos evidente, pero se elige un procedimiento simplificado que vulnera el procedimiento procedente. Ese error solo existe en el caso del percibo del complemento específico, por lo que se admite y no se recurre. En cuanto al fondo, se afirma que las funciones se realizaron, porque en el ayuntamiento, su plaza de TAG nunca fue cubierta y se ha acreditado en juicio.

Frente a dicha pretensión se alza la Administración alegando que la resolución es ajustada a derecho. El pago del complemento asignado al puesto de TAG vinculado a tesorería no podía cobrarse por el actor, una vez nombrado Tesorero, porque lo impide la Ley 53/1984 de 26 de diciembre de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas, arts, 1, 2 y 3. Por ello, solo podía percibir la remuneración de su nuevo puesto de Tesorero, sin mantener el complemento de TAG, un segundo puesto que no podía ostentar a la vez. De todos modos, niega que se desempeñaran esas funciones de TAG y, en ningún casos, se daban los requisitos para cobrar el complemento, que no se vincula a un puesto, sino a un efectivo desempeño. Ese desempeño especial no se realizó, e incluso, se incumplía la jornada laboral ordinaria al acudir el actor a una piscina municipal en horas de trabajo.

En cuanto al procedimiento elegido, se alega que no cabe anular nada porque no hay acto declarativo de derechos sino un error en el pago.

SEGUNDO.-El primer argumento y esencial, es el procedimiento para adoptar la orden de reintegro. El Ayuntamiento, sin embrago, parece no insistir en el argumento a pesar de que, efectivamente, no es una cuestión menor, pues si, efectivamente, se ha procedido a la revisión de actos previos con omisión total del procedimiento, existiría una calara causa de nulidad del art. 47 Ley 39/2015.

En el EA obra el historial de resoluciones relativas a aprobación de presupuestos y plantillas (en las que unas veces aparece y otras no, el puesto de TAG en cuestión) así como de los nombramientos, accidentales o no, del actor (no existen ceses correlativos en los puestos de origen). Por lo que respecta al propio expediente de reintegro, se inicia con unas consideraciones a los f. 226 y ss donde se analiza, precisamente, la inclusión del puesto de TAG en las plantillas de unos años y no en otras. En la de 2008, tras modificación, se recoge el puesto. Después, aparece otra vez en 2016 como cubierto coincidiendo con la inclusión del puesto de Tesorero como vacante. Tras ello, se emite informe de Intervención y Tesorería. Se analiza la situación del actor, desde el decreto de 1-12-2010 que le nombra para el puesto de Tesorero, tomando después posesión en el puesto correspondiente de la plantilla. Ese puesto, se cubre en 2017 de forma definitiva por habilitado nacional. Se señala que ya había sido designado tesorero accidental en 2005 y luego, en 2010 como Tesorero, cesando en 2017 como consecuencia de al Resolución de la Dirección General de función Pública de 30-11-2015 (f. 206 y ss.) conforme a la cual, el puesto, estaba reservado a funcionarios con habilitación nacional, condición que no ostenta el actor. Por ello, se deduce que su nombramiento era accidental y al cubrirse la plaza por habilitado, debe cesar. Se refiere al Acuerdo de Plenario de 27-6-2008 donde se aprobó el método de reparto del complemento de productividad. El actor cobraba productividad tipo II mientras ocupaba el puesto de Tesorero. Pero este concepto no correspondía al puesto de Tesorero sino del TAG adscrito a tesorería. De ahí, se deduce que el pago del concepto es indebido porque la plaza de Tesorero que se desempeñaba, no tenía asignado el complemento e informe de la procedencia de iniciar el expediente de reintegro por los últimos 4 años (también se resuelve lo relativo al CE, no debatido en el pleito y que no se incluya en las futras nóminas).

Tras ello, se dicta resolución de 26-10-2017 en la que se ordena al actor reintegrar, por tal concepto 30567,46 euros, por los últimos 4 años si bien, luego se le da plazo de alegaciones señalando que se tratad e una propuesta de resolución. La cuantía resulta de multiplicar la cantidad neta abonada en las nóminas de los últimos 4 años por 12 meses y por 4 años, restando el importe de 139 días desde el 12-6-2017. El procedimiento es el corrección de errores del art. 77 LGP. El fundamento del error es el indicado en el Informe previo.

Presentadas alegaciones, se dicta la resolución recurrida con los argumentos que después se han mantenido en juicio.

TERCERO.-En cuanto al procedimiento de reintegro por pagos indebidos, debe acudirse a los arts. 77 LGP, 181e) TRLHL, RD 500/1990, arts. 43.1 e), 77 y 78, Decreto 680/1974 en relación a la Orden EHA/4077/2005, 26 dic.

La Ley 14/2006 de Finanzas de Cantabria regula en el art. 73 y ss la devolución de ingresos indebidos, en paralelo con el art. 77 y ss LGT estatal. A nivel estatal, a falta de norma autonómica, se regula el procedimiento de reintegro por pagos indebidos, en los arts. 77 LGP, 181e) TRLHL, RD 500/1990, arts. 43.1 e), 77 y 78, Decreto 680/1974 en relación a la Orden EHA/4077/2005, 26 dic.

El art. 77 LGP dispone que '1. A los efectos de esta Ley se entiende por pago indebido el que se realiza por error material, aritmético o de hecho, en favor de persona en quien no concurra derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que excede de la consignada en el acto o documento que reconoció el derecho del acreedor.

2. El perceptor de un pago indebido total o parcial queda obligado a su restitución. El órgano que haya cometido el error que originó el pago indebido, dispondrá de inmediato, de oficio, la restitución de las cantidades indebidamente pagadas conforme a los procedimientos reglamentariamente establecidos y, en defecto de procedimiento específico, con arreglo al que establezca el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas o el de Empleo y Seguridad Social en el ámbito de la Seguridad Social.

3. La revisión de los actos de los que se deriven reintegros distintos a los correspondientes a los pagos indebidos a que se refiere el apartado 1 anterior se realizará de acuerdo con los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos o anulables, previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, o de conformidad con los procedimientos específicos de reintegro establecidos en las normas reguladoras de los distintos ingresos, según la causa que determine su invalidez. La efectividad de los ingresos por reintegro se someterá a lo establecido en el Capítulo II del Título I de esta Ley.

4. A salvo de lo establecido por la normativa reguladora de los distintos reintegros, el reintegro de pagos indebidos o declarados inválidos con arreglo a lo establecido en el apartado anterior devengará el interés previsto en el art. 17 de esta Ley, desde el momento en que se produjo el pago hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, o, en su caso, hasta la fecha en que el perceptor proceda a la devolución voluntaria de los fondos percibidos sin el previo requerimiento de la Administración.

Lo dispuesto en el párrafo anterior resultará también de aplicación en los casos en los que proceda el reintegro de las cantidades percibidas de la Hacienda Pública estatal por haber incumplido el perceptor de los fondos las condiciones establecidas para su entrega o por no haberse justificado correctamente su cumplimiento.'

Es decir, este artículo distingue dos cosas, el reintegro por pago indebido que es el que se genera por error ' material, aritmético o de hecho ' en el apartado 1 y el reintegro como consecuencia de revisión d actos, en el apartado 3, que exige el correspondiente procedimiento de revisión de ese acto.

En este caso, se califica el pago como indebido, por error, que aunque no se dice, sería del tipo 'material'.

La rectificación de errores materiales se regula, en términos generales, en el art. 109.2 Ley 39/2015 dispone que ' 2. Las Administraciones Públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.'.

Esta posibilidad de corregir errores manifiestos, sin necesidad de procedimiento revisorio, es un contrapunto a la necesidad impuesta por el principio de intangibilidad o invariabilidad de las resoluciones. Este principio, como la excepción, también rige para las resoluciones judiciales en los arts. 214 y 215 LEC y 267 LOPJ.

En relación tal principio y excepción, el TC, se ha pronunciados señalado, entre otras muchas, en la STC Sala 1ª de 22 de mayo de 2006 o STC 262/2000, de 30 de octubre, que el referido principio permite excepciones, mediante vías para subsanar errores materiales. En cuanto a la rectificación de los errores materiales manifiestos ha considerado como tales aquellos errores cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles y opinables por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución o del contexto procesal en la que se inscribe, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones. Asimismo este Tribunal ha declarado que la corrección del error material entraña siempre algún tipo de modificación, en cuanto la única manera de rectificar o subsanar alguna incorrección es cambiando los términos expresivos del error, de modo que en tales supuestos no cabe excluir cierta posibilidad de variación de la resolución judicial rectificada, si bien la vía de la aclaración o rectificación no puede utilizarse como remedio de la falta de fundamentación jurídica, ni tampoco para corregir errores judiciales de calificación jurídica o subvertir las conclusiones probatorias previamente mantenidas, resultando igualmente inadecuada para anular y sustituir una resolución judicial por otra de signo contrario, salvo que excepcionalmente el error material consista en un mero desajuste o contradicción patente e independiente de cualquier juicio valorativo o apreciación jurídica entre la doctrina establecida en sus fundamentos jurídicos y el fallo de la resolución judicial.

Esta facultad de rectificación no se refiere a los errores en la aplicación de las normas, esto es, en la apreciación del supuesto de hecho, en la identificación de la norma aplicable o de las circunstancias determinantes de su aplicación o en las consecuencias propias de esta. No se refiere al error de derecho sino al mero error de hecho, material o aritmético.

En el ámbito tributario, donde también se regula la devolución de ingresos indebidos por error material, la delimitación del concepto de error de hecho ha sido objeto de una cierta evolución en su interpretación jurisprudencial, limitándose en un principio al mero error numérico, aritmético y ampliándose hasta el error en los elementos de hecho del acto administrativo (TS 30-4-92, EDJ 4153).

El concepto de error de hecho se basa en su distinción con el error de derecho, ya que este último sirve, no para fundar la rectificación del acto, sino su anulación a través del recurso o revisión correspondiente.

El error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose prima facie por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias (TS 27-2-90 , EDJ 2183; 23-12-91, EDJ 12237; 28-9-92, EDJ 9335; 26-7-02, EDJ 37277; TSJ Burgos 9-6-03, Rec 6/02) que explica la STSJ de Canarias (LPal) 7-12-2000, rec. 1516/1998:

1º Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos.

2º Que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte.

3º Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables.

4º Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos.

5º Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica).

6º Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no se genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificadora de oficio, encubrir una auténtica revisión, porque ello entrañaría un fraus legis constitutivo de desviación de poder.

7º Que se aplique con un hondo criterio restrictivo.

CUARTO.-El procedimiento, se desarrolla en el Decreto 680/1974 cuyo art. 5 dice ' Las cantidades satisfechas indebidamente por el Tesoro, como consecuencia de errores materiales o que merezcan aquella calificación en virtud de resolución administrativa o sentencia judicial firme, tanto queden situadas en las cuentas de las Habilitaciones o Pagadurías como las que hayan sido abonadas en las cuentas de los perceptores, se reintegrarán deduciéndolas de los siguientes libramientos que se formulen. Cuando tal procedimiento no pueda aplicarse, el reintegro se realizará mediante ingreso directo en el Tesoro.'. La Orden se excluye en su aplicación, precisamente para el supuesto del art.5 del Decreto citado conforme a su art. 1.c), conforme al cual se excluyen 'c) Los reintegros de retribuciones del personal en activo que hayan de realizarse mediante deducciones de los siguientes libramientos que se formulen, conforme a lo establecido en el art. 5 del Decreto 680/1974, de 28 de febrero , sobre sistema de pago de retribuciones a personal en activo.'

De esto se deduce que la forma de reintegro, cuando se trata de retribuciones indebidas, se hará mediante deducciones en las nóminas siguientes.

QUINTO.-La jurisprudencia, también se ha pronunciado en numerosas ocasiones en esta materia.

En la STSJ de Madrid de 18-12-2009, rec, 1300/2007, se recurría una resolución que ordenaba a un funcionario reintegrar un concepto retributivo por indebido, dado que no había tomado posesión cuando se le pagó. El recurrente, entre otras cosas, alegaba que sí existía un acto declarativo de su derecho, la liquidación de haberes en la nómina mensual, de modo que, para reclamar el reintegro, había que anularlo sin que cupiera la vía de la rectificación de error material. La Sala dice 'Pero lo que ha de resolverse en el supuesto sometido a nuestra consideración, es decir lo que ha determinarse en el presente proceso es, propiamente, es si el abono inicial al recurrente de tal remuneración durante el período controvertido tiene o no la naturaleza de ' ingreso indebido '. Ni qué decir tiene que tal concepto (que habilita a la Administración para exigir del funcionario afectado el correspondiente reintegro) implica que el abono realizado resulta notoriamente improcedente, y que tal improcedencia deriva clara y directamente de la normativa aplicable al caso. Dicho de otro modo, acudiendo al expediente de devolución de ingresos indebidos no puede encubrirse una auténtica revocación de actos declarativos de derechos, pues para operar tal anulación el órgano administrativo debe acudir a los rigurosos trámites previstos en laLey 30/92 ( revisión de oficio de actos nulos o declaración de lesividad y ulterior impugnación jurisdiccional).

Esta Sala y Sección entre otras en la Sentencia de 27 de noviembre de 2008, dictada en el Recurso 587/2004, ha resuelto sobre un supuesto semejante al aquí planteado. El planteamiento de esta Sentencia es perfectamente trasladable al caso aquí estudiado. Se decía en la citada sentencia y repetimos en esta 'A juicio de la Sala, resulta evidente que las cantidades reclamadas no tienen la consideración de' ingresos indebidos ' en los términos establecidos en las resoluciones recurridas. Se dice en tales resoluciones que la improcedencia del abono de estas retribuciones deriva del régimen jurídico implantado por laLey 42/1999, de 25 de noviembre, en cuyo artículo 81.2se contempla la situación (servicio activo) de los funcionarios de la Guardia Civil cuando estén pendientes de asignación de destino por haber cesado en el que tuvieran o por proceder de otra situación administrativa, sin que nada se diga en relación con el derecho a percibir el componente singular. Según el Abogado del Estado no puede abonarse a estos funcionarios componente singular alguno porque no concurre el presupuesto de hecho habilitante para su percibo, que no es otro que el desempeño efectivo de un puesto de trabajo que tenga específicamente asignada tal remuneración.

Ello no obstante, ha de notarse que la propia Administración demandada ha venido abonando -tras la entrada en vigor de aquella Ley- el complemento en cuestión, aplicando una determinada normativa que, según se aduce, ha de entenderse ahora derogada. Y es que, según consta en las decisiones recurridas, con fecha 24 de abril de 1996 la Dirección General de la Guardia Civil había dictado unas 'normas de gestión del Catálogo de Puestos de Trabajo' (aprobado por la CECIR el 31 de enero de 1996) en las que se establecía literalmente lo siguiente:'el personal que se encuentre desempeñando un puesto de trabajo dotado de complemento específico singular y pase a la situación de disponible devengará en concepto de CES un complemento de cuantía equivalente al que venía percibiendo'. La situación de 'disponible' desaparece tras la entrada en vigor de la Ley 42/99, de 25 de noviembre, aunque la regulación de la situación de 'servicio activo pendiente de asignación de destino' que contempla su artículo 81difiere poco -al menos a nuestros efectos- de la de disponible.

Lo verdaderamente relevante es que ni la Ley 42/99 EDL 1999/63561 ni la normativa que la misma deroga contemplaban la situación de los 'disponibles' o los que 'están pendientes de asignación de destino' a efectos de determinar si tenían o no derecho a percibir el componente singular del complemento específico. Es más, la naturaleza de esta retribución (ineludiblemente vinculada al desempeño de un destino o puesto de trabajo concretos) no ha sufrido variación alguna con la Ley de 1999. Quiere ello decir que la interpretación propugnada por la Dirección General de la Guardia Civil (en su Instrucción de 1996) carecía de amparo legal o reglamentario expresos, con la regulación actual y con la derogada, pues ni aquella ni ésta contemplaban la situación que nos ocupa para rechazar o admitir el abono del complemento. Sólo tras el Real Decreto 950/2005, de 29 de julio EDL 2005/108410 , se despeja la cuestión al conferir a estos funcionarios el derecho al abono del componente de menor cuantía correspondiente a los puestos de su nuevo empleo o categoría durante los tres primeros meses; ello no obstante, la norma reglamentaria citada no resulta de aplicación al ahora demandante.

A juicio de la Sala, las consideraciones expuestas permiten colegir que si la Administración demandada vino satisfaciendo esos complementos, por propia voluntad y al margen de los requisitos legalmente establecidos, ha producido inevitablemente una consolidación de ese ingreso o derecho económico en la persona del recurrente, configurándose entonces como un auténtico derecho adquirido que sólo puede dejarse sin efecto acudiendo a los rigurosos trámites de la revisión de oficio o de la lesividad, pero no a través de un simple expediente de corrección de errores materiales (como el de reintegro de ingresos indebidos ), aunque sólo sea por el hecho de que para determinar la existencia del error en el pago ha de efectuarse una auténtica calificación jurídica sobre el supuesto alcance derogatorio de la norma contenida en laLey 42/1999.'

La Sala, estima el recurso y anula por este motivo.

Sin embargo, las soluciones son diversas en casos distintos, como la STSJ de Madrid secc. 1ª de 27-7-2012, rec. 929/2012, donde por el contrario, se entiende que al no algar nada el actor sobre su derecho a percibir el concepto cuya devolución se pedía, se entendía que el pago era por error y se admite el procedimiento.

Lo mismo sucede con la STSJ de Canarias 7-12-2000 que, en relación a la naturaleza de las nóminas, señala que 'tales pagos indebidos en nóminas no son 'actos administrativos declaratorios de derecho alguno, sino que constituyen meras realizaciones materiales, limitadas a la ejecución de distintas operaciones aritméticas, sin posibilidades de crear o reconocer derechos, ya que, deben constreñirse a exhibir o reflejar en dichas nóminas los que estén determinados por las correspondientes resoluciones de la Administración, de donde se deriva, por lo que, no es de aplicación en el caso presente, como se pretende, el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo EDL 1992/17271 , del 17 de julio de 1958, (actualmente el art. 103 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 ) que impide, a la Administración 'anular de oficio sus propios actos declarativos de derechos', pues no ha existido nunca, material ni formalmente, acto administrativo en que se reconociera individualizadamente los que pretende el actor, siendo de plena aplicabilidad, por lo contrario, el artículo 111 de esta última citada Ley, ( art. 105.2 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271 ) al disponer, que 'en cualquier momento podrá la Administración rectificar los errores materiales o de hecho y los aritméticos'; sin que sea de aplicación al supuesto de autos las sentencias invocadas por la parte recurrente, pues en ellas no existía una declaración temporal o limitada de los complementos asignados, lo que sí exigía la previa declaración de lesividad; lo que determina la desestimación del recurso.', citando la distinta jurisprudencia sobre la naturaleza de las nóminas.

Por tanto, depende del caso, según que la inclusión el concepto en una nómina se daba aun verdadero error material (que no reconoce derecho alguno) o a una voluntad de reconocer un derecho retributivo, en cuyo caso, esa decisión, declarativa de derechos, de ser contraria la norma jurídica (por ejemplo, la alegada Ley de Incompatibilidades) debe ser revisada por el procedimiento oportuno.

Este problema, de delimitar el error material o dehecho, se aborda en la STSJ de Madrid sec. 6ª de 9-7-2012, rec. 1400/2009. En este recurso, la deducción de haberes en una nómina, que se calificaba como corrección d error material, es rechazada por el Tribunal que dice 'A juicio de la Sala, ninguno de los requisitos mencionados concurren en el error supuestamente padecido por la Administración al abonar al recurrente, durante el período ahora reclamado, un complemento que, según su posterior apreciación, no le correspondía. Y es que la detracción ordenada en marzo de 2009, y avalada por las Resoluciones recurridas, supone una auténtica calificación jurídica de los hechos determinantes y de la normativa aplicable al actor (la consideración o no de su derecho al devengo del complemento de zona conflictiva mientras está de baja por enfermedad y residiendo fuera del territorio de destino.). Ello entraña, como no podía ser de otro modo, un juicio valorativo, no una simple y elemental equivocación de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos'. Y ello porque, para hablar de 'ingrso indebido' por error material, tiene que resultar indudable, manifiesto, claro, de los hechos y la normativa aplicable, sin exigir prueba o interpretaciones jurídicas.

De igual forma, la STSJ de Marid secc. 1ª 25-3-2013 rec. 3170/2012 sí califica de rror material el pago de la nómina a un funcionario suspendido de empleo y sueldo, porque no existe otra explicación a ese pago. Señala concretamente que 'En otras palabras, como ya he tenido ocasión de reiterar esta Sala (Sección Séptima, entre otras), en infinidad de Sentencias, citaremos a título de ejemplo la dictada con fecha 31 de enero del año 2.005 (recurso 2.500/2.002), el hecho de que el hoy actor pudiera haber estado percibiendo unas retribuciones que no le correspondían en un determinado período de tiempo, no significa que exista un acto declarativo de derechos alguno. El pago de unas determinadas retribuciones , si ha sido erróneo y en favor de la demandante, obliga a la devolución de lo indebidamente percibido en relación con el periodo no prescrito, rectificando el simple error cometido, sin precisar la apertura de procedimiento administrativo alguno tendente a dejar sin efecto un acto anterior que en realidad no existe. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que las nóminas , como ya declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1.985, son mera constatación documental del pago de haberes a los funcionarios y constituyen actos de aplicación individualizados de las disposiciones reguladoras de tales haberes, por lo que gozan de autonomía e independencia respecto de las nóminas de otros meses y, en consecuencia, la confección de una concreta nómina no vincula a las sucesivas, de forma que si la Administración, en un momento dado, comprueba que no se ha adaptado al verdadero sentido de la norma, ha de proceder a su rectificación.

En el caso de autos la Administración constató que la confección de las nóminas que mensualmente durante un año se le habían devengado al recurrente, no le correspondían, en función de la concreta normativa aplicable, por lo que procedió a efectuar el ajuste o regularización oportuna y es por ello por lo que no se puede afirmar que se haya producido una revisión'.

SEXTO.-En el caso enjuiciado ahora, no parece que se trate de un error material, es decir, que las nóminas del actor se haya deslizado (como dice la jurisprudencia) el complemento de productividad debido a un mero error material al confeccionar las mismas, único motivo que explicaría su presencia en las nóminas y el pago.

El primer dato para excluirlo es el periodo de tiempo. No se trata de que en alguna nómina se haya incluido el concepto. El actor lo ha cobrado desde su nombramiento en 2005 como Tesorero accidental y, después, desde 2010. La administración entiende que, por una resolución del Ministerio de Economía y Hacienda, la designación para el puesto que se hizo en 2010, era necesariamente accidental. Esto, es realmente una interpretación de los sucedido. En la resolución de 2005, f. 24 el nombramiento, de forma expresa, es accidental, en 2010, no. Y claramente se da cobertura a una plaza vacante. Y este nombramiento, ni ha sido revisado ni ha sido anulado. Sencillamente sucede que la Dirección General de la Función Pública remite un oficio (no una resolución) en la que indica que la plaza no aparece como vacante en contradicción con sus datos y se decide que no puede cubrirse por quien no tiene habilitación nacional y con ello, se incluye en el concurso de traslado que inicia para ese año. Es decir, el ayuntamiento esa plaza no aparece como vacante porque la designación ni era provisional ni era accidental. Es en la plantilla de 2016, cuando esto se cambia, apareciendo la plaza de Tesorero vacante y al de TAG, ocupada. Esa plaza de TAG es al del actor, pero éste, de facto, seguía como Tesorero con el nombramiento de 2010 que nadie revocó, anuló ni modificó. Esto se intenta 'corregir' con un Informe, que explicaría que, como jurídicamente eso no puede ser, tiene que ser un nombramiento provisional y accidental. Pero esto, se contradice con al intención claramente apreciada, de el nombramiento fuera definitivo.

La administración alega que el actor no podía cobrar el complemento de TAG porque era Tesorero, obviando las alegaciones efectuadas y que son la base del problema. De facto, el actor ejercía funciones de TAG y Tesorero. Ciertamente, la Ley de Incompatibilidades podrá prohibirlo, como prohibir que se cobren dos sueldos, pero si se acuerda o se hace de facto, esta norma, será el fundamento de una nulidad, de una ineficacia a determinar en un procedimiento de revisión, pero nunca fruto de un error material. Con el nombre de error material se intenta camuflar una irregularidad. El que una norma impida una cosa no es argumento de que, si la administración actúa de otra forma es por error.

Y que el actor ejercía ambas funciones, lo han declarado los dos testigos, imparciales y sin interés, que ocuparon temporalmente el puesto de Intervención en el ayuntamiento. Como Interventores, señalan que era el actor quien ejercía o continuaba ejerciendo (porque era el contenido de su puesto de origen) las tareas de gestión tributaria, propuestas de resolución, etc propias del TAG. Como dice la administración en su resolución, ambos puestos son diferenciables y no se pueden confundir, al tener funciones distintas. Pero el actor no dice que se confundieran, sino sencillamente, que hacía las dos cosas, como TAG en su puesto de origen y como Tesorero, primero accidental y luego, con la designación definitiva que luego se ha 'revisado' o reconducido. Y esta versión del actor, se corrobora por los testigos y por los hechos.

Efectivamente, podría pensarse que, una vez designado como Tesorero en 2005, hubo un error en la confección de la nómina. Lo que no tiene sentido (o tiene menos sentido, conjugado con el resto de datos) es que se mantenga 12 años y se descubra tal error 12 años después.

El segundo dato, corroborador, es que el referido complemento no es un concepto automático. Es un claro error el seguir pagándole el CE tras el cese, pero la productividad como TAG tenía y tiene un procedimiento para reconocerla. En 2008, se aprobó el sistema de reconocimiento de la productividad f. 65 y ss. Tal complemento, para el puesto de TAG era el de productividad II (f. 75) el cual exigía cumplir un programa de objetivos marcado por el alcalde y superar una evaluación periódica, por el propio titular u otra persona (f. 81). Es la 'hoja de dedicación' a que aludió el testigo y que el funcionario debía rellenar y presentar periódicamente para cobrar. Es decir, para percibirlo, debía tramitarlo y recibir el visto bueno de alcaldía señalando el Acuerdo de 2008 que en caso de denegación, debían explicarse las razones (f. 81).

Pues bien, la inclusión de un CE, por error de trascripción, o una suma distinta en el salario base o nivel, puede entenderse, pero que se superara el sistema de evaluación, mes a mes, desde 2008, por error material, no.

Desde luego, el que se haya pagado ese complemento, sin la redacción de las hojas o sin cumplir la dedicación, como se ha intentado acreditar en el juicio, podrá ser un motivo de revisión pero no, desde luego, un error material. Se trata de una cuestión fáctica que exige prueba (comprobar cómo se han ido aprobando esas distribuciones del complemento o no, el tema de la asistencia y dedicación etc). Esto, desde luego, no se ha hecho.

El cuarto dato, es que los nombramientos no vayan acompañados del respectivo cese en la plaza de origen ni que esta se haya cubierto nunca. Si como dice la administración, ambas son diferentes, con funciones distintas sin posibilidad de confusión, pero resulta que, desde 2005, el ayuntamiento habría carecido de TAG adscrito a Tesorería. En 2008, se introduce en la plantilla recién aprobada una modificación expresa que deja claro que el puesto de Tesorero se ocupa provisionalmente por el actor, con plaza de TAG, que no aparece ocupada por nadie. Es decir, el Tesorero no contaba con tal TAG, a pesar de ser un puesto previsto en la plantilla, al que se le reconocía especial dedicación y responsabilidad. Eso, salvo que haya sido el actor quien la hubiera desempeñado.

Es decir, toda la prueba indica que, efectivamente y aún en contra de la normativa vigente, un mismo funcionario se ha dedicado a las tareas de dos puestos y el ayuntamiento ha consentido el abono de los complementos de productividad. Después, apreciada la posible irregularidad o contrariedad con la ley, se entiende que era improcedente el pago. Pero esa actuación, material o jurídica, no es fruto del error, material, de hecho, evidente y manifiesto, sino de un cambio de criterio o voluntad (o necesidad de regularizar una situación irregular) que exige acudir al procedimiento de revisión oportuno.

Y no cabe aludir a que no ha habido acto declarativo de derechos. La jurisprudencia transcrita deja claro que la nómina no es un acto declarativo, cuando incurre en error material. Pero desde luego, el ayuntamiento, ya sea con los actos de alcaldía aprobando el pago del complemento o por las nóminas ha reconocido un derecho a percibirlo, no por error, sino por entender que se desempeñaban dos puestos.

Si esto es nulo o anulable, habrá que acudir al procedimiento de revisión del acto de nombramiento en el segundo puesto sin cese, en el anterior. Pero aún así, de cara a al devolución, habría que comprobar si las funciones se ejecutaron o no, porque el efecto de la nulidad es la recíproca restitución de prestaciones o su valor, cuando se trata de servicios o no pueden devolverse, evitando el enriquecimiento injusto. Esto, no puede apreciarse vía error material.

Las nóminas son actos susceptibles de ser recurridos y, por ello, también revisados si contienen actos declarativos de derechos. Si se entienden actos de aplicación de otros previos, liquidatorios, serán esos actos, que han reconocido, previa evaluación, el derecho al cobro, los que habrá que revisar. Ello sin perjuicio de los nombramientos sin cese, de provisiones definitivas de puestos de habilitados nacionales por quien no ostenta la condición, o sencillamente, la vía de hecho de destinar a un mismo funcionario a dos puestos.

En cuanto a la posibilidad de que una nómina sea objeto de recurso contencioso, como acto administrativo autónomo, y por ello, también como un acto que, en su caso, llegue a declarar derechos (cuando no hay error material), la STSJ de Galicia de 5-7-2017, rec. 115/2017, recuerda que 'La tesis que defiende la Abogada de la Administración de que las nóminas no constituyen en sí mismas un verdadero y propio acto administrativo, lo a su juicio determina que el recurso dirigido directamente contra ellas resulte inadmisible, va en contra del criterio generalmente aceptado por los Tribunales de Justicia.

Este criterio tiene su origen en pronunciamientos del Tribunal Supremo, de los cuales es fiel reflejo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2006 (recurso de casación nº 5221/2004), que, con cita de otras anteriores, acepta el carácter singular y autónomo de cada nómina a efectos de su impugnación individualizada ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (por todas sentencias de 28 de mayo de 1993 (recurso 1192/1991), 9 de junio de 2008 (recurso 3221/2006), 5 de noviembre (recurso 5728/2008) y 17 de diciembre de 2009 (recurso 5753/2008). el pago de haberes a los funcionarios mediante nóminas , no atribuye a cada una de estas el carácter reproductor del anterior, frente al que pueda hacerse valer la excepción del artículo 28 de la Ley Jurisdiccional, actos que sean reproducción de otros anteriores que sean definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, pues más que una reproducción o emanación reiterada de actos administrativos referida a idéntica situación fáctica y jurídica, se sitúan dichas retribuciones en una relación de tracto sucesivo, en que cada acto de pago remunera servicios prestados en distinto período y a los que puede acompañar distintas características de la situación del funcionario que los devenga. En la medida en que el complemento de la carrera profesional se incluye, en caso de tener derecho a percibirlo, en cada nómina , como un componente retributivo más, cada funcionario interesado tiene la posibilidad de impugnar la nómina como acto singular, quedando abierta la posibilidad de interponer recurso Contencioso-Administrativo frente a cada nómina . Por lo tanto a falta de una resolución que le fuera notificada formalmente que acordara la pérdida de ese complemento, no existe tal acto consentido y firme por el hecho de que no aparezca ese concepto en la nómina y no lo combatiera en octubre de 2012, de forma que es posible discutir aquí y ahora la solicitud planteada por la parte actora, esto es, el derecho a recuperar el cobro de ese complemento de carrera profesional nivel 1 y el derecho a cobrar los haberes dejados de percibir por este concepto, durante los últimos 4 años.

El mismo criterio se sigue en sentencias más recientes, como la de 4 de noviembre de 2013 (recurso nº 5916/2011).

En efecto, las nóminas de cada mes no son actos reproductores del mes anterior, tal como se recoge en la sentencia que cita la Administración en su escrito de oposición al recurso de apelación . Pero precisamente la finalidad de esta teoría es salvar la posibilidad de impugnar las nóminas sin que la Administración pueda hacer valer frente a ello la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 c) de la vigente LJCA, y antes en el artículo 40 a) de la Ley Jurisdiccional de 1956 (invocado en la STS de 28 de mayo de 2009 que se cita en aquel escrito). '.

En cualquier caso, todo esto, pone de manifiesto que no se trata de un mero error material, en los términos expuesto antes. Se trata de una revisión de la situación en los últimos años que se entiende contraria a derecho, donde un funcionario ha estado percibiendo remuneraciones de dos puestos que desempeñaba a la vez. Es decir, no puede afirmarse de forma evidente, manifiesta y clara que la inclusión del concepto obedezca a un error material sino que todo apunta a un intento de regularizar una situación irregular. La vía no puede ser la mera corrección de errores.

SÉPTIMO.-En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho .

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

De conformidad con el Acuerdo de Junta de Jueces de 23-4-2016 sobre el art. 139.3 LJ, se limitan las costas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Fallo

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por don Domingo, en su propio nombre como funcionario de carrera contra la Resolución del Ayuntamiento de Astillero de 11-1-2018 que ordena al actor el reintegro de pagos indebidos en los conceptos de productividad y complemento específico y sus intereses legales y, en consecuencia, SE ANULAla misma en lo que respecta al reintegro del importe correspondiente a la productividad percibida y sus intereses.

Las costas se imponen al ayuntamiento limitadas a 500 euros por todos los conceptos regulables.

Notifíquese esta resolución al interesado, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, mediante escrito razonado que deberá contener las razones en que se fundamente, y que deberá presentarse ante este Juzgado, en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente a su notificación. Para la interposición de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la presentación del recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha.