Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 993/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 56/2017 de 14 de Julio de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 993/2020

Fecha de sentencia: 14/07/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 56/2017

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 10/03/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Inés Huerta Garicano

Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 8

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 56/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Inés Huerta Garicano

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Pera Bajo

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

Sentencia núm. 993/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Rafael Fernández Valverde

D. Octavio Juan Herrero Pina

D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

Dª. Inés Huerta Garicano

D. Francisco Javier Borrego Borrego

Dª. Ángeles Huet de Sande

En Madrid, a 14 de julio de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación número 56/2017, interpuesto por 'AUTOPISTA CENTRAL GALLEGA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.', representada por la procuradora Dña. Elisa Zabía de la Mata, contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de junio de 2016, por la que se estimó parcialmente el P.O. 212/14, deducido frente a la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 19 de febrero de 2014, confirmatoria en alzada de la desestimación presunta de su solicitud de inclusión en el listado de sociedades concesionarias autorizadas por la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, desde la fecha de su entrada en vigor.

Se personó como parte recurrida el Sr. Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Inés Huerta Garicano.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia aquí recurrida, aun reconociendo (algo que no cuestionó nunca la Abogacía del Estado) que la desestimación del recurso de alzada -interpuesto frente a la denegación presunta de su solicitud de reconocimiento de la cuenta de compensación desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 43/10, no obstante que el reconocimiento de tal derecho para la recurrente y otras dos concesionarias se efectuó por la Disposición Final Décimo quinta de la Ley 17/12, que, con efectos de 1 de enero de 2013, la incluyó en el ámbito de aplicación de la Disposición Adicional Octava de la citada Ley 43/10- se produjo extemporáneamente (transcurridos cuatro meses desde la presentación del recurso de alzada), sin embargo y con cita de la STS de 30 de enero de 2007, que recoge la consolidada doctrina plasmada en otras anteriores -que cita- conforme a la cual nunca podrá entenderse positivo el silencio si ello supone adquirir derechos contrarios a la Ley, niega virtualidad al silencio positivo de la alzada.

Posteriormente, de forma innecesaria y sin advertir que el reconocimiento del derecho de compensación correspondiente al ejercicio de 2013 no era objeto del recurso -dicha pretensión fue articulada en su P.O. 616/13 que, en sentencia de 8 de junio de 2015, estimó parcialmente el recurso, actualmente casada por sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala nº 162/18, de 5 de febrero-, entraba en el fondo (con un voto particular) y, plagada de citas jurisprudenciales, reiteraba su criterio, plasmado en numerosas sentencias anteriores, y que, como acabamos de apuntar, no ha sido compartido por este Tribunal.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia (cuya aclaración fue denegada por auto de 15 de noviembre de 2016) ha interpuesto recurso de casación la concesionaria actora, que formuló cuatro motivos, tres al amparo del art. 88.1.c) LJCA, 'Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte': A) Incongruencia omisiva (infracción de los arts. 33.1 y 67.1 LJCA en relación con los arts. 24 y 120 y 218 LEC), por falta de enjuiciamiento y pronunciamiento sobre la pretensión principal relativa al derecho de la recurrente a ser incluida entre las perceptoras de la cuenta de compensación desde la fecha de establecimiento de la medida; B) Incongruencia omisiva (33.1 y 67.1 LJCA en relación con los arts. 24 y 120 CE y la jurisprudencia del Tribunal Supremo) por falta de respuesta a su pretensión subsidiaria relativa a que por la Administración se adopten las medidas compensatorias equivalentes a la cuenta de compensación; C) Ausencia de motivación respecto de la inaplicación de los efectos del doble silencio, lo que, a su juicio, constituye una infracción de los arts. 33.1 y 67.1 LJCA en relación con los arts. 120 CE, 218 LEC y jurisprudencia; y, un cuarto con base en el art. 88.1.d): 'Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate': D) Infracción de los arts. 115.2, 43.3.4 de la Ley 30/92 y la jurisprudencia relativa a la aplicación del art. 62.1.f) de la citada Ley en supuestos de silencio.

TERCERO.-Admitido a trámite, y conclusas las actuaciones, quedaron pendientes de señalamiento, fijándose para su deliberación, votación y fallo, la audiencia del día 10 de marzo de 2020, fecha en la que no pudo llevarse a cabo como consecuencia de la declaración del estado de alarma por Real Decreto 463/2010, de 14 de marzo, por lo que ha tenido lugar con fecha 7 de julio de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala no aprecia las incongruencias omisivas denunciadas porque la sentencia de instancia no desconoce las pretensiones -principal y subsidiaria- articuladas en la demanda, sino que, al considerarlas contrarias a lo previsto en la Disposición Final Vigésimo Primera de la Ley 17/12 que, con efectos de 1 de enero de 2013, incluyó, en lo que aquí interesa, a la recurrente (concesionaria de Autopista de peaje Santiago de Compostela-Ourense. Tramo: Santiago de Compostela-Alto de Santo Domingo) entre las previstas en la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, no cabía, con base en la jurisprudencia que citaba, obtener por vía de silencio, lo que la norma no otorgaba.

Tampoco existe falta de motivación, pues la sentencia niega el efecto positivo del doble silencio porque, sobre la base de esa jurisprudencia, no puede admitirse que el silencio positivo prospere cuando lo que resulta concedido no puede autorizarse con arreglo a la Ley. Explicita, pues, la razón por la que se deniega el efecto pretendido del doble silencio y, ésta, y no otra, es la finalidad de la motivación.

SEGUNDO.-Resta por abordar el cuarto motivo, articulado al amparo del art. 88.1.d) LJCA, en el que se denuncia la infracción de los preceptos que disciplinan los efectos del silencio, sin que -dice- exista precepto legal que impida '.....bien que la Administración demandada reconozca el error padecido y acreditado en autos y remita nueva propuesta ministerial en la que disponga los efectos retroactivos hasta la fecha de establecimiento de la medida (en lugar de a partir del 1 de enero de 2012, como planteó retroactivamente en su propuesta ministerial, o a partir del 1 de enero de 2013 que es como finalmente se recogió en la modificación normativa operada a través de la Ley 17/2012), bien que se incoe expediente de reequilibrio a mi representada para dejarla en la misma situación en que debió de haber quedado de no haber omitido la Administración demandada su inclusión'.

Como datos fácticos acreditados constan: 1) En fechas de 18 de noviembre de 2011, 9 de marzo y 7 de agosto de 2012, la actora y aquí recurrente presentó escritos en los que, básicamente, solicitaba autorización para la apertura de una cuenta de compensación en los términos establecidos en la Adicional Octava de la Ley 43/10, con efectos desde la fecha de su entrada en vigor (1 de enero de 2011), en iguales términos que los otorgados por la norma a las concesionarias incluidas en su ámbito de aplicación en razón de que se encuentra, dice, en igual situación; 2) El 7 de octubre de 2013 presentó recurso de alzada que fue desestimado por resolución de 19 de febrero de 2014; 3) La Disposición final vigésimo Primera de la Ley 17/12, de 27 de diciembre, de Presupuestos para el año 2013, incluyó el tramo de la Autopista de peaje Santiago de Compostela-Ourense: Santiago de Compostela-Alto de Santo Domingo (adjudicada a la recurrente) en el ámbito de aplicación de la Disposición Adicional Octava de la ya citada Ley 43/10, con efectos de 1 de enero de 2013.

De cuanto acaba de relatarse es claro que la resolución del recurso de alzada se produjo transcurridos tres meses del plazo máximo para su resolución, que finaba el 7 de enero de 2014.

El art. 115.1.2 de la Ley 30/92 establece: '1. El plazo para la interposición del recurso de alzada será de un mes, si el acto fuera expreso.

Si no lo fuera, el plazo será de tres meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquel en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzcan los efectos del silencio administrativo.

Transcurridos dichos plazos sin haberse interpuesto el recurso, la resolución será firme a todos los efectos.

2. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, salvo en el supuesto previsto en el artículo 43.2, segundo párrafo' (43.1, segundo párrafo, tras la reforma operada por la Ley 25/09 ).

Por su parte, el art. 43 es del siguiente tenor: '1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución, aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo.

2. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

3. La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:

a) En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.......'.

Luego, conforme al art. 115.2 en relación con el art. 43.2, segundo párrafo de la Ley 30/92 (43.1, segundo párrafo, tras la reforma operada por la Ley 25/09), la recurrente ya había obtenido, por la vía del doble silencio, la pretensión postulada (la petición se inserta en la fase de ejecución de un contrato, y está encaminada a obtener el reequilibrio financiero de la concesión), sin que la resolución tardía del recurso pueda contradecir el sentido del silencio y ello, con independencia y al margen, que lo así obtenido pueda no ser conforme con la previsión normativa de la expresada Disposición Final Vigésimo Primera de la Ley 17/12, que sólo puede obviarse por la vía de la revisión de oficio ( art. 102), o, en su caso, mediante su impugnación en sede jurisdiccional previa declaración de lesividad de esa resolución de 19 de febrero de 2014 ( art. 103), ambos de la Ley 30/92.

Procede, en consecuencia, la estimación de este cuarto motivo, declarando haber lugar al recurso de casación, con revocación de la sentencia impugnada, y, ya, como órgano de instancia, procede acoger la pretensión actora -ganada, insistimos, por la vía del doble silencio- de ser incluida entre las perceptoras de la cuenta de compensación con efectos de 1 de enero de 2011 (Adicional Octava de la Ley 43/10), instando a la Administración a la adopción de las medidas oportunas en tal sentido, siempre que, como venimos declarando en numerosas sentencias, en los ejercicios 2011 y 2012 (a los que se contrae este recurso) existiera la necesaria disponibilidad presupuestaria, a la que la norma liga el nacimiento del derecho a esta medida de reequilibrio económico.

TERCERO.-La estimación del presente recurso contencioso-administrativo determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas al Abogado del Estado, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en 4.000,00 €, la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos, sin que se efectúe pronunciamiento respecto de las costas causadas en el recurso de casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

1.- HABER LUGARal recurso de casación número 56/2017, interpuesto por 'AUTOPISTA CENTRAL GALLEGA, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.', contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 14 de junio de 2016, por la que se estimó parcialmente el P.O. 212/14, deducido frente a la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda de 19 de febrero de 2014, confirmatoria en alzada de la desestimación presunta de su solicitud de inclusión en el listado de sociedades concesionarias autorizadas por la Disposición Adicional Octava de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, desde la fecha de su entrada en vigor, que casamos y anulamos.

2.-ESTIMARel precitado P.O. nº 212/2014 interpuesto contra la expresada, que anulamos,reconociendo el derecho de la recurrente (obtenido por la vía del doble silencio) a ser incluida en la relación de concesionarias a las que se refiere la Adicional Octava de la Ley 43/10, con efectos de 1 de enero de 2011 y en los términos recogidos en el último párrafo del F. D. Segundo.

3.-Condenar al Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, a las costas causadas en la instancia conforme al F.D. Tercero.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Rafael Fernández Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina D. Wenceslao Olea Godoy

Dª Inés Huerta Garicano D. Francisco Javier Borrego Borrego Dª. Ángeles Huet de Sande

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Inés Huerta Garicano, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.