Sentencia Administrativo Nº 997/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 83/2014 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00997/2014

Sección Tercera

N56820

N.I.G: 47186 33 3 2014 0100250

Procedimiento: RECURSO DE APELACION 0000083 /2014

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID

De AYUNTAMIENTO DE VALLADOLID

Contra D. Demetrio , Evangelina

Representación: D.ª PAULA MARGARITA MAZARIEGOS LUELMO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO HAVIER ZATARAÍN Y VALDOMORO

En Valladolid, a dieciséis de mayo de dos mil catorce.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA NÚM. 997/14

En el recurso de apelación núm. 83/14 interpuesto contra la Sentencia de 21 de octubre de 2013 dictada en el procedimiento ordinario 89/12 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Valladolid , en el que son partes apelantes y apeladas el Ayuntamiento de Valladolid, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos; y don Demetrio y doña Evangelina , representados por la Procuradora Sra. Mazariegos Luelmo y defendidos por el Letrado Sr. Sanz Fernández-Lomana, sobre responsabilidad patrimonial municipal.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó Sentencia de 21 de octubre de 2013 por la que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo presentado por don Demetrio y doña Evangelina contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada contra el Ayuntamiento de Valladolid en fecha 25 de octubre de 2011, anuló la resolución recurrida, reconociendo el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la demolición parcial de su vivienda, que deberá ser valorada en su totalidad como valor real con referencia a la fecha de octubre de 2010 por la perito judicial Doña Mercedes , que es la perito designada judicialmente en el P.O. 55/12, en ejecución de sentencia, debiendo la propiedad de la vivienda actual (esto es, la afectada por la demolición parcial) ser transmitida por los actores al Ayuntamiento, esto es, una vez que se abone la indemnización por la responsabilidad patrimonial, y dado que la vivienda resultante de las obras es conforme a normativa urbanística, ha de ser trasmitida por los actores al Ayuntamiento sin que éste tenga que abonar precio alguno, debiéndose formalizar dicha transmisión debidamente, debiendo además indemnizar el Ayuntamiento a los recurrentes en el importe de 9.124,71 € por muebles de cocina y electrodomésticos, por mudanza 1.699,20 €, por frutos civiles 5.000 euros, y por daños morales 4.000 €, fijándose en esta cantidad la que deberá abonar el Ayuntamiento a los recurrentes, desestimando el resto de pretensiones de las partes, sin costas.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia el Ayuntamiento de Valladolid interpuso recurso de apelación solicitando su revocación respecto de las cuestiones reseñadas en el recurso y que se resuelva de conformidad con lo expuesto en el cuerpo del mismo.

TERCERO.-Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, don Demetrio y doña Evangelina se opusieron al mismo solicitando su desestimación al tiempo que se adhirieron a la apelación solicitando la revocación de la sentencia respecto de las cuestiones concretadas en la alegación cuarta de su escrito, solicitando la estimación de sus pretensiones en los términos expuestos, todo ello con imposición de las costas al Ayuntamiento de Valladolid. El Ayuntamiento de Valladolid se opuso a la apelación formulada de contrario por vía de adhesión, solicitando su desestimación con imposición de costas a los mismos.

