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10/01/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 990/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 946/2018 de 27 de Septiembre de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 27 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: MARTÍNEZ OLALLA, ANA MARÍA VICTORIA
Nº de sentencia: 990/2021
Núm. Cendoj: 47186330012021100589
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:3336
Núm. Roj: STSJ CL 3336:2021
Encabezamiento
Equipo/usuario: MGC
Modelo: N11600
C/ ANGUSTIAS S/N
SENTENCIA Nº 990
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 27 de septiembre de 2021.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso número 946/18, en el que se impugna:
La Orden de 25 abril de 2018 de la Consejería de Sanidad, que desestima la reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria formulada por doña Eloisa el 15 de julio de 2016.
Son partes en dicho recurso:
Como recurrente, DOÑA Eloisa, representada por la procuradora Sra. Abril Vega y defendida por la letrada Sra. Arranz Vegas.
Como demandada, LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN -CONSEJERÍA DE SANIDAD-, representada y defendida por letrada de sus servicios jurídicos.
Como codemandada la mercantil, SEGURCAIXA ADESLAS S.A., SEGUROS GENERALES Y REASEGUROS, representada por la procuradora Sra. Camino Recio y defendida por el letrado Sr. Moreno Alemán.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ana Mª Martínez Olalla.
Antecedentes
1.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que: 'dicte Sentencia por la que estimando íntegramente nuestra demanda, declare que la Resolución Orden de 25 de abril de 2018, notificada el 4 de mayo, que desestima la reclamación de daños y perjuicios dictada por la Consejería de Sanidad, es contraria a derecho, se anule y deje sin efecto. Y en su virtud, se declare la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria y de la compañía aseguradora, y el derecho de Dª Eloisa a ser indemnizada en la cantidad resultante de aplicar el baremo legal a las lesiones y secuelas, que esta parte ha cuantificado s.e.u.o. en la cantidad de QUINIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS con noventa y cinco céntimos (502.975,95€) por aplicación del baremo o subsidiariamente la que se fije prudencialmente por esta Sala; más los intereses del artículo 106 LRJC-A. Condenando a la Administración y a la aseguradora demandadas a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago de las costas procesales'.
Por otrosí interesó el recibimiento del pleito a prueba.
2. En los escritos de contestación de la Administración demandada y de la aseguradora codemandada, en base a los hechos y fundamentos de derecho expresados en los mismos, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, solicitándose además por la parte codemandada la expresa imposición de las costas a la parte actora.
3.- El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que consta en autos.
4. Presentado escrito de conclusiones por las partes y declarados conclusos los autos, se señaló para su votación y fallo el pasado día 16 de septiembre del año en curso.
Fundamentos
1. Objeto del recurso y pretensiones de la recurrente.
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Orden de 25 abril de 2018 de la Consejería de Sanidad, que desestima la reclamación de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria formulada por doña Eloisa el 15 de julio de 2016
Prete nde la recurrente que se estime el recurso y se declare su derecho a ser indemnizada en 502.975,95 € por los conceptos que desglosa en la demanda o la cantidad que prudencialmente fije la Sala, más los intereses legales del art. 106 de la LRJC.
Funda mentan su pretensión en que:
(i) El consentimiento informado que firmó la recurrente el 28/04/214 -folio 30 del expediente- en la consulta del Dr. Octavio en el H.C. Universitario de Valladolid es absolutamente genérico y carece de información válida para formar una opinión razonada de los riesgos y secuelas que se podían derivar de la concreta intervención quirúrgica (IQ, en adelante), que se iba a practicar y en el que no se refieren las alternativas a la IQ, ni las ventajas o inconvenientes de esta elección; información que era especialmente importante teniendo en cuenta sus antecedentes clínicos (fue intervenida en el año 1985 de hernia discal L3-L4 y L4-L5) y que la opción por la IQ había sido desaconsejada por el Dr. Rafael del H. Río Hortega de Valladolid el 11/02/2013, folios 18 y 19. Por el contrario, el Dr. Octavio, que es quien realizó la IQ el 17 de diciembre de 2014 consistente en laminectomía L2 y parcial L1 y L3 con liberación radicular L2 y L3, en ningún momento le informó de forma concreta de los riesgos que tenía la IQ, ni muchísimo menos de las complicaciones que finalmente tuvieron lugar . No se informa a la recurrente de la 'posibilidad de sufrir secuelas neurológicas que pueden ser irreversibles por lesión de la médula espinal o nervios en las maniobras propias del acto quirúrgico', siendo que tal materialización, aunque no vinculada a infracción de la lex artis ad hoc, es lo que se constata como ocurrido; añadiéndose a lo anterior que se omite igualmente la expresa indicación en aquel documento de que cualquiera de estas complicaciones pudiera requerir tratamiento médico, ortopédico y/o rehabilitador y en algunas ocasiones puede ser necesario una segunda intervención.
