Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 993/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 497/2020 de 21 de Octubre de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00993/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO P.O.: 497/20

RECURRENTE: SANTA OLAYA CAFETERIA, SL, LESS DRAMA SL , LA BUENA VIDA TONADA, SL , PIZZERIAS GIJON 2006, SL , ADHERPA 2016, SL , LAYPA PUMARIN, SL , CAFES PUMARIN 2008, SL, SAURON ASTUR, SL , LANNA ELECTRONIC MUSIC,SL , DIRECCION001, CB INTEGRADAPOR Julieta Y Fabio

PROCURADOR: MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, MONTSERRAT MUÑIZ MORAN

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SALUD (SESPA)

REPRESENTANTE: SERVICIO JURIDICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. David Ordóñez Solís

Magistrados:

D. Julio Luis Gallego Otero

Dª Mª Olga González-Lamuño Romay

Dª Mª Pilar Martínez Ceyanes

En Oviedo, a 21 de Octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 497/20, interpuesto por SANTA OLAYA CAFETERIA, SL, LESS DRAMA SL , LA BUENA VIDA TONADA, SL , PIZZERIAS GIJON 2006, SL , ADHERPA 2016, SL , LAYPA PUMARIN, SL , CAFES PUMARIN 2008, SL, SAURON ASTUR, SL , LANNA ELECTRONIC MUSIC,SL , DIRECCION001, CB INTEGRADAPOR Julieta Y Fabio representados todos ellos por la Procuradora Doña MONTSERRAT MUÑIZ MORAN, contra CONSEJERIA DE SALUD (SESPA), representado y defendido por el SERVICIO JURIDICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Por Auto de 22 de Diciembre, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 19 de Octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación común de las demandantes interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución, de 29 de julio de 2020, de la Consejería de Salud del Principado de Asturias de tercera modificación de las medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19.

En la demanda que presentan suplican se dicte por esta Sala sentencia que declare la disconformidad a derecho de la resolución recurrida y, consecuentemente se declare la nulidad parcial de la misma, al Anexo, Apartado Dos que dispone: 'Se añade un apartado 8.3 al capítulo VIII, sobre Condiciones para la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería, restauración y ocio nocturno, con la siguiente redacción: 8.3. Condiciones comunes a los establecimientos de hostelería, restauración y ocio nocturno. Las actividades en los establecimientos de hostelería y restauración, discotecas y locales de ocio nocturno serán desarrolladas sólo con los asistentes sentados en mesa o agrupaciones de mesas a partir de las 00:00 horas. La hora máxima de cierre nocturno de todos los establecimientos a que se refiere el sub-apartado anterior queda fijada en las 02:00 horas, no pudiendo admitirse nuevos clientes a partir de las 01:30, sin perjuicio de la aplicación del horario que tuvieran previamente autorizado por los órganos competentes si este determinase una hora de cierre anterior.'

Pretensión con fundamento en los siguientes causas de nulidad: la primera por aplicación del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que determina que las medidas adoptadas en la resolución recurrida son arbitrarias, desproporcionadas, ineficaces y de carácter discriminatorio por atentar contra el principio de igualdad de la recurrida; y la segunda por infracción de las normas reguladoras del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general al no contar con una memoria expresiva de la justificación y adecuación de la propuesta a los fines que persiga la norma y la incidencia que habrá de tener ésta en el marco normativo en que se inserte, ni tampoco la memoria económica para conocer los posibles repercusiones presupuestarias de su ejecución, y, en su caso, el estudio acreditativo del coste-beneficio que haya de representar la norma ( Artículo 32.2, inciso final, de la Ley 2/1995) sobre el sector económico afectado, aun cuando sea para justificar debidamente la inexistencia de impacto económico.

SEGUNDO.- El letrado autonómico se opone a la demanda y mantiene que el acto aquí impugnado es ajustado a Derecho y debe ser confirmado, desestimándose el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Respecto de la ausencia de informe y motivación del acto recurrido carece de fundamento, pues los demandantes parecen ignorar que el informe propuesta de fecha 27 de julio de 2020 del Jefe del Servicio de Vigilancia Epidemiológica justifica las medidas que propone sobre la base de criterios técnicos, de carácter epidemiológico, se trata de criterios técnico-sanitarios, cuya finalidad es preservar la salud de las personas, teniendo en cuenta el 'en un principio de máxima prudencia que pueda garantizar la salud de la población asturiana', lo que resulta coherente con el principio de precaución que debe presidir las actuaciones en salud pública, de conformidad con el artículo 3.d) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, reiterado en el artículo 27.3 de la misma ley, que señala que 'Las acciones de protección de la salud se regirán por los principios de proporcionalidad y de precaución.' Asimismo, en el citado informe se explican los motivos por los que las actividades de hostelería, restauración y ocio nocturno están detrás de gran parte del ocio nocturno: 'la aglomeración de personas, en muchos casos no convivientes, [...] la relajación o incumplimiento de las medidas de prevención relacionadas con el uso de mascarilla y la distancia interpersonal, especialmente en el ocio nocturno'. Se señala también que 'Esta situación tiende a agravarse a medida que transcurre la noche, debido a una mayor desinhibición por parte de las personas que concurren a actividades de ocio nocturno, sobre todo entre la población más joven'.

En segundo lugar que los trámites a los que aluden los recurrentes no son de aplicación al procedimiento de aprobación de las medidas de protección de la salud, recogidas en la resolución impugnada. En este sentido, el artículo 54.3 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, solo prevé un trámite antes de la adopción de las medidas de protección de la salud, el de la previa audiencia de los interesados, 'salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población', circunstancia que concurre de forma manifiesta en el presente supuesto. El plazo mínimo de diez días hábiles de audiencia que prevé el artículo 82.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, es incompatible con la urgencia que demanda la actual crisis sanitaria, en la que la situación epidemiológica puede agravarse en plazos mucho más breves.

Sin embargo, como ya se recoge en los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, su naturaleza es la de medidas de protección de la salud, adoptadas al amparo de lo previsto en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, el artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. No se trata, por tanto, de una disposición de carácter general, cuyo procedimiento de elaboración resulta totalmente incompatible con la urgencia que demanda la protección de la salud ante riesgos como el de la presente pandemia por COVID-19. En este sentido, el que las medidas de protección de la salud tengan como destinatarios una pluralidad indeterminada de personas no significa que sean disposiciones de carácter general, dado que los actos administrativos pueden tener también esa característica ( artículos 45.1.a) y 117.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). Finalmente recordar que en la confrontación entre los intereses particulares y el interés general, debe prevalecer el interés general, máxime en una situación de crisis sanitaria que estamos viviendo, como consecuencia de la pandemia provocada por la COVID-19.

TERCERO.- Con carácter previo procede analizar la excepción al enjuiciamiento de fondo que alega la parte demandada por pérdida sobrevenida del objeto del proceso, al amparo de lo establecido en el artículo 22 de la LEC, de aplicación supletoria, y ello como consecuencia de la entrada en vigor de Resolución de fecha 18 de agosto de 2020, de cuarta modificación de la citada Resolución de 19 de junio de 2020 que afecta en concreto al apartado 8.3 del anexo, que había sido añadido por la Resolución de 29 de julio, objeto del presente recurso, puesto que. desaparece la obligación que es establecía en el sub-apartado 1 relativa al desarrollo de las actividades 'sólo con los asistentes sentados en mesas o agrupaciones de mesas a partir de las 00.00 horas', y se establece una hora máxima de cierre diferente, que se adelanta de las 02:00 a las 01:00 horas , y el nuevo horario, además, solo afecta a los establecimientos a que se refiere el apartado 8.1 (establecimientos de hostelería, restauración y terrazas, así como en los bares y restaurantes de playa), cuando en la resolución impugnada resultaba de aplicación a los 'establecimientos de hostelería y restauración, discotecas y locales de ocio nocturno'. En el caso particular de los 'establecimientos dedicados a discotecas, salas de baile, locales de ocio nocturno y bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo', se suspende su actividad, por lo que deja de afectarles la cuestión del horario de cierre.

Examinada esta alegación el enjuiciamiento de la cuestión de fondo basada en la publicación de una resolución posterior que modifica parcialmente las medidas adoptadas en la impugnada respecto de las actividades y la limitación temporal para su desarrollo ante la situación y seguimiento de la evolución de la pandemia, que es imprevisible y cambiante en relación con la formas de contagio y con la propagación del virus, es evidente que la consideración formal no puede prevalecer sobre la sustantiva al permanecer la mayoría de las medidas en la nueva regulación y durante la vigencia y con posterioridad pueden tener los efectos que señalan los interesados por incidir y lesionar sus derechos, así como incurrir en los motivos de nulidad en su aprobación, cuyos efectos no se extinguen si se declarase.

No estamos pues ante un acto posterior que deje sin efecto el anterior, sino en otro que lo modifica con la aludida transcendencia, lo que excluye este supuesto de inadmisión referido a la impugnación de disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real; como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia.

CUARTO- Sobre los motivos alegados por las partes demandantes sobre la legalidad de la medidas adoptadas por el Principado de Asturias en relación con la lucha contra la pandemia del coronavirus y una vez expirada la vigencia del estado de alarma que había sido decretado inicialmente por el Gobierno de la Nación, su aprobación sin respetar los trámites y requisitos legales y la ausencia de justificación y los efectos para sus derechos, se ha pronunciado esta Sala en la sentencia de 22 de septiembre de 2021, PO 522/2020, con desestimación del recurso. Habida cuenta la coincidencia objetiva y argumental del presente recurso con el citado precedente debemos remitirnos a sus fundamentos por obvias razones de igualdad en la aplicación de la Ley y de seguridad jurídica.

Con relación a falta de cobertura legal, en la sentencia anterior, se dice 'Ahora bien, en este caso ha de recordarse que la Resolución impugnada de 18 de agosto de 2020 se adopta de acuerdo con un marco legal y reglamentario muy específico que está constituido, principalmente, por estas leyes estatales que, con posterioridad a la adopción de la medida impugnada, han sido completadas por otras leyes de ámbito estatal y autonómico: la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. En efecto, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública establece medidas de carácter sanitario en sentido estricto y, asimismo, se refiere y da cabida a las medidas generales que sean necesarias. Por una parte, el artículo 2 de la referida Ley orgánica dispone: 'Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad'. Por otra parte, la misma Ley Orgánica dispone en su artículo 3: 'Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible'. Del mismo modo, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad establece, por ejemplo, en su artículo 26: 1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó. En el mismo sentido el artículo 28 de la misma Ley estatal 14/1986 General de Sanidad dispone: Todas las medidas preventivas contenidas en el presente capítulo deben atender a los siguientes principios: a) Preferencia de la colaboración voluntaria con las autoridades sanitarias. b) No se podrán ordenar medidas obligatorias que conlleven riesgo para la vida. c) Las limitaciones sanitarias deberán ser proporcionadas a los fines que en cada caso se persigan. d) Se deberán utilizar las medidas que menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de Empresa y cualesquiera otros derechos afectados. También ha de tenerse en cuenta la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública que tiene como principio inspirador el de precaución que define así su artículo 3.d): 'La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran'. La Ley General de Salud Pública prevé en su artículo 27.3: 'Las acciones de protección de la salud se regirán por los principios de proporcionalidad y de precaución, y se desarrollarán de acuerdo a los principios de colaboración y coordinación interadministrativa y gestión conjunta que garanticen la máxima eficacia y eficiencia'. Esta Ley General de Salud Pública también se refiere en su artículo 54 a estas medidas especiales y cautelares: 1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley. 2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas: a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias. b) La intervención de medios materiales o personales. c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias. d) La suspensión del ejercicio de actividades. e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas. f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley. 3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable. Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad. Del mismo modo, la Resolución impugnada se basa, expresamente, en la Orden comunicada del Ministro de Sanidad, de 14 de agosto de 2020, mediante la que se aprueba la Declaración de Actuaciones Coordinadas en materia de salud pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-19, tal como consta en el expediente administrativo folios 1 a 16. Ciertamente y con posterioridad, se han adoptado otras medidas legales en el ámbito estatal, por ejemplo la Ley 2/2021, de 29 de marzo, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID19 tiene una regulación específica referida a la hostelería y a espectáculos públicos y otras actividades recreativas. También en el ámbito autonómico se ha aprobado la Ley asturiana 2/2021, de 30 de junio, de primera modificación de la Ley del Principado de Asturias 7/2019, de 29 de marzo, de Salud, para reforzar el Sistema de Salud del Principado de Asturias.'

Sobre la aplicación concreta de estas medidas, especialmente en el marco de la legislación estatal, la citada sentencia señala que 'se ha pronunciado el Tribunal Supremo que, por ejemplo en su sentencia de 7 de junio de 2021, recurso nº 4244/2021, ES:TS:2021:2861, ponente: Requero Ibáñez (Sección 4ª de la Sala 3ª), ha señalado: En cuanto a la idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales restricciones fuera del estado de alarma, hemos sostenido que el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, es 'innegablemente escueto y genérico' y no fue pensado para una pandemia como la actual, sino para brotes infecciosos aislados que surgen habitualmente; pero no por ello deja de ser idóneo si se interpreta en relación con los artículos 26 y 54 de las leyes 14/2006 y 33/2011, respectivamente, ya citadas. 5. El artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986 no habilita para adoptar medidas restrictivas en cualquier circunstancia, y fija un ámbito objetivo al referirlas a la existencia de un 'riesgo de carácter transmisible'; también fija su ámbito subjetivo y espacial -'control de los enfermos' y de las 'personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos'- lo que se irá extendiendo correlativamente 'pero sin que pueda llegar más allá del mismo y convertirse en general' (cfr. sentencias 719/2021 y 788/2021). 6. Los artículos 26 y 54 de las Leyes 14/1986 y 33/2011, respectivamente, ofrecen precisiones objetivas, subjetivas, temporales y cualitativas que dan certeza a una restricción o limitación puntual; delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. También se refieren a un supuesto excepcional -el riesgo inminente extraordinario para la salud- que habilita a las autoridades sanitarias para adoptar las medidas 'que se consideren sanitariamente justificadas' y motivadas, idóneas, temporales y proporcionadas. 7. Volviendo al artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, hemos declarado que su idoneidad no está tanto en la intensidad de las medidas adoptadas sino en su extensión pues en la lucha contra la pandemia del Covid19 se han adoptado medidas sanitarias que restringen severamente derechos fundamentales para el conjunto de la población local, autonómica o nacional. Por tanto, la idoneidad de tal precepto dependerá de la justificación sustantiva de las medidas según las circunstancias del caso y siempre que esa justificación sustantiva esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de que se trate'.

Para concluir 'Pues bien y frente a la alegación de los recurrentes, no hay duda alguna de que, con mayor o menor fortuna técnica, existe y está vigente en el momento de adoptarse las medidas impugnadas un marco legal suficiente para encuadrar cualesquiera de las medidas adoptadas y que, por lo demás, se han adoptado con total regularidad por las distintas Comunidades Autónomas españolas en este período de pandemia'.

CUARTO.- Respecto a alegada falta de observancia de los trámites de consulta, audiencia e información públicas establecidos en el artículo 133.4 de la Ley 39/2015, en el precedente de la Sala que reproducimos, se dice 'Ciertamente, el artículo 133 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, relativo a la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos resulta de especial importancia. Sin embargo y en los términos que subraya el letrado autonómico, resultaría controvertida la naturaleza jurídica reglamentaria del acto impugnado y, en todo caso, el propio artículo 133 prevé una excepción y, al mismo tiempo, resulta manifiesto que existe una regulación especial de estas cuestiones. En efecto, por una parte, el artículo 133.4 de la Ley 39/2015 permite prescindir 'de los trámites de consulta, audiencia e información públicas previstos en este artículo en el caso de normas presupuestarias u organizativas de la Administración General del Estado, la Administración autonómica, la Administración local o de las organizaciones dependientes o vinculadas a éstas, o cuando concurran razones graves de interés público que lo justifiquen'. Y, por otra parte, en este caso no hay duda alguna de que las medidas autonómicas asturianas se basan en las denominadas actuaciones coordinadas en salud pública y en seguridad alimentaria, tal como se regulan en el artículo 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. En los dos primeros apartados del referido artículo 65 de la Ley estatal se prevé: 1. La declaración de actuaciones coordinadas en salud pública corresponderá al Ministerio de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las comunidades directamente afectadas, salvo en situaciones de urgente necesidad, en cuyo caso se tomarán las medidas que sean estrictamente necesarias y se le informará de manera urgente de las medidas adoptadas. 2. La declaración de actuaciones coordinadas obliga a todas las partes incluidas en ella y deberán encuadrarse en alguno de los supuestos siguientes: 1.º Responder a situaciones de especial riesgo o alarma para la salud pública. 2.º Dar cumplimiento a acuerdos internacionales, así como a programas derivados de las exigencias de la normativa emanada de la Unión Europea, cuando su cumplimiento y desarrollo deba ser homogéneo en todo el Estado. Para la realización de las actuaciones coordinadas podrá acudirse, entre otros, a los siguientes mecanismos: a) Utilización común de instrumentos técnicos. b) Coordinación y refuerzo de la Red de Laboratorios de Salud Pública. c) Definición de estándares mínimos para el análisis e intervención sobre problemas de salud. d) Refuerzo de los sistemas de información epidemiológica para la toma de decisiones y de los correspondientes programas de promoción, prevención y control de enfermedades, cuando sus efectos trasciendan el ámbito autonómico. e) Activación o diseño de planes y estrategias de actuación para afrontar emergencias sanitarias. Por tanto, no pueden acogerse las tachas de ilegalidad basadas en vulneraciones de carácter formal por la falta de audiencia o de informes o memorias en los términos alegados por la parte actora'.

A la consideración precedente hay que añadir respecto de la naturaleza de la resolución impugnada, que es cierto que la calificación de los actos administrativos no dependen de la denominación que se les dé, sino de su naturaleza y características y de las consecuencias que se deriven de su contenido, hay que analizar por tanto su estructura, contenido y efectos, si tienen o no destinatario específico y, si para su concreta efectividad requiere la adopción de un acto de aplicación, que son notas distintivas de los textos normativos 'erigiéndose en pauta rectora de ulteriores relaciones y situaciones jurídicas, y cuya eficacia no se agota en una aplicación'.

A partir de las definiciones anteriores la resolución impugnada adolece de las características de una disposición general, pese a tener una pluralidad de destinatarios, en este sentido, los artículos 10.8 y 11.1.i) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con motivo de la atribución de la competencia para su autorización o ratificación judicial, hacen referencia a las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales 'cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente', sino de una actuación concreta con cobertura en la normativa reseñada que establece su adopción por un procedimiento específico. Al respecto la Resolución impugnada constituye una aplicación o transposición de la Orden del Ministerio de Sanidad de 14 de agosto de 2020 que, a su vez, se apoya en lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 16/2003 en lo que se refiere a actuaciones coordinadas en salud pública y en seguridad alimentaria. Estamos pues ante un acto administrativo que se dicta en el ejercicio de la potestad ejecutiva para salvaguardar la salud pública que prevé el cierre preventivo de instalaciones y la suspensión del ejercicio de actividades en los términos que resultan de la Ley orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública, y de la Ley 14/1986, general de sanidad, y que se traduce en la adopción de medidas de protección de la salud por razones de urgencia y necesidad, circunstancias que excluyen o limitan los aludidos tramites procedimentales. Situación de riesgo y urgencia que se no puede desconocer, por más de que se hubiera superado la de emergencia, y que en estos casos debe prevalecer la precaución y/o prevención para evitar consecuencias más graves de las que tuvimos hasta entonces, viniendo a confirmar la realidad y la gravedad de tales riesgos con el resultado de numerosos contagiosos con un alto porcentaje de fallecimientos y de personas con graves secuelas a consecuencia de la enfermedad, por lo que se ha confirmado la probabilidad de un perjuicio real para la salud pública.

En conclusión y por las consideraciones anteriores procede desestimar este motivo de nulidad del acto recurrido.

QUINTO.- Y para finalizar el enjuiciamiento procede abordar la alegación relativa a que la decisión de la Administración, es desproporcionada, carecía de motivación e incurría en arbitrariedad, amén de discriminatoria con vulneración del principio de igualdad, con base que en la fecha en que se dicta la población contagiada en la región no alcanzaba el 0,5 %, y porque no iba destinada al origen principal de los focos, que era el de familiares y amigos, y, sin embargo, no se establecían medidas restrictivas destinadas a frenar este riesgo, como limitación del número de personas que pudieran reunirse.

Motivo que rechaza la parte demandada justificando las medidas en un informe emitido con anterioridad a la resolución y que explican los motivos por los que las actividades de hostelería, restauración y ocio nocturno están detrás de gran parte del ocio nocturno, y que los datos constatados en el informe del Servicio de Vigilancia Epidemiológica y la previsión de que en las siguientes semanas podría aumentar el número de casos y brotes, teniendo en cuenta que eso era lo que estaba sucediendo en otras Comunidades Autónomas y que en buena lógica se iba a incrementar en Asturias el tránsito de personas provenientes de zonas con mayor incidencia de la enfermedad, debía unirse el riesgo de propagación de la enfermedad en los locales de hostelería, restauración y, especialmente, ocio nocturno, por lo que no cabe duda de que existían indicios fundados de una afectación grave para la salud de la población. Y para finalizar el alegato esta parte recuerda que el riesgo que las actividades de hostelería, restauración y ocio nocturno suponen para la propagación de la enfermedad está acreditado por el citado informe del Jefe del Servicio de Salud Poblacional de 27 de julio de 2020, así como por el informe del Jefe de Servicio de Salud Poblacional de la Consejería de Salud, de fecha 18 de agosto de 2020, sobre la situación del ocio nocturno en relación con la pandemia por el COVID-19

En el precedente judicial que estamos aplicando se abordan también estas cuestiones cono consideraciones generales y concretas. Entre las primeras 'que en este ámbito y tal como resulta de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, la actuación de las Administraciones está presidida por el principio de precaución cuya definición ensaya la Ley estatal en su artículo 3.b) en estos términos: 'La existencia de indicios fundados de una posible afectación grave de la salud de la población, aun cuando hubiera incertidumbre científica sobre el carácter del riesgo, determinará la cesación, prohibición o limitación de la actividad sobre la que concurran. No está de más, recordar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el principio de precaución o cautela, tal como señala, por ejemplo, la sentencia de 10 de abril de 2014, Acino / Comisión, C-269/13 P, EU:C:2014:255, tiene estos efectos: por una parte, 'en tanto no se despeje la incertidumbre sobre la existencia o el alcance de riesgos para la salud humana, es posible adoptar medidas de protección sin esperar a que se demuestre plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos'; asimismo, por otra parte, '[aun cuando] la valoración del riesgo no puede basarse en consideraciones puramente hipotéticas, no lo es menos que también [...] cuando resulta imposible determinar con certeza la existencia o el alcance del riesgo alegado por razón de la naturaleza insuficiente, no concluyente o imprecisa de los resultados de los estudios realizados y, sin embargo, persiste la probabilidad de un perjuicio real para la salud pública en el supuesto en que se materialice el riesgo, el principio de cautela justifica la adopción de medidas restrictivas'. En fin, a juicio del Tribunal de Justicia, al aplicar el principio de precaución no es necesario que los riesgos para la salud sean concretos, sino que basta con que sean potenciales (apartados 57 a 59). Pero también refiriéndose a la aplicación del principio de precaución en el marco de las medidas cautelares, el Tribunal de Justicia ha reiterado, por ejemplo en el auto del Vicepresidente, de 19 de diciembre de 2013, Comisión / Alemania, C-426/13 P(R), EU:C:2013:848, en términos que podrían aplicarse, mutatis mutandis, a las Administraciones españolas: 'cuando aparecen dudas sobre la existencia de riesgos para la salud humana o sobre su alcance, las instituciones de la Unión, en aplicación de este principio, pueden adoptar medidas de protección sin tener que esperar a que se demuestren plenamente la realidad y la gravedad de tales riesgos' (apartado 54). En primer lugar, debe recordarse que el marco legal estatal se manifiesta a través de la Orden comunicada del Ministro de Sanidad que, en particular, establece, entre otras, las siguientes medidas: A) Locales de ocio: 1) El cierre de discotecas, salas de baile y bares de copas con y sin actuaciones musicales en directo. B) Hostelería y restauración: En los establecimientos de hostelería, restauración y terrazas, así como en los bares y restaurantes de playa: 2) Garantizar la distancia interpersonal mínima de 1,5 metros en el servicio en barra. 3) Garantizar una distancia mínima entre mesas o agrupaciones de mesas de 1,5 metros, con un máximo de 10 personas por mesa o agrupación de ellas. La mesa o agrupación de mesas que se utilicen para este fin, deberán ser acordes al número de personas, permitiendo que se respete la distancia mínima de seguridad interpersonal. 4) Establecer como horario de cierre de los establecimientos la 1:00h como máximo, sin que puedan admitirse nuevos clientes a partir de las 00:00h.[...]. En segundo lugar, en este supuesto no hay duda alguna de que ha de tenerse en cuenta el principio de precaución de manera que, sin perjuicio de la desorientación que ha provocado la pandemia en los primeros momentos tanto en el ámbito científico y médico como en el administrativo sobre el modo de actuar del COVID-19, lo cierto es que las medidas relativas al cierre de establecimientos, las distancias de seguridad, el uso de mascarillas, etc., se revelaron, lo que parece confirmado, como los medios apropiados para luchar contra la propagación del virus'.

Y entre las segundas, que 'resulta patente que la adopción de las medidas impugnadas no incurre en ninguna arbitrariedad y que todas las medidas son necesarias y proporcionadas a la finalidad perseguida de evitar la transmisión del virus. El hecho de que hasta ahora el virus se haya cobrado en España hasta el 7 de septiembre cerca de 100.000 personas justifica medidas especialmente restrictivas: se notificaron 85.067 defunciones con COVID-19 y las estimaciones de excesos de mortalidad ha sido de 93.928 personas, según el Informe nº 95 de la Red Nacional de Vigilancia Epidemiológica, de 7 de septiembre de 2021, de Situación de COVID-19 en España a 07. Equipo COVID-19. RENAVE. CNE. CNM (ISCIII). Se trata, en definitiva, de medidas que se han revelado como idóneas para luchar contra el virus y resultan adecuadas y proporcionadas a la finalidad perseguida, sin que ninguna de las alegaciones ni pruebas aportadas por los recurrentes pueda conducir a la conclusión contraria.'

Razones trasladables al presente caso y basta para ello la remisión a los antecedentes recogidos en la resolución recurrida y a los informes de sanidad emitidos, para dar por acreditada la situación de riesgo, de cuáles son los focos esenciales del contacto del virus, ya sea en el ámbito privado y público, y que la probable evolución de la pandemia en nuestro entorno geográfico fundada en presupuestos sociológicos de la movilidad de la población con residencia en zonas con índices diferentes de contagios y datos de estadísticos del incremento de ellos en una parte de dichos lugares. Con estos elementos se puede concluir razonablemente que las medidas de prevención adoptadas con la finalidad de protección de salud están justificadas y son proporcionadas al riesgo que tratan de evitar de aparición de nuevos brotes pandémicos, que se producen cuando existen aglomeraciones de personas en diferentes lugares en que se encuentren, y que una parte importante de ellos resulta difícil y/o complicado prever por las circunstancias personales y físicas mantener las distancias de separación entre ellas y que se cumplan las restantes medidas de precaución establecidas al efecto. En que estas limitaciones difieran por razón de los ámbitos, no conlleva que sean discriminatorias, pues son situaciones de riesgos de contagio diferentes para establecer la comparación en los términos relativos en los que se hace haciendo abstracción del presupuesto esencial con una evidencia real y científica incontrovertible.

SEXTO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa no procede imponer las costas a los recurrentes al estar en presencia de una problemática compleja con serias dudas de hecho y de derecho como recoge la sentencia anterior asociada a la dificultad interpretativa basada en decisiones sin precedentes, en una situación de hecho también absolutamente desconocida hasta la fecha, y con unas consecuencias económicas de un impacto terrible.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Montserrat Muñiz Morán, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Less Drama, SL, La Buena Vida Tonada, SL, Santa Olaya Cafetería,SL, Pizzerías Gijón 2006, SL, Adherpa 2016, SL, Laypa Pumarín, SL, Cafés Pumarín 2008, SL, Sauron Astur, SL, Lanna Electronic Music, SL, Don Luis Andrés, regente del bar Soho, y Doña Julieta y Don Fabio, de DIRECCION000, CB, contra la Resolución, de 29 de julio de 2020, de la Consejería de Salud del Principado de Asturias. No procede imponer las costas a los recurrentes.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.