CUARTO.-Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.-Por Diligencia de Ordenación de 17 de marzo de 2014 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 8 de mayo de 2014.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley, aunque no los plazos en ella fijados habida cuenta el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación -con cita de la Sentencia de fecha 13 de junio de 2013 dictada por ese mismo juzgado en el procedimiento ordinario 55/12, luego revocada parcialmente por Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 28 de marzo de 2014 recaída en el recurso de apelación 479/13 - estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por los cónyuges don Demetrio y doña Evangelina contra la desestimación presunta de la reclamación presentada contra el Ayuntamiento de Valladolid el 17 de julio de 2011 en solicitud de indemnización por los daños y perjuicios que estiman les han sido causados por la anulación por los Tribunales de la licencia de obras y de primera ocupación de la vivienda que adquirieron mediante escritura pública otorgada el día 14 de marzo de 2002 en la CALLE000 , portal NUM000 planta NUM001 letra NUM002 , de esta ciudad, que ha sido afectada de demolición parcial en ejecución de lo ordenado por sentencia judicial, todo ello por entender, en esencia -la sentencia de instancia-, que por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Valladolid de fecha 16 de junio de 2000 se otorgó a Edificasa 2000 SA, licencia de obras para la rehabilitación de un edificio en la plaza Zorrilla con vuelta a la calle Mª de Molina y Santiago; que mediante Decreto número 1823 de 19 de febrero de 2001 se aprobó el proyecto de ejecución de las referidas obras; que por Acuerdos de la Comisión de Gobierno de fecha 15 de febrero, 1 de marzo y 17 de mayo de 2002 fueron concedidas licencias de primera ocupación; que mediante sentencia de fecha 28 de abril de 2008 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Valladolid, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León , fue estimado el recurso declarándose la nulidad de los acuerdos antes indicados; que dentro de la ejecución forzosa de la sentencia, la Sala dictó Auto de 28 de julio de 2010 en el que se requiere al Alcalde para la ejecución de la sentencia en sus propios términos y ordenando la confección de un nuevo proyecto que contemple la demolición de los elementos afectados por la licencia anulada; que con fecha 5 de octubre se dicta Auto autorizando la entrada en el ático del recurrente para el derribo; que con fecha de 18 de octubre de 2010 el recurrente presenta escrito en el Ayuntamiento comunicando que la vivienda se encuentra libre, vacía y expedita a los efectos oportunos; que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44.2 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen del Suelo y Valoraciones , y 142.4 de la LRJ-Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no está prescrita la responsabilidad del Ayuntamiento -a contrar desde la demolición-, siendo la indemnización de daños y perjuicios por causas de anulación de licencia municipal el correlativo lógico de la revocación de la licencia, por ser indudable que la revocación de una licencia ocasiona a su titular unos daños y perjuicios ciertos y determinables; que la demolición fue parcial y la actora continua siendo en la actualidad propietaria de una vivienda, si bien ha perdido 14,71 m2 útiles, y si disponía antes de dos dormitorios ahora solo hay uno, y la cocina actualmente se ubica junto al dormitorio existente y alejada del salón, considerándose que en este supuesto procede indemnizar el total de la vivienda dado que es la única forma de obtener una vivienda que en sustitución de la anterior se ajuste a sus necesidades y sea de características similares a la que adquirieron en su día; que en este recurso -y a diferencia del procedimiento ordinario número 55/12 en el que se descartó aplicar el método de capitalización compuesto y se fijó la indemnización partiendo del valor real del inmueble al año 2008 según el sistema de valoración reflejado por la perito judicial doña Mercedes - no hay perito judicial, constando informe de TINSA que refiere el valor de mercado de la vivienda a fecha de 10 de octubre de 2010, de acuerdo con el estado y distribución actual producto de la demolición parcial sufrida por el inmueble, así como informe que el Ayuntamiento acompaña a su contestación de técnico economista del Ayuntamiento según precios del mercado inmobiliario para la vivienda libre del Colegio oficial de agentes de la Propiedad inmobiliaria, y valoración por internet de la Consejería de Hacienda de la Junta de Castilla y León sobre el valor de bienes inmuebles urbanos por precios medios de mercado; que se considera que para resolver con propiedad hay que diferir la determinación del importe y estar a lo que se disponga por un perito objetivo e imparcial, y dado que doña Mercedes ha sido designada juridicialmente en el procedimiento ordinario 55/12 para determinar el valor real de la vivienda en la fecha de octubre de 2010 se sugiere que sea ella quien informe también en este procedimiento; que la doctrina del enriquecimiento injusto impide que los actores continúen siendo propietarios de esta vivienda una vez que se les indemnice el importe del valor real, por lo que su propiedad deberá ser transmitida por éstos al Ayuntamiento una vez que se abone la indemnización por la responsabilidad patrimonial, sin que éste tenga que abonar precio alguno, debiéndose formalizar dicha transmisión debidamente; que no procede estimar la reclamación en cuanto al pago de impuestos por la adquisición de la vivienda pues los mismos una vez abonados pasan a integran el valor del propio bien, por lo que abonar los mismos supondría un enriquecimiento injusto; que en cuanto a la reclamación por otros gastos, en concreto: por cocina que ha quedado inservible 9.124,71 euros, por otros muebles por importe de 23.556,63 euros, y por mudanza por importe de 1.699,20 euros, aporta varias facturas de adquisición, y del importe de la mudanza ratificada por su emisor, gastos cuya indemnización procede por estimarse no recuperables e innecesarios e inútiles o inevitables; que no se estiman el resto de cantidades reclamadas por muebles, ya que la factura de punto de cocina solo es adverada por su emisor, el recurrente no ha acreditado que algunos muebles hayan resultado inservibles o destruidos, precisamente porque fueron retirados por los propietarios, tampoco existe ninguna prueba de que los enseres y muebles existentes y trasladados en el año 2010 coincidan con los adquiridos en el año 2003, y se desconoce el destino de esos muebles, y si han sido utilizados durante este tiempo por los actores, ausencia de actividad probatoria y de explicaciones al respecto que conlleva la desestimación de este extremo; que en concepto de frutos civiles vinculados al hecho de que la vivienda no ha podido ser usada por los recurrentes al menos en lo que era la configuración, metros y distribución originaria, ya sea para vivir o para alquilarla, y en orden a su valoración, se estima válido el informe de D. Aurelio que cifra en 21.705,83 euros durante el periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2010 y el 31 de marzo de 2013, mas una cantidad de 744,37 euros por cada mes que transcurra desde esa fecha hasta la recuperación de la vivienda de su propiedad en su caso, aunque solo se le da validez en lo que supone valorar el importe de lo que hubiera obtenido de haber alquilado la vivienda, si bien dicha cifra ha de reducirse dado que durante este tiempo no consta que la vivienda cuyo tamaño se vio reducido tras la demolición, se hubiera intentado alquilar, y por lo tanto la indemnización solicitada ha de reducirse en proporción a la pérdida de metros cuadrados que en este caso fue de 14,47 metros útiles por lo que la indemnización se fija en 5.000 euros, sin que proceda más cantidad por este concepto; y que en cuanto al daño moral derivados del 'malestar originado por una inopinada y sobrevenida anulación de la licencia' (en palabras de la STS 23.10.2009 ), no puede negarse la existencia de un perjuicio moral si bien hay que tener en cuenta que la demolición no fue total sino parcial, y que por otro lado no era su vivienda habitual, y teniendo en cuenta los criterios del Tribunal Supremo se fijan los daños morales en 4.000 euros.

El Ayuntamiento de Valladolid alega en apelación que es improcedente e injustificada la decisión judicial de indemnizar por el valor total de la vivienda afectada parcialmente por las obras de restitución de la legalidad -con la correlativa obligación de transmitir la vivienda resultante de la actuación al Ayuntamiento- ya que entiende que la indemnización ha de quedar referida a la pérdida de valor de la vivienda derivada de la actuación de restauración a la legalidad llevada a cabo (daño producido), como así lo ha entendido el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 en un supuesto similar, debiendo aplicarse analógicamente los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa en los que la posibilidad de que el propietario ante supuestos de necesidad de ocupación parcial de la finca solicite la expropiación total se vincula a que la parte no expropiada resulte antieconómica, lo que no es el caso, permaneciendo además la vivienda en el patrimonio de los propietarios, quedando dentro de su esfera de voluntad el destino que consideren más conveniente para sus intereses -uso directo, arrendamiento, transmisión-; y que los razonamientos contenidos en la sentencia para desestimar las cantidades reclamadas por muebles son plenamente aplicables a la cantidad reconocida por el concepto de instalación de cocina -mobiliario y electrodomésticos-, que consta fueron retirados por los demandantes sin que haya constancia de todos o algunos hayan resultado destruidos o inservibles, no existiendo razón alguna que permita concluir que no hubiera sido posible su reubicación en la vivienda resultante, impugnándose subsidiariamente el importe dado que se proyecta sobre el precio de adquisición en el año 2003, estimándose que la indemnización debe determinarse en función del estado y vida útil de los bienes en el momento de producirse el daño en octubre de 2010.

Don Demetrio y doña Evangelina en primer lugar se oponen a la apelación formulada de contrario alegando que, en efecto, el supuesto exige la aplicación analógica del artículo 23 de la LEF ya que el resto de la vivienda no demolida no tiene la configuración y distribución que exige un mínimo confort y ello le penaliza significativamente hasta hacer inviable tanto para su explotación económica, ya sea en venta o alquiler, como para su utilización por ellos en función de sus necesidades -necesitaban dos habitaciones, y ahora solo hay una con una distribución inusual e incómoda-, al margen de que se desconocen las condiciones de habitabilidad de la vivienda resultante ya que las obras ni siquiera están finalizadas, siendo posible que la vivienda pueda ser habitada desde un planteamiento jurídico urbanístico pero que desde la perspectiva del mercado no cumpla los parámetros mínimos que exige su viabilidad económica; y que respecto de la indemnización por los muebles y enseres de la cocina es un hecho incontestable que fueron adquiridos para su instalación 'ad hoc', no siendo posible su utilización posterior en otra dependencia de configuración absolutamente distinta, muebles que tienen una vida larga de forma que los pocos años que llevaban instalados no ha reducido el valor que representaban para sus propietarios, estando almacenados desde octubre de 2010, con la consiguiente merma en las posibilidades de utilización y ello solo para el caso de que se les obligara a continuar en la propiedad del resto de la vivienda.

Además, y como ya se anticipó, don Demetrio y doña Evangelina se adhieren a la apelación y solicitan la revocación parcial de la sentencia alegando que se han infringido en la sentencia los artículos 60 y 61 de la LJCA por cuanto ha designado indebidamente un perito para la determinación del valor de la indemnización en ejecución de sentencia sin que la juzgadora hubiera hecho uso de las facultades que le permiten acordar de oficio la prueba que estime oportuna, privando así de la posibilidad a las partes de intervenir, generándoles indefensión; que se han vulnerado los artículos 71.d) de la LJCA y 209.4º de la LEC ya que, al margen de lo ya dicho, aparecen en el procedimiento elementos suficientes para la determinación cuantitativa de la indemnización -tres pruebas periciales por ellos aportadas, mientras que el Ayuntamiento no ha propuesto prueba pericial alguna- sin necesidad de otras pruebas complementarias y sin retrasar su determinación a ejecución de sentencia, pruebas que han de ser valorados por el juzgador conforme a las reglas de la sana crítica; que en cuanto a la desestimación de la reclamación por gastos e impuestos satisfechos por la compra de la vivienda, el propio informe del Técnico del Ayuntamiento reconocía su procedencia, que debe actualizarse en el 27%, tratándose de conceptos que ellos tuvieron que satisfacer una vez adquirida la vivienda en el precio de mercado y que tendrían que volver a desembolsar en la adquisición de otra vivienda, constituyendo por tanto un perjuicio diferenciado del valor mismo de la vivienda; que no discutiéndose de contrario la existencia de perjuicio por la imposibilidad de uso desde el 27 de octubre de 2010, debe concederse el importe íntegro de 744,37 € mensuales como precio de alquiler por la privación de la totalidad de la vivienda, no sólo de 14,47 metros cuadrados, y hasta la fecha en que reciban la compensación, momento final de percepción de los rendimientos financieros correspondientes; y que es manifiestamente insuficiente la indemnización concedida en concepto de daño moral habida cuenta las penalidades que, aún hoy, soportan y la relevancia de los perjuicios causados, tratándose de una vivienda representativa ubicada en un ámbito de la ciudad irrepetible -edificio, entorno, vistas, terraza-, que no era utilizable como ocio o recreo -no está en una playa de zona turística- sino como extensión del domicilio familiar, ubicado en Íscar, para su utilización habitual por ellos y para facilitar los estudios de sus hijos, lo que supone un 40% del resto de los perjuicios indemnizados, y en todo caso una cantidad no inferior a 12.000 €.

Finalmente, el Ayuntamiento de Valladolid se opone a la apelación formulada por los demandantes por vía de adhesión alegando que en materia de valoración de la prueba ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia; que no se deduce de la sentencia que la determinación de la indemnización en ejecución por el perito citado en el fallo se vaya a efectuar sin la intervención de las partes, que, en efecto, se estima imprescindible, tratándose pues de una hipotética infracción 'de futuro', dando por hecho una premisa, la de que existen elementos suficientes para fijar la cuantía indemnizatoria, que no ha sido apreciada por el Juzgado, aparte de que dicha posibilidad de fijación en ejecución de sentencia fue expresamente mencionada por los actores en su demanda; que los informes de los técnicos municipales aportados por el Ayuntamiento tienen cuando menos la misma validez que los presentados por los demandantes, sin perjuicio de lo cual se acepta el criterio adoptado en la sentencia en aras a la resolución de la controversia; que en cuanto a los gastos e impuestos abonados por la adquisición en el año 2000, los informes municipales no vinculan al órgano decisorio, tratándose no de una cuestión económica sino jurídica -la inclusión o no del concepto mismo-, cuyo abono se considera compensado con la indemnización final que se fije, según criterio jurisprudencial tomado de la legislación de expropiación forzosa; que aunque no se ha recurrido el pronunciamiento indemnizatorio por frutos civiles no se está conforme con la pretensión ahora deducida teniendo en cuenta que la vivienda nunca ha estado arrendada ni puesta en el mercado de alquiler en ningún momento desde su adquisición por lo que la mera expectativa de haber podido obtener rendimientos económicos de la vivienda no deja de ser un futurible cuya realidad no ha sido acreditada; y que en cuanto al daño moral, y al margen de la improcedencia de fijar de forma automática y directa su cuantificación como un porcentaje sobre el resto de los conceptos indemnizatorios, existe una contradicción entre la consideración de la vivienda como una extensión del domicilio familiar y la pretensión indemnizatoria respecto a los frutos civiles en base a la hipótesis de renta por alquiler de vivienda, siendo improcedente calificar dos viviendas como vivienda habitual o primera vivienda, debiendo por tanto calificarse como de segunda vivienda.

SEGUNDO.-Sobre la supuesta improcedencia de indemnizar a los actores por el valor total de la vivienda. Indemnización procedente. Desestimación del motivo.

No se discute en alzada por las partes ni la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento demandado ni el derecho de los recurrentes a la indemnización por los daños sufridos como consecuencia de las actuaciones urbanísticas descritas en la sentencia de instancia, que se dan por reproducidas, y en cuya virtud, en definitiva, los cónyuges actores se vieron obligados a aceptar que la vivienda sita en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 NUM002 (' NUM003 NUM002 '), de esta ciudad, adquirida por mitades y proindiviso como cuerpo cierto mediante escritura pública de fecha 14 de marzo de 2002 por el precio de 266.276,91 €, con una superficie útil aproximada de 61,11 m2, y construida de 82,88 m2 -según el informe de TINSA de octubre/noviembre de 2010, con una superficie útil comprobada de 63,84 m2 y terraza de 15,70 m2-, con recibidor/distribuidor, dos dormitorios, baño, y salón que daba acceso a la cocina y a la terraza, se transformara, tras su parcial demolición como consecuencia de las actuaciones de restauración de legalidad urbanística judicialmente ordenadas, en otra vivienda con una superficie inferior, según el informe de TINSA que la sentencia recoge, en 14,71 m2 útiles -correspondientes a lo que era la cocina y parte del salón-, que se incorporan a la terraza, con pérdida de un dormitorio y con el consiguiente cambio de distribución interior, pasando la cocina a situarse junto al único dormitorio existente, alejada del salón.

Así las cosas, y por lo que se refiere en primer lugar a la cuestión de si como única forma de obtener la reparación integral del daño sufrido procede la indemnización por el valor total de la vivienda tal y como postulan los actores y la sentencia acepta -con su correlativa transmisión a favor del Ayuntamiento-, o si como sostiene la corporación municipal demandada procede la indemnización sólo por la pérdida de valor secuente a la menor superficie útil derivada de la actuación de restauración, cabe significar que ambas partes parecen mostrarse conformes en la aplicación analógica al caso, aunque con diferente resultado, de las previsiones contenidas en el artículo 23 de la Ley de Expropiación Forzosa , de 16 de diciembre de 1954, estableciendo por su parte el artículo 141.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que ' La indemnización de calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado'.

A este respecto conviene incidir en la diferenciación establecida por la doctrina jurisprudencial entre la indemnización sustitutoria prevista en el art. 46 de la L.E.F . -precepto que remite al art. 23 de dicha Ley - y la indemnización por demérito del resto de la finca no expropiada. En este sentido, cabe señalar que el citado art. 23 dispone que ' Cuando la expropiación implique sólo la necesidad de ocupación de un parte de finca rústica o urbana, de tal modo que a consecuencia de aquélla resulte antieconómica para el propietario la conservación de la parte de finca no expropiada, podrá éste solicitar de la Administración que dicha expropiación comprenda la totalidad de la finca, debiendo decidirse sobre ello en el plazo de diez días', y el artículo 46 de la misma norma establece que ' en el supuesto del art. 23, cuando la Administración rechace la expropiación total se incluirá en el justiprecio la indemnización por los perjuicios que se produzcan a consecuencia de la expropiación parcial de la finca'.

Según estos preceptos habría que determinar si la vivienda resultante de unos 50 m2 tras la disminución de su inicial superficie en aproximadamente un 23%, resulta o no 'antieconómica', concepto jurídico éste indeterminado más propio de una explotación o actividad económica y de no fácil traslación cuando se trata de una vivienda ubicada en un edificio singular del casco urbano de esta ciudad. A este respecto podría ayudar como criterio interpretativo la normativa del Código Civil en relación con el contrato de compraventa cuyo artículo 1479 contempla la opción del comprador para exigir la rescisión del contrato para el caso de que perdiere, por efecto de la evicción, ' una parte de la cosa vendida de tal importancia con relación al todo que sin dicha parte no la hubiera comprado', opción de desistimiento del contrato que reproduce el artículo 1486 en relación con el artículo 1484 sobre obligación del vendedor al saneamiento ' por los defectos ocultos de la cosa vendida, si la hacen impropia para el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella'.

Es claro que el Código Civil también emplea conceptos sometidos a la valoración del juzgador (' tal importancia', ' impropia para el uso'), vinculados además a la apreciación del propio comprador ('... sin dicha parte no la hubieracomprado', ' de haberlos conocido el comprador, no la habría adquirido'), y sólo el artículo 1469 parece proporcionar un criterio exclusivamente objetivo al conceder al comprador la opción por la rescisión del contrato en los supuestos de venta de bienes inmuebles con expresión de su cabida, a razón de un precio por unidad de medida o número, para el caso de que el vendedor no pueda entregar lo expresado en el contrato y siempre que ' no baje de la décima parte de la cabida la disminución de la que se le atribuyera al inmueble'.

En el caso que nos ocupa los demandantes concretaron inicialmente la reclamación con la pérdida sólo de la superficie demolida pero ello, según dejaron constancia expresa, por desconocer aún el estado final en que quedaría la vivienda, admitiendo no obstante la posibilidad de que 'la pérdida haya sido de tal entidad, que no tenga interés para mis representados mantener la propiedad del resto no demolido'. Posteriormente en la demanda concretaron el daño 'en la pérdida íntegra de la vivienda, pues de los planos que se nos permitió examinar en el Ayuntamiento, resulta que la vivienda ha quedado con una configuración y superficie que la hacen inservible a los fines para los que la adquirieron', significando en conclusiones que era 'su utilización familiar' y destacando tanto la reducción a un dormitorio como la lejanía entre el salón y la cocina, lo que en apelación amplían en el sentido de que necesitaban una vivienda de dos dormitorios 'para su utilización habitual por los propietarios y para facilitar los estudios de sus hijos'.

Al entender de la Sala, y aunque la mención por los actores a los estudios de los hijos parece, por así decirlo, algo tardía, y que la invocada lejanía actual entre el salón y la cocina no tiene en este contexto suficiente alcance, no podemos ignorar, sin embargo:

a)Que a diferencia de la actuación secuente a la expropiación forzosa en que la Administración actúa por causa de utilidad pública o interés social, el Ayuntamiento aquí demandado se ha visto judicialmente obligado a demoler parcialmente la vivienda para restaurar una legalidad urbanística vulnerada, precisamente, por su propia actuación (licencia de obras luego anulada), no siendo desde luego equiparable a los efectos de valorar la razonabilidad y pertinencia de la opción entre indemnización total o parcial la posición que ocupa el propietario sometido a un expediente, por así decirlo, ordinario de expropiación por causa de utilidad pública o interés social, con la del tercer adquirente de buena fe afectado por una demolición que trae causa de un proceder irregular -causa torpe- de la propia Administración responsable, proyectando así toda su potencialidad el principio de plena indemnidad indemnizatoria del daño sufrido. Y

b)Que aunque la vivienda no ha desaparecido física y jurídicamente, y que no podemos estimar que el resto tras la demolición parcial resulte de todo punto inhabitable o inservible para el uso residencial a que naturalmente se destina, lo cierto es que la supresión de uno de los dos dormitorios iniciales en una vivienda ya de por sí reducida es una modificación funcional que conforme a la experiencia y al sentido común ha de considerarse como de sensible relevancia, debiendo significarse, en fin, que la reducción tras la remodelación ha supuesto en este caso el 23% de la superficie inicial, es decir, más del doble de lo que el Código Civil considera como disminución mínima de cabida a partir del cual el comprador puede optar por la rescisión del contrato, de ahí que esta Sala no considere en modo alguno arbitraria, caprichosa o siquiera desproporcionada la pretensión de indemnización por el valor total de la vivienda estimada por la sentencia de instancia, cuyo particular, por tanto, ha de ser confirmado.

TERCERO.-Sobre el indebido diferimiento a ejecución de sentencia de la fijación de la indemnización. Estimación. Existencia de elementos probatorios. Fijación de la cuantía.

Resuelta la cuestión sobre el alcance de la indemnización -valor total de la vivienda a precio de mercado en octubre de 2010, fecha del desalojo- la juzgadora de instancia señala lo siguiente: ' En este procedimiento no hay perito judicial, consta informe de TINSA, refiere el valor de mercado de la vivienda a fecha de 2010, de acuerdo con el estado y distribución actual producto de la demolición parcial sufrida por el inmueble, y el Ayuntamiento acompaña a su contestación informe de técnico economista del Ayuntamiento, precios del mercado inmobiliario para la vivienda libre del Colegio oficial de agentes de la Propiedad inmobiliaria, y valoración por internet de la Consejería de Hacienda de la Junta de Castilla y león sobre el valor de bienes inmuebles urbanos por precios medios de mercado'. Se está refiriendo, por un lado, al informe elaborado por el arquitecto don Maximo obrante como doc. nº 9 del expediente administrativo -citado en la demanda- del que resulta un valor de mercado de la vivienda en su configuración inicial a octubre de 2010 de 416.875,20 €, y al informe ampliatorio elaborado por aquél a propuesta de los actores como prueba pericial técnica, admitida en sus propios términos por Auto de 3 de mayo de 2013, presentado y ratificado ante la Secretario Judicial en fecha 12 de junio de 2013, del que resulta una valoración a precio de mercado de la vivienda tras su remodelación a octubre de 2010 de 285.160,84 €, es decir, una diferencia de valor indemnizable de 131.714,36; y, de otro, al informe elaborado en fecha 16 de abril de 2013 por técnico economista del Ayuntamiento -que se aporta junto con la contestación a la demanda- del que resulta una valoración de mercado de la vivienda septiembre de 2008 -fecha de la firmeza de la sentencia que anuló la licencia- de 303.995,97 €, y a noviembre de 2010 de 257.630,57 €, así como hojas de los Servicios de Valoración por internet de la Consejería de Hacienda de la Junta de Castilla y León de las que resulta un valor según precios medios de mercado a septiembre de 2008 de 304.120,54 €, y a octubre de 2010 de 301.453,26 €.

Con este material probatorio proporcionado por las partes la sentencia de instancia continúa diciendo ' Esta Juzgadora considera que para resolver con propiedad hay que diferir la determinación del importe y estar a lo que se disponga por un perito objetivo e imparcial, y dado que doña Mercedes ha sido designada juridicialmente en el procedimiento ordinario 55/12 para determinar el valor real de la vivienda en la fecha de octubre de 2010 se sugiere que sea ella quien informe también en este procedimiento ', sugerencia que en el fallo de la sentencia se transforma en pronunciamiento imperativo ('... deberá ser valorada en su totalidad como valor real con referencia a la fecha de octubre de 2010 por la perito judicial Doña Mercedes , que es la perito designada judicialmente en el P.O. 55/12, en ejecución de sentencia... ').

Este razonamiento no puede ser compartido por la Sala por lo siguiente:

a)El artículo 71.1 de la LJCA señala que ' d) Si fuera estimada una pretensión de resarcir daños y perjuicios, se declarará en todo caso el derecho a la reparación, señalando asimismo quién viene obligado a indemnizar. La sentencia fijará también la cuantía de la indemnización cuando lo pida expresamente el demandante y consten probados en autos elementos suficientes para ello. En otro caso, se establecerán las bases para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia', y el artículo 65.3 que ' En el acto de la vista, o en el escrito de conclusiones, el demandante podrá solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya probados en autos'.

En la demanda los actores habían solicitado la indemnización por el valor íntegro de la vivienda -si bien acudiendo al criterio, acertadamente rechazado por la sentencia, de capitalización compuesta de las cantidades en su día entregadas para su adquisición- del que resultaría un valor a octubre de 2010 según aquéllos de 388.801,93 €, que tendría que actualizarse en ejecución de sentencia a la fecha de su firmeza -solicitando con carácter subsidiario la indemnización por la pérdida de valor tras la remodelación-, para ya en el escrito de conclusiones, tras insistir en que la indemnización habría de venir constituida por el valor íntegro de la vivienda, entendieron que para la fijación de la cuantía concreta ya se contaba 'ahora con el informe pericial complementario emitido en el periodo de prueba por el arquitecto Sr. Maximo ', informe éste que, como hemos dicho, no recoge 'el valor íntegro' de la vivienda en su configuración inicial -lo que sí calculaba el informe que se había aportado al expediente administrativo- sino su valor de mercado tras la remodelación. Finalmente, en apelación denuncian la indebida posposición de la cuantificación a la fase de ejecución por entender, tras relacionar los dos informes que valoran en su integridad la vivienda a octubre de 2010 -según el precio de mercado, y según el método de actualización compuesta- que sí existen en el proceso datos suficientes que permiten llegar a la cuantificación del perjuicio, alegato que esta Sala no puede sino aceptar.

En efecto, una cosa es que en autos no exista prueba sobre el criterio indemnizatorio acogido por la juzgadora, que es lo que ocurrió en el P.O. 55/12 que la sentencia de instancia cita, en el que obraba un informe pericial basado en la capitalización compuesta y otro elaborado por la perito designada judicialmente doña Mercedes a precio de mercado pero referido al año 2008, no al año 2010 en que se produjo el daño, de ahí que, por tanto, no existiese prueba sobre la valoración a precio de mercado de la vivienda a esta fecha, y otra cosa es que, existiendo pretensiones cuantificando la indemnización en base al criterio luego acogido por la sentencia -valor íntegro a precio de mercando de la vivienda a octubre de 2010- y elementos probatorios aportados por las partes congruentes con tales pretensiones, la juzgadora renuncie inopinadamente a la valoración de dichos elementos probatorios y opte sin más por deferir la cuantificación indemnizatoria ' a lo que se disponga por un perito objetivo e imparcial'.

b)Al margen de que ' para la más acertada decisión del asunto' -quizá es a esto a lo que se refiere con la expresión ' para resolver con propiedad'- la juzgadora a quo no hizo uso de las facultades contempladas en los apartados 1 y 2 del artículo 61 LJCA sobre la práctica de oficio de las pruebas que estimara pertinentes -tanto en fase de prueba como una vez finalizada hasta su conclusión para sentencia-, en todo caso no podemos compartir la tesis implícita de que los informes de los peritos designados por las partes carecen de la necesaria objetividad para la formación de la convicción judicial pues, de ser así, se estaría derogando de facto la configuración actual de la prueba pericial -cualquiera que sea la forma de designación del perito- en cuanto sometida plenamente a los principios generales que deben regir la actividad probatoria: distribución de la carga de la prueba y libre valoración del juzgador según las reglas de la sana crítica a que se refieren los artículos 316.2 Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del interrogatorio de las partes; artículo 326.2, para los documentos privados; artículo 376 para los testigos, incluidos los testigos-peritos del artículo 370.4; ó, entre otros preceptos, el artículo 348 para los dictámenes periciales, sea cual sea la forma de designación del perito, al igual que las valoraciones periciales que constan en informes escritos ex artículo 380.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En este sistema probatorio no cabe pues erigir la forma de designación del perito en criterio único ni siquiera determinante de la fuerza de convicción de su dictamen ni, mucho menos, en criterio que autorice su fatal exclusión como elemento probatorio, que es lo que, en definitiva y en contradicción con el propio Auto que admitió la prueba ampliatoria en los términos interesados por la actora, aquí ha acontecido. Es evidente que la comparecencia de los informantes a presencia judicial -arquitecto designado por los recurrentes, y técnico económico del Ayuntamiento demandado- sometiéndose a las aclaraciones contradictorias de las partes y, señaladamente, a la ' Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria' ex artículo 347.1.5º LEC -lo que podríamos denominar como 'careo pericial'-, sin duda hubiera facilitado la función valorativa de la juzgadora, pero es sabido que aparte de la presentación y ratificación de su autoría ante el Secretario Judicial ex artículo 298.3 LEC , el valor probatorio de los dictámenes periciales -de todos los dictámenes incorporados regularmente al proceso- ya no está subordinado a la previa comparecencia de su autor a presencia judicial, pudiendo en cada caso tener la intervención en el proceso que las partes soliciten y el Tribunal admita ex artículo 347 LEC .

c)En último caso, si en función del principio dispositivo y las normas sobre distribución de la carga de la prueba y tras la oportuna valoración de los informes obrantes en autos, reflejada en la sentencia, la juzgadora hubiera entendido que los actores no habían acreditado que el valor íntegro de su vivienda a octubre de 2010 era el que ellos postulaban de 416.875,20 €, no se acierta a comprender por qué no acogió el que arrojaba a noviembre de 2010 el informe aportado por el Ayuntamiento demandado de 257.630,57 €, valoración que desde esta perspectiva habría de considerarse cuando menos como importe aceptado por el Ayuntamiento demandado. Y

d)Así pues, no se trata -como alega el Ayuntamiento en apelación- de que en sede de valoración de la prueba normalmente haya de prevalecer la apreciación realizada por el juzgador de instancia, en cuanto aprovecha al máximo las ventajas de la inmediación, sino que, lisa y llanamente, se ha omitido aquí la más mínima labor hermenéutica, lo que nos obliga a estimar este motivo de alzada y, consiguientemente, a efectuar dicho análisis.

Así las cosas, el informe elaborado por el arquitecto designado por los actores, en el que a lo largo de doce folios se van analizando pormenorizadamente distintos elementos en orden a la final valoración -documentación, localización y entorno, descripción y superficie, características constructivas, acabados, calidades, instalaciones, situación actual, análisis de mercado, con identificación de operaciones concretas, con resumen, homogeneización y banda de valores (de entre 5.409,09 €/m2 hasta 6.053,52 €/m2), datos y cálculo de valores técnicos-, con un valor de mercado unitario por m2 útil de 6.530,00 €, es un informe que destaca frente a lo escueto del elaborado por el técnico economista del Ayuntamiento, que advierte que el valor obtenido por m2 útil de 4.215,85 € no lo obtiene de una tasación técnica relativa a la valoración de los elementos constructivos sino que se obtiene de un valor de mercado estandarizado por el Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Valladolid y Provincia, recogiendo el máximo de la zona centro para viviendas de menos de cinco años en función de su privilegiada localización y teniendo en cuenta que no lleva incorporados anejos (garaje).

En opinión de la Sala el ático litigioso no sólo se encuentra en una zona privilegiada del pleno centro del casco urbano, sino también, como dice el informe del arquitecto, en un 'edificio irrepetible' y con 'unas vistas maravillosas', y 'muy buenas calidades', aceptando la consideración de que 'es muy difícil encontrar inmuebles semejantes que puedan ser objeto de comparación y que cumplan con la semejanza en todos los parámetros', de ahí que estimemos insuficientes para este singular caso los valores de mercado estandarizados o las hojas de valoración de la Junta de Castilla y León, ofreciendo mayor aproximación a la realidad de mercado el informe individualizado tras visita de inspección -no efectuada por el técnico economista- elaborado por el arquitecto, además de su mayor cualificación profesional para este fin. Ello no obstante, y como ya se dijo, obra en autos informe complementario elaborado por el mismo autor para la misma vivienda y misma época -cuyo objeto era cuantificar el valor de la vivienda tras su remodelación, de cuya diferencia con el valor inicial se extraería el importe de la indemnización por la pérdida de superficie- que fija el valor de mercado unitario por m2 útil en 5.804,21 €, sin que, sin embargo, esta Sala llegue a entender de modo concluyente -como ya hemos significado, no se solicitó su comparecencia a presencia judicial- tan sensible diferencia con el precio fijado de 6.530,00 € cuando el objeto de la valoración era obtener la indemnización por el valor íntegro de la vivienda.

En definitiva, procede fijar por este concepto y al valor unitario de mercado a octubre de 2010 de 5.804,21 €/m2 útil, sobre los 63,84 m2 útiles comprobados, en el importe de 370.540,77 €.

CUARTO.-Sobre el resto de los conceptos indemnizatorios impugnados. Estimación parcial de la apelación y de la adhesión.

El resto de las pretensiones impugnatorias en alzada se refiere a las siguientes partidas indemnizatorias:

a)Respecto de los 9.124,71 € reconocidos en la instancia en concepto de muebles de cocina y electrodomésticos cabe señalar que, en efecto, tal y como sostiene el Ayuntamiento, admitido que dichos enseres fueron retirados de la vivienda y almacenados por los actores, no procede la íntegra estimación de su coste de adquisición ya que esta conservación de algún modo apunta a una potencial utilidad que los recurrentes mantienen, lo que unido a la innegable depreciación por el uso nos lleva a reducir estimativamente su importe en un 25%, con un resultado de 6.843,53 €.

b)Respecto de los gastos notariales, registrales e impuestos satisfechos con ocasión de la adquisición de la vivienda, rechazados en la instancia y cuya reclamación los actores reproducen en alzada, la Sala acepta las consideraciones de la sentencia apelada en el sentido de que tales gastos, como todos los demás connaturales a la adquisición de la vivienda y su habitabilidad, están incorporados al valor de mercado en venta que ha servido de criterio para fijar la indemnización por la pérdida de la vivienda.

c)En cuanto a la reclamación de los actores de 744,37 € mensuales en concepto de frutos civiles desde la fecha del desalojo el 27 de octubre de 2010 hasta la fecha en que reciban la compensación -que la sentencia fija en un total de 5.000 € en proporción a la pérdida de metros de superficie-, cabe señalar que aunque los recurrentes obtienen dicha cuantía por referencia al alquiler que hubieran podido obtener, vinculación que la Sala no estima adecuada habida cuenta las manifestaciones acerca de que su destino era el uso familiar y que la indemnización del valor íntegro de la vivienda a fecha octubre de 2010 implica su pérdida definitiva, incompatible con cualquier uso por los actores, sin embargo, sí procede su estimación en cuanto, en realidad, está respondiendo a la pretendida desde el inicio actualización de la compensación que les corresponda desde el desalojo hasta el completo pago, esto es, a lo que de ordinario se suele reconocer como interés legal de la indemnización fijada ( artículo 141.3 LRJ-PAC , 'rendimientos financieros correspondientes', dicen los apelantes), que se traduciría en sede judicial en el abono del interés legal de la cantidad aquí reconocida desde la fecha de la reclamación administrativa, suma mensual superior a la reclamada, de ahí que proceda la estimación de dicha pretensión de abono mensual de 744,37 € a contar desde el 27 de octubre de 2010 y hasta el completo pago. Y

d)Suerte desestimatoria ha de correr la pretensión de los recurrentes de incremento de la cuantía reconocida en la instancia en concepto de daño moral (4.000 €) hasta el 40% del resto de los perjuicios indemnizados, con un mínimo de 12.000 €, y ello por considerar dicha cuantía adecuada a la vista del importe reconocido por los demás conceptos y sobre la base de que no es equiparable una vivienda calificada como de 'extensión del domicilio familiar' con la propia vivienda habitual de la familia.

QUINTO.-Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y dada la estimación parcial de los respectivos recursos, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTElos recursos de apelación respectivamente formulados por el Ayuntamiento de Valladolid, y don Demetrio y doña Evangelina , contra la Sentencia de 21 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 2 de Valladolid , la que se revoca parcialmente en el sentido de: a) Fijar en 370.540,77 € la cantidad que ha de abonar el Ayuntamiento en concepto de valor íntegro de mercado de la vivienda a octubre de 2010; b) Reducir a 6.843,53 € la indemnización en concepto de muebles de cocina y electrodomésticos; y c) Fijar en concepto de frutos civiles la cantidad de 744,37 € mensuales a abonar desde el 27 de octubre de 2010 y hasta el completo pago de la indemnización, manteniéndose el resto de los pronunciamientos, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.