(ii) Mala praxis en la asistencia médica porque la RM lumbar que se tuvo en cuenta para la IQ era de más de 8 meses de antelación; tras la primera IQ no se colocó un drenaje a efectos de evacuar posibles hemorragias, algo fuera de la lógica cuando tenía que permanecer tumbada boca arriba. Como consecuencia de esta omisión o negligencia se produjo una hemorragia epidural que le produjo un trombo de consecuencias nefastas. Por el contrario, tras la segunda IQ sí se colocó este necesario drenaje; El mismo día 17 de diciembre, pasados los efectos de la anestesia, la paciente comenzó a no sentir las piernas y a padecer fuertes dolores de espalda. El Dr. Octavio no vino a comprobar el estado de la paciente ante estos síntomas de paraparesia y fuertes dolores a pesar de la morfina, siendo tratados sus fuertes dolores como un ataque de ansiedad, sin comprobar el resultado de la IQ mediante una RM.
El 20 de diciembre (sábado) otros doctores comprobaron que no tenía sensibilidad en las extremidades inferiores. Durante la noche, la paciente sufrió una agudización de los dolores además de incontinencia urinaria, a pesar de tener pautada morfina. No es hasta el 21 de diciembre (cuatro días después de IQ) cuando se realiza una RM para conocer el motivo de esa falta de sensibilidad, así como los fuertes dolores que aquejaban a la paciente. El resultado de la misma fue: '
Tras la primera IQ realizada por el Dr. Octavio la paciente presente un hematoma epidural dorsolumbar desarrollado a lo largo de 4 días hasta llegar a una paraplejia que requiere una segunda IQ de urgencia.
Actua lmente Dª Eloisa presenta una incapacidad con paraparesia de predominio izquierdo, precisando andador y muletas para desplazamientos cortos y silla de ruedas para el resto de la deambulación; arrastra la pierna izquierda por déficit motor de predominio en la extensión de rodilla izquierda. Presenta dolor neuropático y grave afectación psíquica como consecuencia de estas limitaciones y patologías.
Invoc a la doctrina del daño desproporcionado.
2. Posición de la Administración demandada.
La Administración demandada se opone:
(i) Alega sobre el consentimiento informado que: a Doña Eloisa se le informó en el Hospital Río Hortega sobre su proceso aconsejándosele un tratamiento conservador, siendo la paciente la que buscó una segunda opinión en consulta privada donde se le aconseja la opción quirúrgica, inclinándose la paciente por esta opción. Además, se le entregaron dos documentos de consentimiento informado, uno el 28 de abril de 2014, momento en que autorizó la solicitud de intervención quirúrgica, y otro el 16 de diciembre de 2014, el día en el que ingresa para ser intervenida al día siguiente, firmando ambos.
En el primer documento de consentimiento informado se recogía la información general para intervención quirúrgica. En el segundo documento de consentimiento informado que es firmado por la paciente el día antes a la cirugía se específica el procedimiento quirúrgico que se va a realizar, revisión de columna lumbar para tratar la estenosis del canal, y se recogen las complicaciones específicas de la cirugía de columna lumbar (patología discal, aguda y crónica), entre las que se encuentra '3) Persistencia síndrome cauda equina (Lesión radicular). (0.8-1.9%)'; enumerándose después las complicaciones generales en neurocirugía de columna.
(ii) Sobre la mala praxis y la aplicación de la doctrina del daño desproporcionado, aduce que la tesis de la recurrente carece de apoyo en informe técnico alguno que enerve los informes técnicos que obran en el expediente, que son el de la Inspección Médica emitido por el Dr. Luis Antonio (folios 78 y siguientes del expediente administrativo) y el informe pericial emitido por el Dr. Jose Ignacio a instancia de la compañía aseguradora. En el primero se concluye que no hay mala praxis
3. Posición de la Compañía aseguradora.
La compañía aseguradora se opone alegando que fue correcta la indicación de la intervención para la estenosis de canal, la información facilitada sobre la operación, la realización del acto quirúrgico, así como el seguimiento post-operatorio, detectándose un hematoma epidural para que el correctamente se indicó una cirugía de urgencia, sin que en ningún caso se pueda apreciar retraso en su realización y que pese a que pusieron a disposición de la paciente todos los medios disponibles, la recuperación neurológica de la paciente fue parcial. Sostiene que no resulta aplicable la doctrina del daño desproporcionado porque no puede calificarse de resultado desproporcionado el daño indeseado o insatisfactorio pero encuadrable dentro de los 'daños inherentes o riesgos típicos' de la actuación médica, es decir, las complicaciones que se estiman como bastante posibles aun observando el facultativo toda la diligencia exigible y aplicando la técnica adecuada. Aduce que cuando la indudable gravedad de las secuelas no resultan desproporcionadas con lo delicado de la intervención, necesidad de practicarla y previsión de posibles complicaciones, no puede hablarse de daño desproporcionado. La jurisprudencia es unánime en destacar que la doctrina del daño desproporcionado se excluye cuando el daño se encuadra dentro de los denominados «riesgos posibles o frecuentes»; si nos hallamos ante un daño previsible, ya sea típico o atípico (riesgo previsible pero infrecuente) no cabe la apreciación del daño desproporcionado, como sucede en este caso en que está previsto como riesgo típico previsto en el consentimiento informado la persistencia del síndrome de cauda equina (lesión radicular) entre un 0,8% y un 1,9%..
4. Principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.
El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.
Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.
Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
5. Sobre la responsabilidad patrimonial en los supuestos de prestación sanitaria.
Tratá ndose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.
Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.
Igual mente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.
Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.
6. Sobre la doctrina del daño desproporcionado.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016, recurso 2822/2014, se expresa lo siguiente:
' ;... la doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' significa lo siguiente,
1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.
2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.
3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.
4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.
5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado'.
7. Sobre la prueba.
En materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas,
Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización
8. Estimación sustancial del recurso.
8.1. Sobre el consentimiento informado.
La Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo sobre el consentimiento informado (sirva de ejemplo, la STS de 12 de enero de 2012, rec. 6710/2010 y la STS de 2 de noviembre de dos mil once, recurso de casación 3833/2009) señala: 'Que la falta o insuficiencia de la información debida al paciente constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria ( sentencias de este Tribunal Supremo, entre otras, de 26 de marzo y 14 de octubre de 2002, 26 de febrero de 2004, 14 de diciembre de 2005 , 23 de febrero y 10 de octubre de 2007, 1 de febrero y 19 de junio de 2008, 30 de septiembre de 2009 y 16 de marzo , 19 y 25 de mayo y 4 de octubre de 2011 ) '.
Y en la STS de 19 de diciembre de 2009, recurso de casación de unificación de doctrina 257/2006, declara que 'el consentimiento informado no puede convertirse en un trámite rutinario, burocrático, carente de la relevancia que ha de tener como es que el paciente ha de asumir la existencia de diferentes escenarios al tratamiento. Ello va más allá de formularios estereotipados puesto que implica que el médico ha de observar tanto la capacidad del paciente de entender la información que se le ofrece como la situación concreta en la que se encuentra y las posibilidades de éxito, fracaso, mejoría, etc. Es una compleja relación que requiere análisis caso por caso atendiendo a las circunstancias concurrentes'.
En el presente caso, la actora firmó el 28 de abril de 2014 el documento de información general para intervención quirúrgica indicando el documento el diagnóstico: estenosis de canal y la intervención prevista: laminectomía; documento en el que se dice que ha sido informada de las alternativas quirúrgicas al tratamiento, de las no quirúrgicas, de lo inconvenientes, ventajas y resultados de los mismos. Es un documento genérico que impide conocer exactamente de lo que se le informó.
Firmó también el consentimiento para anestesia y el 16 de diciembre de 2014 firma el consentimiento del Servicio de Neurocirugía para tratarse de 'estenosis de canal' y en él se dice que acepta los posibles riesgos que pueda tener la intervención: los comunes a cualquier intervención de neurología y otros que son posibles en este tipo de intervención.
Tambi én se dice:
Entre las complicaciones de la cirugía que se contemplan se encuentra: '
Las demandadas consideran que la previsión de esta complicación excluye la insuficiencia del consentimiento informado que denuncia la recurrente.
Como pone de relieve la parte actora, la complicación de la intervención de la que se le advierte es la de 'persistencia del síndrome de cauda equina', esto es, del fracaso de la intervención para eliminar este síndrome, no de la posible causación de esta lesión, que antes no se tenía, por la intervención quirúrgica.
Por tanto, fue efectivamente insuficientemente informada en el momento de prestar el consentimiento para la intervención. No es óbice para esta conclusión que con anterioridad a la intervención quirúrgica otro facultativo del servicio público sanitario la hubiera desaconsejado, pues, lógicamente, quien sufre fuertes dolores de espalda puede pedir otra opinión, lo que hizo la recurrente, y es un facultativo, también, del servicio público sanitario el que decide la procedencia de la intervención quirúrgica. Es razonable pensar que le informó de los riesgos de la intervención, que son los que figuran en el consentimiento informado, en el que se habla de fijación de la columna, de persistencia del dolor, posibles hernias o artrosis o algunas de las complicaciones que detalla entre las que se menciona la señalada, que no comprende lo sucedido en este caso que no es la persistencia sino la aparición del síndrome de cauda equina.
8.2. Sobre el daño desproporcionado.
Tras la intervención quirúrgica efectuada el 17 de diciembre de 2021, la recurrente, como se refleja en el informe del Inspector médico (página 80 ED): El 18/12 refiere dolor lumbar. Se avisa a la doctora Gil - El 19/12 refiere disuria (dolor o molestia al orinar). El 20/12 presenta leve hipoestesia izquierda. Es el día 21 de diciembre cuando presenta un claro cuadro de paraparesia progresiva con nivel sensitivo, así como incontinencia urinaria.
Se le realiza ese mismo día 21 RM en la que se constata: 'hematoma epidural posterior que se extiende desde D11 hasta L2-L3, de gran tamaño, que comprime cono medular y raíces de la cola de caballo. En la zona intervenida L1-2 el hematoma tiene una señal heterogénea que puede estar motivada por material post-quirúrgico o bien por sangre en un estadio de diferente evolución'. Ese mismo día se lleva a cabo de urgencia intervención quirúrgica para descomprensión.
La neurocirujana doña Estrella que emite informe a instancia de la codemandada, dice que la indicación de la intervención quirúrgica del día 17 de diciembre de 2014 para la estenosis de canal Li-L4 fue adecuada a la lex artis; que el síndrome de cauda equina como la durotomía incidental (DI) es un riesgo típico, remitiéndose para ello a la complicación prevista en el consentimiento informado y a la bibliografía, pero la que refiere en su informe tiene que ver con la durotomía, que es el desgarro de la dura que se produce accidentalmente durante una cirugía de hernia discal; sobre el hecho de que la RM que sirvió de base a la intervención quirúrgica se hubiera realizado 8 meses antes dice que fue correcto porque otra más próxima no hubiera aportado cambios a la decisión quirúrgica, aunque pone de relieve que con una RM de más de 6 meses no sería correcto proceder a la cirugía según los protocolos en los casos en que el paciente con una ciatalgia clara y evolutiva mejorase antes de la intervención. En cuanto al manejo perioperatorio de la DI, que ocurrió en el presente caso, el 19,4% sugiere solo reposo en cama, mientras que, dependiendo de la extensión de la Dl, el 84,0% sugiere acciones adicionales, siendo Tacho$il / Spongostan con cola de fibrina o un producto similar y la reparación con sutura. En cuanto al drenaje de la herida epidural en caso de DI, el 37,2% desiste de colocar un drenaje de la herida epidural con o sin aspiración, el 30,9% lo coloca en ocasiones y el 33,7% lo coloca de forma regular, pero solo sin aspiración. La mayoría de los que respondieron prescriben reposo en cama durante 24 (34,9%) o 48 h (28,0%), y muchos menos prescriben reposo en cama durante 72 h (6,3%) y ninguno más de 72 h, y el 14,9% de los participantes nunca prescribe reposo en cama. La gran mayoría de los médicos (82,9%, n = 145) siempre informan a sus pacientes después de la operación en caso de DI. Existe una heterogeneidad sustancial en el manejo de las durotomías incidentales. La mayoría de los cirujanos de columna hoy en día tienen como objetivo la reparación primaria completa / suficiente del DI con diferentes recomendaciones sobre el reposo en cama posoperatorio. Aun así, existe una tendencia hacia la movilización temprana si la durotomía incidental se ha cerrado completamente / suficientemente sin que ningún participante favorezca el reposo en cama durante más de 72h.
A la vista de este informe y del evacuado por la médica forense, que no aporta nada nuevo sobre el tema, podemos concluir que no se informó suficientemente a la recurrente de la posible secuela que tuvo, porque no es lo mismo la persistencia que la aparición del síndrome de cauda equina; aunque esa secuela puede producirse lo es en escasísimas ocasiones y en este caso existen indicios suficientes para considerar que se pudo producir como consecuencia de que no se le colocó un drenaje de la hernia epidural, cuya procedencia es controvertida en la literatura científica, sin que la Administración haya acreditado y a ella la incumbía, por aplicación del principio de facilidad probatoria, que ese resultado dañoso desproporcionado que sufre la recurrente se hubiera producido en cualquier caso.
Por otro lado, las dos intervenciones quirúrgicas fueron correctas con arreglo a la lex artis, así como el tratamiento posoperatorio que tuvo la recurrente, pese a lo cual le han quedado como
secue las lesión medular/cola de caballo, agravamiento de enfermedad psiquiátrica y del dolor.
En conclusión, el daño que debe indemnizarse no es el material correspondiente al hecho acaecido, porque las intervenciones quirúrgicas fueron correctas y el síndrome de cauda equina se conecta con la producción de la DI y la no colocación de un drenaje, que unos facultativos sostienen que procede y otros que no, y al mayor o menor tiempo en que ha de estarse en reposo, sobre lo que tampoco existe unanimidad, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación: la colocación del drenaje y una mayor movilización tras la intervención quirúrgica, así como la imprevisibilidad y desproporción de ese resultado para la recurrente al no estar contemplada en el consentimiento informado la posibilidad de que se produjese el síndrome de cauda equina como consecuencia de no colocar un drenaje, que se fija por la Sala, prudencialmente, en 50.000 €.
Por lo expuesto, se estima sustancialmente el recurso y se anula la Orden de 25 abril de 2018 de la Consejería de Sanidad, reconociendo el derecho de la recurrente a percibir una indemnización de 50.000 €, más los intereses legales solicitados del art. 106 de la LJCA.
9. Costas.
En cuanto a las costas, de acuerdo con el art. 139.1 y 4 de la LJCA, al estimarse sustancialmente el recurso se imponen por mitad a las demandadas en la cuantía de 2000 €, IVA excluido.
Visto s los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimamos sustancialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Eloisa y anulamos la Orden de 25 abril de 2018 de la Consejería de Sanidad, reconociendo el derecho de la recurrente a percibir una indemnización de 50.000 €, más los intereses legales solicitados del art. 106 de la LJCA, con imposición de las costas a las demandadas en la cuantía fijada en el último fundamento de derecho.
Notif íquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4635 0000 93 0946 18, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.
Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.