Sentencia Administrativo Nº 995/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 131/2015 de 21 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2011/0026819

RECURSO DE APELACIÓN 131/2015

SENTENCIA NÚMERO 995/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación número 131/2015 interpuesto por D. Amador , representado por el Procurador D. Juan Carlos Peñalver Garcerán y dirigido por el Letrado D Miguel López Gómez, contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 107/2011. Siendo parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 28 de mayo de 2014 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 30 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 107/2011 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: «D esestimo el recurso contencioso-administrativo formulado por D. Amador frente resolución de fecha 05/05/2011 del Gerente del Distrito de Tetuán que desestima el recurso de reposición frente a la anterior resolución de 20/02/2007, cuya conformidad a derecho se declara expresamente; sin hacer pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Por escrito presentado el día 3 de diciembre de 2014, D. Amador interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que con estimación del recurso de apelación interpuesto se dicte sentencia por la que se acuerde: a) declarar no conforme a Derecho y anular la resolución impugnada, dictada el 5 de mayo de 2011 por parte del Gerente de Distrito de Tetuán; o, b) subsidiariamente y para el caso de no anular la resolución impugnada, especifique las concretas obras de demolición que debe realizar el recurrente para restablecer la legalidad urbanística.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por el Letrado del Ayuntamiento de Madrid escrito oponiéndose al recurso de apelación y solicitando que se tuviera por presentada oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la resolución recurrida.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ramón Chulvi Montaner, señalándose el 17 de diciembre de 2015 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.-El acto administrativo recurrido es la Resolución de 05/05/2011 del Gerente del Distrito de Tetuán que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 20/02/2007 por la que se acuerda la demolición de las obras abusivamente realizadas de ampliación de construcción que ocupa parte de la terraza posterior y que cubre parcialmente la planta baja en el emplazamiento C/ DIRECCION000 nº NUM000 , Pta. NUM001 .

La sentencia apelada desestima el recurso en base a que no concurre 'prescripción de los hechos denunciados pues ha resultado claramente acreditado que las obras de referencia han sido realizadas en el año 2006'; que se descarta la solicitud de nulidad de la resolución por ser dictada por órgano manifiestamente incompetente 'al estar firmado el acto de referencia por el jefe de departamento jurídico que actúa por delegación del Gerente del distrito, ya que no se trata de un acto de contenido sancionador en que resulte de aplicación el artículo 13 de la LRJPAC'; que no concurren el resto de los defectos formales denunciados; que se trata de unas obras realizadas denegando la licencia el 15/01/2007, y que la naturaleza de las obras 'ha sido constatada por los funcionarios públicos municipales'; que respecto de la falta de tipicidad de los hechos, resulta de aplicación el art. 195 de la Ley 9/2011 y que cuanto a la proporcionalidad 'en los casos de actuaciones que contradicen el planeamiento urbanístico la Administración está obligada a restaurar la realidad física alterada o transformada por medio de la acción ilegal'; y que la motivación de la resolución recurrida es suficiente.

El apelante, en su recurso expone, como cuestión previa, que está acreditado que el trastero existía desde el año 1988 y que el 15/11/2006 solicitó licencia de obras al Ayuntamiento para reformar la construcción preexistente.

Los motivos de apelación que articula consisten, en primer lugar, en la infracción del art. 67 de la LJCA en relación con el 215 de la LEC y 24 de la CE , ya que en el suplico del recurso solicitaba se acordara declarar no conforme a derecho la resolución impugnada y, subsidiariamente 'y para el caso de no anular la resolución impugnada, especifique las concretas obras de demolición que debe realizar mi mandante para restablecer la legalidad urbanística', añadiendo que la sentencia apelada evita pronunciarse sobre las concretas obras que deben ser demolidas a la vista de que la resolución administrativa le obliga a la demolición no sólo de las reparaciones efectuadas en el año 2006, sino incluso a las que se encuentran presentes desde los años 80.

Como segundo motivo de apelación alega que la resolución administrativa aparece firmada por el Jefe de Departamento Jurídico Dº. Tatiana quien, a su vez, dice notificarla tras haber sido firmada por parte del Gerente del Distrito (de nombre desconocido) en quien parece haber delegado el Alcalde por lo que, a juicio del apelante, estaríamos ante una delegación de competencia delegada, completamente prohibida. A ello añade que no aparece en la resolución la firma del Gerente del Distrito ni la del Alcalde de Madrid, no estando en el expediente el original del a resolución firmada por el Gerente del Distrito.

Como tercer motivo se alega la infracción del art. 6 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora, en relación con el art. 233 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid y el art. 62 de la LRJAP y PAC pues no se han seguido las formalidades de un expediente sancionador al no haber 'tenido oportunidad de conocer los hechos que se le imputaban, las sanciones que podrían acarrear, la identidad del instructor o el secretario, la autoridad competente para resolver, etc' y que ni tan siquiera ha tenido la posibilidad de presentar alegaciones o proponer prueba hasta abril de 2007, fecha en la que se le concedió plazo para presentar recurso de reposición.

Como cuarto motivo alega la infracción del art. 129 de la LRJAP y PAC en cuanto existe una falta de tipicidad de los hechos denunciados y que sólo ha completado obras de mejora de enfoscado y solado, sin que la resolución precise que concretas actuaciones deben resultar demolidas, 'lo cual obliga a anular la resolución recurrida o, en su caso, a devolverla a la administración para que la motive y mi mandante conozca la concreta actuación que debe completar para cumplir con las actuaciones que resultan precisas'.

Como quinto motivo alega la infracción del art. 236 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid por prescripción de la infracción denunciada, ya que la comisión de la infracción se refiere a obras que llevan edificadas desde el año 1988 por lo que la infracción ha prescrito.

Como sexto motivo alega la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta ya que el Ayuntamiento le obliga a derribar la totalidad del tratero y no sólo las obras de reformas que ha cometido.

El Ayuntamiento de Madrid se opone a la apelación argumentando que el apelante se limita a reproducir los argumentos que utilizó en la primera instancia, pero sin oponer fundamentación jurídica contra el contenido de la sentencia.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación se refiere a la infracción del art. 67 de la LJCA en relación con el 215 de la LEC y 24 de la CE , ya que en el suplico del recurso solicitaba se acordara declarar no conforme a derecho la resolución impugnada y, subsidiariamente 'y para el caso de no anular la resolución impugnada, especifique las concretas obras de demolición que debe realizar mi mandante para restablecer la legalidad urbanística', evitando pronunciarse la sentencia sobre las concretas obras que deben ser demolidas a la vista de que la resolución administrativa le obliga a la demolición no sólo de las reparaciones efectuadas en el año 2006, sino incluso a las que se encuentran presentes desde los años 80.

En cuanto a la incongruencia omisiva esta Sala y Sección, en sentencia de 14/10/2015 , ha señalado que como declaran la Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de Noviembre de 2007 (casación 2044/2004 ), 13 de marzo de 2006 (casación 3350/2000 ), 8 de mayo de 2006 (casación 6647/00 ) y 19 de junio de 2006 (casación 82/2001 ), la incongruencia omisiva se produce cuando en la sentencia no se resuelve alguna de las cuestiones controvertidas en el proceso ( artículo 80 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa); y recordando la doctrina jurisprudencial cuya evolución explica la sentencia de la Sección 3ª de esta Sala de 11 de octubre de 2004 (casación 4080/99 ) en los siguientes términos: (...) desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia o incongruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso. Asimismo, la Sala tiene declarado que el principio de congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El requisito de la congruencia no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas). Basta con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril de 1991 , 3 de julio de 1991 , 27 de septiembre de 1991 , 25 de junio de 1996 y 13 de octubre de 2000 , entre otras muchas). Y se han de ponderar, además, las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 ).

En el presente caso, hay que dar la razón a la parte apelante cuando aduce que la sentencia no se pronuncia sobre la pretensión subsidiaria deducida en el suplico de la demanda relativa a que se especificaran 'las concretas obras de demolición que debe realizar mi mandante para restablecer la legalidad urbanística', pretensión subsidiaria que se apoyaba en la demanda en considerar que el Ayuntamiento le obliga a la demolición de la totalidad del trastero y no sólo de las obras de reforma efectuadas en el año 2006. La sentencia no ofrece respuesta a este argumento ni se pronuncia sobre la pretensión subsidiaria deducida en la demanda, por lo que incurre en incongruencia omisiva, lo que nos debe llevar a estimar este motivo de apelación y y resolver motivadamente ese motivo y pretensión en los términos en que quedó planteado el debate por las partes en la primera instancia. Luego entraremos en ese análisis.

TERCERO.-Como segundo motivo se alega que la resolución administrativa aparece firmada por el Jefe de Departamento Jurídico Dº. Tatiana quien, a su vez, dice notificarla tras haber sido firmada por parte del Gerente del Distrito (de nombre desconocido) en quien parece haber delegado el Alcalde por lo que, a juicio del apelante, estaríamos ante una delegación de competencia delegada, completamente prohibida. A ello añade que no aparece en la resolución la firma del Gerente del Distrito ni la del Alcalde de Madrid, no estando en el expediente el original de la resolución firmada por el Gerente del Distrito.

Este motivo de apelación no puede acogerse si bien no por los razonamientos esgrimidos en la sentencia. No se comparte la consideración que hace la sentencia apelada y el propio Ayuntamiento en su contestación a la demanda, de que la resolución haya sido dictada por la Jefe del Departamento Jurídico por delegación del Gerente del Distrito. Lo que obra al folio 18 del expediente es la 'notificación de la resolución', notificación que aparece firmada por la Jefe del Departamento Jurídico. Pero una cosa es la notificación de la resolución y otra bien distinta la resolución misma. Ésta aparece documentada en el folio 17 del expediente administrativo, en el que figura certificado por el Secretario del Distrito que el 'Gerente de la Junta Municipal de Tetuán, por Resolución de esta fecha, ha prestado su conformidad a la propuesta que precede y dispuesto su cumplimiento', relacionándose esa resolución con el nº 78, inscripción nº 6. Por tanto, la resolución ha sido dictada por el Gerente del Distrito, cuya competencia no se cuestiona expresamente, y no por la Jefe de Servicio Jurídico, no siendo necesario que aparezca el original de la resolución firmado por el Gerente ya que esa resolución se ha documentado en el expediente bajo la fe del Secretario del Distrito (folio 17).

Por ello debe desestimarse el motivo de falta de competencia.

CUARTO.- Al tercero, cuarto, quinto y sexto de los motivos podemos dar una respuesta conjunta, en lo que se refiere a la invocación que se hace en ellos a los principios de la potestad sancionadora, procedimiento sancionador, tipicidad y proporcionalidad de la sanción.

Para ello debemos tener en cuenta que nos encontramos ante un procedimiento de restauración de legalidad urbanística y no de un procedimiento sancionador. Así lo hemos destacado en reiteradas sentencias y en este sentido la sentencia de 22/07/2015, de esta misma Sala y Sección, en la que se recoge la doctrina del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2012 (rec. 4119/2010), según la cual:

' Forma parte del acervo del Derecho urbanístico español la diferenciación, en sede de disciplina urbanística, entre los llamados expedientes de reposición o restauración de la legalidad urbanística y los expedientes sancionadores que se incoan como consecuencia de la infracción urbanística cometida. Por decirlo en palabras de la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2011 (recurso de casación 6288/2008 ),

'es sabido que la infracción de la legalidad urbanística desencadena dos mecanismos de respuesta: de un lado, el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística, dirigido a la simple restauración de la legalidad vulnerada; de otra parte, el procedimiento sancionador, dirigido a sancionar a los sujetos responsables por la infracción cometida. La coercibilidad de la norma urbanística se desdobla así en estos dos mecanismos conectados entre sí y compatibles ( sentencias de 15 de diciembre de 1983 , 3 de noviembre de 1992 , 24 de mayo de 1995 y 19 de febrero de 2002 )'.

La diferencia esencial entre unos y otros es que los primeros no tienen naturaleza sancionadora, y así lo ha resaltado la jurisprudencia constante, que una y otra vez ha proclamado su diferente caracterización jurídica. Así, a título de muestra, dice la sentencia de esta Sala y Sección de 4 de noviembre de 2002 (recurso de casación num. 11388/1998 ):

'la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico, provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento, tal como indica en el artículo 225 de la Ley del Suelo de 1976 y en el artículo 51 del Reglamento de Disciplina Urbanística , a saber, la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido, y por otro lado, la imposición de sanciones cuando la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa. La imposición de la sanción contemplada en función de la existencia y acreditación de infracción urbanística tipificada como falta, ha de materializarse a través del oportuno expediente sancionador con estricta observancia de las garantías esenciales propias de todo expediente sancionador.

Por otro lado, la plasmación de las medidas de restauración del orden jurídico urbanístico quebrantado -suspensión de las obras, demolición, etc.- requieren la única observancia de los trámites procedimentales contenidos en el artículo 184 de la Ley del Suelo de 1976 . Se trata, pues, de dos consecuencias jurídicas derivadas de un acto de naturaleza y tratamiento distintos y diferenciados, ya consten plasmados a través de un único procedimiento, con dichos dos efectos jurídicos, o a través de dos procedimientos separados e independientes'...'.

Y en nuestra sentencia de 22/7/2015 dijimos que 'Concretamente, la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V ' Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado ' Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200, en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado ' Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa'.

Por tanto, los argumentos esgrimidos en esos motivos tercero a sexto, en lo que se refieren a las consideraciones sobre la potestad y procedimiento sancionador, no pueden ser acogidos pues, hay que insistir, no estamos ante ningún procedimiento sancionador, sino ante un procedimiento de restauración de la legalidad urbanística que es bien distinto.

QUINTO.- Aunque articulados bajo motivos que hacen referencia al procedimiento sancionador, debemos analizar lo referido a no haber tenido el recurrente la posibilidad de presentar alegaciones o proponer prueba hasta abril de 2007, fecha en la que se le concedió plazo para presentar recurso de reposición; a que sólo ha completado obras de mejora de enfoscado y solado, sin que la resolución precise que concretas actuaciones deben resultar demolidas, 'lo cual obliga a anular la resolución recurrida o, en su caso, a devolverla a la administración para que la motive y mi mandante conozca la concreta actuación que debe completar para cumplir con las actuaciones que resultan precisas'; a la infracción del art. 236 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid por prescripción de la infracción denunciada, ya que la comisión de la infracción se refiere a obras que llevan edificadas desde el año 1988 por lo que la infracción ha prescrito; y a la falta de proporcionalidad de la sanción impuesta ya que el Ayuntamiento le obliga a derribar la totalidad del tratero y no sólo las obras de reformas que ha cometido.

Estas argumentaciones pueden analizarse si bien no bajo la óptica de un procedimiento sancionador pues no es el que no ocupa de esa naturaleza, sino bajo el prisma del procedimiento de restauración de la legalidad urbanística. Por tanto debemos resolver cuáles son las obras que deben demolerse y si ha transcurrido o no el plazo de cuatro años, si bien no por aplicación del artículo 236 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid , sino por el artículo 195.

En cuanto a la posibilidad de presentar alegaciones, consta en el expediente (folio 10), que el interesado fue notificado del requerimiento de legalización, concediéndole un plazo de dos meses para solicitar la oportuna licencia que, solicitada, fue denegada por Decreto de 15/01/2007. Por ello no cabe aducir que no pudo presentar alegaciones antes de interponer recurso de reposición frente a la orden de demolición

En cuanto a la alegaciones de que la resolución administrativa ordena la demolición de todo lo construido y no sólo de las obras llevadas a cabo en el año 2006 y que la sentencia apelada no se pronuncia sobre la pretensión subsidiaria del suplico de la demanda, argumenta la parte apelante que el trastero lleva construido desde 1988 y que en el año 2006 solo acometió obras de reparación de enfoscado y solado, habiendo transcurrido más de cuatro años.

La respuesta a este motivo la tenemos en lo ya señalado por este Sala y Sección en la sentencia de 22 de julio de 2015, recurso 383/2014 .

En esa sentencia dijimos que el transcurso del plazo de cuatro años desde la ejecución de las obras sin licencia o contrarias al planeamiento, tiene como efecto el impedir al Ayuntamiento la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata, pero que 'sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad, no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, ni siquiera aunque vengan exigidas por las disposiciones aplicables a la actividad en que ellas se ejerza'.

También dijimos en esa sentencia que 'en consecuencia, los usos o actividades pretendidas en las edificaciones sin licencia, además de la necesidad de que no se opongan a los permitidos por el planeamiento para la zona de que se trate, se requiere que no precisen de la realización de obras que excedan de las estrictamente autorizables (pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad'.

Pues bien, en el caso concreto que nos ocupa, las obras llevadas a cabo por el recurrente en el trastero se refieren a 'reforma y ampliación' según el informe del Inspector Urbanístico obrante al folio 29 del expediente y aunque admitiéramos que las obras que fueron llevadas a cabo fueron las autorizadas por la Comunidad de Propietarios el 29 de septiembre de 2006 de 'rehabilitación y actualización de la construcción existente en la terraza de su piso, debido al deterioro que sufre esta tanto en su cubierta como en su solado y enfoscado', se trataría en todo caso de obras que exceden de las obras permitidas en el régimen equiparable al de fuera de ordenación pues no son obras que puedan calificarse como de ornato o de mero adecentamiento de la construcción.

Por tanto no cabe invocar el transcurso del plazo de cuatro años para oponerse a la demolición del tratero y que la demolición sólo afecte a las obras acometidas en el año 2006. En la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2015 , señalamos que 'las consecuencias y efectos jurídicos de la caducidad consumada se mantendrán mientras la situación fáctica resulte inalterada. No puede pretenderse el mantenimiento e inalterabilidad de los efectos jurídicos producidos como consecuencia de la caducidad del plazo para el restablecimiento de la legalidad urbanística a una realidad distinta a la que motivó, precisamente, aquella. Reiteramos, los efectos jurídicos derivados de la caducidad lo son, únicamente, para el mantenimiento de la situación creada, no otra distinta y, además, infractora del ordenamiento jurídico.

Es por ello, que esta Sala viene sosteniendo que cuando se dan tales circunstancias se entiende 'perdida la caducidad inicialmente ganada a los efectos de aplicación del artículo 195.1 de la ya citada Ley 9/2001 , dado que el destino de las obras en situación equiparable al de fuera de ordenación es su desaparición, no su consolidación, modernización o su sustitución, como en el caso concreto ha ocurrido', pudiendo citarse al efecto, entre otras, las Sentencias de esta Sala y Sección de 28 de octubre de 2010, rec. 2254/2010 ; 5 de marzo de 2009, rec. 2154/2008 ; 22 de octubre de 2009, rec. 1029/2009 '.

Esto es lo que ocurre en el presente caso en el que la caducidad ganada inicialmente respecto del trastero construido en el año 1988, se debe entender perdida por la consolidación y modernización del mismo efectuada en el año 2006, por lo que la demolición debe afectar a todo el trastero, como ha resuelto la resolución administrativa impugnada.

Por ello no cabe admitir ni el argumento de que sólo puede afectar la demolición a las obras realizadas en el año 2006 ni que se haya infringido el principio de proporcionalidad ya que en el ámbito del restablecimiento de la legalidad urbanística no existe la posibilidad de optar entre dos o más medios distintos ya que la consecuencia jurídica de la realización de una obra o construcción que no se acomoda al ordenamiento urbanístico es su demolición como remedio al restablecimiento de la legalidad vulnerada.

Por todo ello, debe estimarse el recurso de apelación en lo que se refiere al motivo de incongruencia omisiva y desestimar el recurso de apelación en lo restante y entrando a resolver el motivo no examinado en la sentencia, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

CUARTO.-- De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, apreciase la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En el presente caso al estimarse un motivo de apelación no debe hacerse especial condena en las costas de la apelación.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por D. Amador , representado por el Procurador D. Juan Carlos Peñalver Garcerán contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 30 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 107/2011 que se revoca y DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Amador frente resolución de fecha 05/05/2011 del Gerente del Distrito de Tetuán que desestima el recurso de reposición frente a la anterior resolución de 20/02/2007; sin expresa condena en las costas de la apelación y de la instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra la misma no cabe recurso alguno y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución, en su caso.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera