Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 991/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 566/2021 de 02 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0014451

Recurso de Apelación 566/2021

Recurrente: D. Jose Antonio

LETRADO D. FRANCISCO JAVIER MARÍN CAO, GARCÍA PAREDES, nº 3 Esc/Piso/Prta: 4º H C.P.:28010 Madrid (Madrid)

Recurrido: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO

DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID

ABOGACÍA DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 991/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRIÓN

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 02 de diciembre de 2021

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 89/2021 de 8 de marzo 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 26272020, en el que ha sido parte apelante D. Jose Antonio defendido por el letrado don Francisco Javier Martín Cao y parte apelada, LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 89/2021 de 8 de marzo 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 26272020, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la demandada que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, habiéndose señalado para votación y fallo el día 1 de diciembre de 2021, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Se ha turnado la ponencia a la Ilma. Sra. Dña. Guillermina Yanguas Montero, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Se recurre en apelación la Sentencia DESESTIMATORIA número 89/2021 de 8 de marzo 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 26272020.

La resolución recurrida en el procedimiento principal es la Resolución de 26 de junio de 2020 del Delegado del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

El Fallo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

'F A L L O

Que debía desestimar y desestimo el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Jose Antonio, frente a la resolución dictada el 26 de junio de 2020 por el Delegado del Gobierno en Madrid, al considerar que la misma es ajustada a derecho, con expresa condena en costas al recurrente.'

Tras la cita de la normativa y la jurisprudencia que considera aplicable, la ratio decidendide la sentencia apelada se contiene en su fundamento de derecho segundo en los siguientes términos:

'La cuestión suscitada ha venido siendo resuelta mediante la aplicación de los criterios que la Jurisprudencia mantenía hasta este momento con desestimación de los motivos alegados por la recurrente, fundamentalmente en lo que se refiere al tema de la proporcionalidad de la sanción de expulsión, que se consideraba adecuada al citado principio por cuanto que la Administración estaba haciendo uso de unas facultades que le confiere la Ley al señalar su artículo 57 que cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español concluyendo que en estos supuestos no se podía considerar que la sanción de expulsión supusiera la inexistencia de correlación entre el hecho y sus consecuencias, por cuanto que en otro caso la aplicación de la sanción de multa supondría consolidar una situación irregular como es la estancia en territorio español careciendo de la pertinente autorización, y que no infringía el principio de proporcionalidad porque la medida en sí misma no es susceptible de graduación, salvo en lo concerniente al tiempo de prohibición de entrada que puede oscilar entre tres y diez años.

Aunque este criterio ha venido sufriendo diversas interpretaciones, lo cierto es que la Sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 vino a desvirtuar la consideración de falta de proporcionalidad en aquellos supuestos en los que se impone la sanción de expulsión en lugar de multa, por entender que no cabe dicha alternativa sino que lo procedente conforme a la Directiva 2008/115/CE es la expulsión. Y el tema había quedado definitivamente zanjado, desde el punto de vista doctrinal, a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo, de 12 de junio de 2018, (Rº Casación 2958/2017 ), confirmada por otras posteriores en el mismo sentido n° 1716/18, de 4 de diciembre (casación 5819/17 ) y n° 1817 y 1818/18, de 19 de diciembre (casaciones 5248 y 6533/17 ) y 21 de enero de 2019 (rec.. 4856/20179 ).

Dicha Sentencia fijó la siguiente doctrina legal en relación con la interpretación del artículo 53.1. a) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero .

Todo lo expuesto lleva a rechazarla interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art.5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.

Sin embargo la reciente sentencia del TJUE de 8 de octubre de 2020, recaída en el Asunto C-568/2019 , en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Castilla-La Mancha, ha venido a introducir nueva incertidumbre sobre la materia al establecer el inicial criterio de exigir la concurrencia de circunstancias de agravación para poder acordar la expulsión, en los supuestos de que la legislación interna establezca la posibilidad de multa o expulsión entre las medidas a adoptar en caso de situación irregular.

Sin embargo el Tribunal Superior de Justicia de Madrid ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta materia en sendas sentencias de la Sección Décima, dictadas el 29 de octubre de 2020 ambas en las que considera que no resulta de aplicación este criterio y deviene aplicable la doctrina legal contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de junio de 2018, es decir, que se puede aplicar directamente la expulsión sin que implique infracción del principio de proporcionalidad.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado

Respecto del arraigo, se indica lo siguiente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada:

'En cuanto a la pretendida existencia de arraigo determinante de nulidad de la expulsión decretada, aparte de que no es este el procedimiento para su reconocimiento, lo cierto es que carece de relevancia, en tanto que la recurrente no acredita la concurrencia de las exigencias para entender que existe, y ello por cuanto que no acredita la existencia de proceso pendiente para su reconocimiento, ni aporta documento alguno del que se desprenda su existencia ya que el certificado de empadronamiento no sirve por sí solo para la acreditación del arraigo, que tampoco lo determina la convivencia con los padres, hermanos, sobrinos y similares y, en relación a la existencia de un pre-contrato de trabajo fechado hace dos días, se trataría de un trabajo irregular por carecer de autorización y que puede consolidar una infracción

A pesar de todo ello, el mero hecho de que su hermano resida legalmente en España no permite aplicar la excepción de arraigo familiar, sino que es preciso que conste de algún modo que el recurrente forma parte efectiva de ese núcleo familiar, contribuyendo en la medida de sus posibilidades al sostenimiento de las cargas del mismo;

Es por ello que procede desestimar el motivo alegado y con ello el recurso interpuesto.'

SEGUNDO.- Posición de las partes.

La parte apelante solicita que que se tenga por presentado recurso de apelación contra la sentencia dictada por parte del Juzgado Contencioso Administrativo nº 2 de Madrid con fecha 8 de marzo de 2021 (89/2021) y tras los trámites legales que procedan, sea revocada en todas sus partes, y por lo tanto quedara sin vigor la orden de expulsión del territorio nacional.

Solicita, asimismo, mediante otrosí, la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la sentencia que decide el fondo del asunto, al causar al recurrente un perjuicio irreparable su ejecución.

Como cuestión previa, denuncia la parte apelante el retraso en la remisión del expediente administrativo así como que no pudo asistir -ni siquiera telemáticamente- a la vista oral.

Además, señala que la vista se realizó con el Abogado del Estado presente y sin embargo la defensa del actor lo tuvo que hacer a través de la plataforma Zoom con la clara desventaja que ello podría haber producido y produjo.

Respecto de su situación, alega que llegó a España el 6 de febrero de 2018 (como se acredita con el sello de entrada en el aeropuerto de Barajas de su pasaporte), permaneciendo desde entonces en el domicilio familiar hasta la fecha.

Señala que en dicho domicilio familiar conviven sus progenitores, D. Aquilino, con NIE NUM001 y Permiso de Residencia de Larga Duración con autorización para trabajar, NUM002 (y en trámite de nacionalización) y Doña Tania, con NIE NUM003 y Permiso de Residencia de Larga -Duración número NUM004. Asimismo conviven sus siete hermanos. Alega que carece de antecedentes penales y policiales.

Considera que la Administración y el fallo ahora recurrido vulneran de una forma clara el derecho a la vida familiar y a la unidad de la misma y el principio de proporcionalidad.

Señala que en la sentencia ahora recurrida se afirma que carece de relevancia el arraigo y que además no lo acredita y sorprendentemente se afirma que el mero hecho de que un hermano resida legalmente en España no permite aplicar la excepción de arraigo familiar, obviando que no solo es un hermano, sino siete los que conviven, sin hacer mención alguna a los progenitores, ambos en situación administrativa regular y con trabajo en vigor, quienes se encargan de la manutención de l actor.

Indica que su intención era hacer comparecer a todos los miembros de la unidad familiar en la vista, para mostrar la unidad familiar y arraigo, cuestión que se frustra por motivo de la pandemia.

Recuerda que justo coincidiendo con las fechas en las que se celebró la vista cumplía con los tres años de estancia continuada país, hecho que considera que le habilita -como condición previa y sine qua non- para ser sujeto de regularización de su situación por arraigo social. Invoca que ya tiene una oferta firme de trabajo realizada pocos días antes de la vista del juicio

Critica que el Juez de Instancia no quiera reconocer este hecho por ser la documentación muy reciente, sin tener en cuenta que no ha podido producirse antes pues no se cumplía el plazo establecido por la ley -tres años- hasta las fechas coincidentes con la vista. Siendo también de observar la contradicción en la sentencia cuando a párrafo siguiente le exige como acreditativo de su arraigo el hecho de -en la medida de sus posibilidades- contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, y ahora que está en disposición de hacerlo no se le reconoce.

Alega que la mera estancia irregular de una persona en el territorio de la Unión Europea no es suficiente para llevar a cabo la extrema medida de la expulsión del ciudadano en cuestión y que cuestiona la proporcionalidad de una decisión tan drástica como la expulsión de un ciudadano del territorio europeo.

Se refiere a la jurisprudencia que considera aplicable y, en particular, a STJUE de 8 de octubre de 2020 u a la sentencia de la Sala contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 (rec.2870/2020) y concluye que a la vista de estos pronunciamientos no procede la expulsión dado que no concurre ningún aspecto negativo, pues es persona debidamente documentada; tiene domicilio reconocido, acredita un claro arraigo social con una oferta de trabajo en firme y unos lazos familiares y una vida familiar más que constatada y además no supone ningún riesgo para el orden público o la seguridad pública careciendo de antecedentes penales y policiales.

La Administración General del Estado solicita que se dicte resolución por la que se desestime el recurso y se confirme la resolución impugnada

La Abogacía del Estado defiende, en primer lugar, que procede la desestimación del recurso de apelación al reiterar la parte apelante los exactos argumentos utilizados en la demanda inicial.

Defiende la conformidad a derecho de la resolución recurrida. Tras la cita de la jurisprudencia que considera aplicable, concluye que en caso de estancia irregular, la única sanción posible es la expulsión del territorio nacional, medida que sin embargo, no puede adoptarse de manera automática, sino que para que la resolución de expulsión sea proporcionada es preciso que en cada caso y de manera individualizada, se realice la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la adopción de la medida.

Asímismo, recuerda que será preciso valorar si en el caso concreto concurre alguna de las excepciones previstas en los Apartados 2 a 5 del Art. 6 de la Directiva 2008/115, de modo que si bien lo procedente, con carácter general, es que concurriendo circunstancias agravantes los Estados Miembros ordenen la salida de aquel ciudadano que se encuentra irregularmente, tal decisión resultará enervada en los casos en que concurra alguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la citada Directiva 2008/115.

De conformidad con la legislación y jurisprudencia expuesta, se afirma que en la sentencia apelada se realiza una valoración individualizada de las circunstancias agravantes concurrentes en el recurrente que justifican la proporcionalidad de la orden de expulsión, descartando asimismo la concurrencia de las circunstancias excepcionales previstas en los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5 de la Directiva 2008/115/CE.

Tras reexaminar las circunstancias alegadas, la Adminitración demandada concluye que (i) no concurre ninguna circunstancia excepcional de las previstas en la Directiva; y (ii) existen elementos negativos en la conducta del actor que justifican la opción por la expulsión;. En concreto, se hace referencia a los siguientes:

- Lógicamente, no consta que hubiera obtenido ningún visado para su entrada en España.

- Tampoco se acredita que hubiera formulado la correspondiente declaración de entrada, que en todo caso sería preceptiva para un extranjero que provenga del espacio Schengen, ya que, como establece el art. 12 del Reglamento de Extranjería de 2004.

- La apelante no ha realizado ningún trámite para regularizar su situación en España, según la consulta al Registro Central de Extranjeros.

- Falta de arraigo familiar y laboral, como antes se ha señalado. Se desconoce con qué medios la actora hace frente a los gastos básicos de su vida ordinaria, pues al carecer de autorización para trabajar, sólo podría hacerlo al margen de la ley, lo que la abocaría a la marginalidad. Tampoco se ha acreditado que perciba ingresos desde su país de origen, ni que los rendimientos de su patrimonio sean suficientes para atender a su subsistencia digna.

Entiende que la conducta del actor determina la existencia de un plus peyorativo que justifica la sanción de expulsión, sin que cuente con arraigo familiar suficiente, debidamente acreditado, que pudiera enervar dicha sanción y sin contar tampoco con arraigo social. Todo ello sin perjuicio de que nada impida al actor solicitar las autorizaciones que tenga por conveniente. Por lo demás, se dan por reproducidos los fundamentos fácticos, jurídicos y valorativos de la sentencia recurrida.

Y concluye que como el criterio expresado por el Juzgado a quo no ha resultado desvirtuado por las alegaciones formuladas por la parte recurrente en el escrito de recurso de apelación, considera que procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Contenido impugnatorio del recurso.

No cabe acoger el motivo deducido por la Abogacía del Estado consistente en la falta de contenido impugnatorio del recurso porque, aun cuando se reproduzcan formalmente algunos de los motivos de impugnación planteados en la primera instancia, al haber sido rechazados en la sentencia se argumentan en este recurso las razones que asisten a la parte apelante para demostrar la improcedencia del fallo y permitir que este tribunal pueda examinar la litis dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación y de la oposición.

Así, hemos de considerar cumplidos los requisitos establecidos en los artículos 456.1 y 458.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden jurisdiccional a tenor de la Disposición Final Primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en consecuencia procede entrar a examinar y resolver las demás cuestiones planteadas por las partes

CUARTO.- Régimen jurídico aplicable a la estancia irregular: el principio de proprocionalidad.

La regulación del régimen sancionador en materia de extranjería se contiene en el Título III de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social ('Ley Orgánica 4/2000').

El art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el art. único 56 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Ley Orgánica 2/2009), establece que:

'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

El art. 55.1.b) de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, prevé lo siguiente:

'Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas en los términos siguientes: b) Las infracciones graves con multa de 501 hasta 10.000 euros. En el supuesto contemplado en el artículo 53.2.a) de esta Ley , además de la sanción indicada, el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje.'

Por su parte el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 58 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone:

'Para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia.'

El art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, en redacción dada por el art. único 59 de la Ley Orgánica 2/2009, dispone lo siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

En el ámbito del Derecho de la Unión, debe atenderse a lo previsto en el art. 1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular ('Directiva 2008/115/CE') dispone que: 'La presente Directiva establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con los derechos fundamentales como principios generales del Derecho comunitario, así como del Derecho internacional, incluidas las obligaciones en materia de protección de los refugiados y de derechos humanos.'

A tenor del art. 5 de la Directiva 2008/115/CE:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Por su parte, el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE dispone que:

'1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

Es sabido que en las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo matizó la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en el asunto C-38/2011, en un procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, señaló que la multa no era idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40. En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

El Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación nº 2958/2017, estableció la siguiente interpretación del art. 57.1, en relación con los arts. 53.1.a) y 55.1.b), todos ellos de la Ley Orgánica 4/2000:

'(...)Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'. Doctrina que ha sido reiterada en ulteriores pronunciamientos de la Sala Tercera, según se sintetiza en la sentencia de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso nº 1713/2018.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha vuelto a pronunciar sobre la materia que nos ocupa en su Sentencia de 8 de octubre de 2020, en el asunto C568/19, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, y que viene a matizar las conclusiones de su sentencia de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, en interpretación de la Directiva 2008/115/CE. La cuestión prejudicial planteada tiene por objeto determinar si es posible aplicar directamente la Directiva para obviar lo dispuesto en la Ley de extranjería española, en la que se prevé en su artículo 55.1.b) que la sanción aplicable en caso de infracción grave del artículo 53.1.a) - 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'- es una multa de 501 hasta 10 000 euros, pudiendo imponer la expulsión solo cuando concurran los presupuestos del artículo 57 de la misma Ley y que requería una valoración motivada de los hechos que configuran la infracción, y que el TS había interpretado como necesidad de que concurrieran circunstancias agravantes adicionales a la mera estancia irregular.

Con este nuevo enfoque, y tras abordar el análisis de la cuestión, la sentencia concluye que '. .ha de contestarse a la cuestión prejudicial planteada que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

Por esta Sección 10ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, desde la perspectiva de la interpretación conforme, hemos seguido la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018, y advertíamos que, en todo caso, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpretación contra legem se advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplando la opción de la multa, entendemos que la interpretación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.

Actualmente, el análisis de la cuestión suscitada exige tomar en consideración la Sentencia de17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020. El caso era relativo a una orden de expulsión por infracción de estancia irregular en España, con prohibición de entrada de 2 años, de un ciudadano de Colombia, sin concurrencia de las circunstancias contempladas en los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno, que había venido a España aproximadamente un año y medio antes de la orden de expulsión, entrando por el Aeropuerto de Barajas, y que se había empadronado en Madrid, realizado cursos de formación para el empleo, y carecía de antecedentes penales ni policiales, el cual alegó que vivía con su hermano y la familia de éste, aunque sin acreditarlo, como tampoco que existiera dependencia económica. La sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo, y confirmada en sede de recurso de apelación, consideró que no existía pendencia en vía administrativa de resolución tendente a regularizar la situación del demandante en España como tampoco efectiva vida familiar en nuestro país ni medios lícitos de vida con que poder pagar la multa, y no consideró necesario plantear cuestión prejudicial de inaplicación directa de la Directiva de Retorno en perjuicio del extranjero por la defectuosa transposición de la misma.

En el auto de admisión la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consistía en determinar si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 -asunto C-568/19- a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular, y se identificó como normas jurídicas objeto de interpretación los artículos 53.1.a), 55.1.b) y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social.

Al efecto se declara en la sentencia que la armonización de las disposiciones de la Ley Orgánica de Extranjería con la Directiva de Retorno y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se debe articular en torno al principio de proporcionalidad, que impone la ponderación ' entre los intereses generales a que obedece la norma y los valores o bienes de los ciudadanos en conflicto que se ven sacrificados con su aplicación' teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que se atiende a 'factores añadidos a la mera estancia, que justifique --ello comporta el juicio de proporcionalidad-- la expulsión. Y, a sensu contrario, ni en la Directiva, ni ahora en nuestro Derecho, la mera estancia irregular sin esos factores puede dar lugar a una decisión de retorno, es decir a una orden de expulsión. Es más, en aplicación del principio de proporcionalidad y el juicio de ponderación que le es propio, deberá convenirse que si a la mera estancia no hay factores concurrentes, no hay nada que ponderar a los efectos de justificar una decisión de retorno o expulsión, esa sería la conclusión de la aplicación del referido principio que inspira la directiva y que impone de manera taxativa nuestro artículo 57.1'.

El juicio de proporcionalidad ha de estar en la motivación de cada orden de expulsión, que ha de adoptarse de manera individualizada y valorando todos los derechos afectados por la decisión, porque la motivación de la orden de expulsión es algo más que una exigencia formal, ya que afecta a derechos fundamentales.

Pero, a salvo lo anterior, '...aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza (sentencia de 14 de junio de 2007 )'.

La sentencia del Tribunal Supremo dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020, ha dado respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, declarando que ha de entenderse:

'Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum' los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1.- Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2.- Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3.- Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

-Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

-Incumplimiento de una salida obligatoria.

-Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

La interpretación del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE y a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias 732/2020 y 733/2020, ambas de 23 de octubre, y en las dictadas con posterioridad, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).

Por tanto, de conformidad con la legislación y con la jurisprudencia más arriba citadas, habrá de valorarse de manera individualizada si en este caso concurren circunstancias, claramente constatadas y distintas o complementarias de la pura permanencia irregular en España, que pudieran excluir la expulsión de acuerdo con los criterios moduladores expresados en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 en relación con el principio de proporcionalidad, o por resultar afectados por la decisión el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado, según la interpretación que ha realizado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

QUINTO.- Decisión del motivo del recurso de apelación.

El recurso de apelación, como quedó expresado, cuestiona fundamentalmente, la proporcionalidad de la sanción de expulsión y rechaza la ausencia de arraigo que se aprecia en la Sentencia apelada.

Para determinar si la la sanción de expulsión que la Administración ha impuesto a la parte recurrente como consecuencia de su estancia irregular en España es proprocional, debe partirse de los los criterios sentados en la citada sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021.

En el caso que nos ocupa, consta que con fecha 1 de noviembre de 2019, se adoptó acuerdo de iniciación de procedimiento preferente de expulsión contra D. Jose Antonio, nacido en Paraguay. Se relata que 'ante la actitud huidiza y evasiva ante su presencia proceden a la detención de dos personas' siendo una de ellas el apelante, 'con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM005 de Arganda del Rey (Madrid), con Cédula de identidad de Paraguay Nº. NUM006 y teniendo asignado el NIE NUM007'. Se añade que 'a esta persona se le incauta un Spray de Defensa Personal, ya que el mismo se encontraba exhibiéndolo en la vía pública, levantando Acta al respecto por infracción de la Ley 4/2015. Consultada la Base de Datos ADEXTTRA, se comprueba que no le consta ningún trámite que acredite su situación legal en el país. Consultada la Base de Datos de Antecedentes, se comprueba que NO le consta ninguna detención.'

Tras la notificación del acuerdo, con fecha 2 de noviembre de 2019, se formulan alegaciones. Consta la denuncia al actor por la tenencia de spray de defensa personal, así como el documento de identidad del actor.

Con fecha 26 de junio de 2020, se dicta resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que fue el objeto de la sentencia apelada.

Junto con el recurso contencioso-administrativo, se aportó la siguiente documentación: copia de su pasaporte, permisos de residencia de sus padres y de dos de sus hermanos; cita para la renovación de la tarjeta de larga duración de su madre; justificación del trámite de registro de solicitud de nacionalidad española por residencia; copia del padrón municipal; y contrato de arrendamiento. Con carácter previo al acto de la vista, se aportó pre-contrato de trabajo eventual.

Con el recurso de apelación se aportó pasaporte con sello de entrada del actor por el aeropuerto de Madrid Barajas con fecha 6 de febrero de 2018, tarjetas de residencia de los progenitores; certificado de empadronamiento familiar; pre-contrato de trabajo, certificado de estar al corriente en las obligaciones de la Seguridad Social de la empresa que firma el pre-contrato de trabajo, y sentencia nº 156/2021, de 2 de marzo de 2021, del Tribunal Superior de Justticia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección décima, (rec. Apelación 1026/2020), en la que se estima el recurso de apelación y se concede la medida cautelar de la suspensión de la resolución de expulsión al apreciar, a los efectos de la justicia cautelar, la presencia de arraigo.

Así las cosas, la valoración de las circunstancias expuestas nos lleva a concluir la procedencia de estimar el presente recurso de apelación porque en el caso de autos la orden de expulsión no se ajusta a las exigencias del principio de proporcionalidad en los términos expresados en la antedicha sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, que no pudo ser tomada en consideración por el juzgador de instancia al ser posterior al dictado de la sentencia, al no resultar apreciables circunstancias agravantes que cualifiquen y aumenten el desvalor de la infracción de estancia irregular haciéndola merecedora de la sanción de expulsión.

En efecto, el actor en vía administrativa, exhibió su pasaporte e indicó su domicilio, sin que le conste ningún dato negativo más allá de su estancia irregular Con estos datos, no puede apreciarse la concurrencia de ninguna circunstancia negativa que pueda determinar el desvalor preciso para que proceda la expulsión impuesta.

La parte actora inisiste en su recurso de apelación en la existencia de arraigo familiar que debería determinar la anulación de la expulsión. Ahora bien, no es el arraigo alegado lo que debe determinar la anulación de la sanción de expulsión sino que la anulación obedece a la ausencia de circunstancias agravantes, que con arreglo a la jurisprudencia antes reproducida, determina que no pueda imponerse en este caso la sanción de expulsión.

Por lo expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial declarada en la precitada sentencia del Tribunal Supremo, resulta procedente estimar el presente recurso de apelación al haberse desvirtuado en esta instancia los fundamentos de la sentencia impugnada, por las razones expuestas que, como se ha indicado, no pudieron ser apreciadas por la juzgadora de instancia por tratarse de una doctrina jurisprudencial posterior al dictado de la sentencia apelada.

SEXTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

Primero.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Antonio contra la Sentencia DESESTIMATORIA número 89/2021 de 8 de marzo 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Madrid y su provincia en el marco del Procedimiento Abreviado 26272020, QUE REVOCAMOS, ACORDANDO EN SU LUGAR LA ANULACIÓN de la resolución recurrida en el procedimiento principal, consistente en la resolución de 26 de junio de 2020 del Delegado del Gobierno en Madrid, recaída en el Expediente NUM000, que decreta la expulsión del recurrente del territorio nacional, con prohibición de entrada por un periodo de 5 años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto al amparo de lo previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Segundo.-No procede imponer las costa sprocesales a ninguna de las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0566-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0566-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.