Sentencia Administrativo Nº 998/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 219/2012 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 219/2012

SENTENCIA NÚM. 998 DE 2015

ILUSTRÍSIMO SEÑOR PRESIDENTE:

DON RAFAEL TOLEDANO CANTERO

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS:

DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ

DON LUIS ÁNGEL GOLLONET TERUEL

______________________________________

En la ciudad de Granada, a veinticinco de mayo de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la siguiente sentencia en el rollo de apelación número 219/2012, dimanante del procedimiento ordinario 64/2010, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada, de cuantía indeterminada, siendo parte apelante la entidad mercantil 'CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES JAMASUR, S.L.', representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica Navarro-Rubio Troisfontaines, y dirigida por el Letrado Don Diego F. Hernández Gómez; y parte apelada, el AYUNTAMIENTO DE MORELÁBOR (Granada), representado y dirigido por la Letrada Doña Raquel Yeste Martín.

Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2011 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.

SEGUNDO.-Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al haberse practicado prueba en esta segunda instancia, se dio a las partes el trámite de conclusiones, que fue evacuado por la mismas, declarándose conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 19 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada , por la que se desestimó el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la entidad mercantil actora, hoy apelante, contra la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Morelábor (Granada), de fecha 17 de diciembre de 2009, que desestimó las alegaciones planteadas en escrito de 6 de noviembre de 2009, y no accedió a la solicitud de anulación de la adjudicación efectuada de la obra consistente en 'Mejora de abastecimiento, saneamiento, alumbrado, acerado y pavimentación en varias calles del municipio de Morelábor', a favor de la entidad ' DIRECCION000 , C.B.', mediante Acuerdo del Pleno de fecha 26 de octubre de 2009, así como a la adjudicación de dicha obra a la entidad mercantil actora y apelante.

SEGUNDO.-La parte apelante, después de exponer los hitos procedimentales de la contratación administrativa, aduce, en síntesis, que es el licitador que reúne el mayor número de requisitos para ser adjudicatario de la obra en cuestión. Dicha adjudicación no se ha llevado a cabo por parte del Ayuntamiento de Morelábor porque considera que esta empresa incumplió un anterior contrato, en materia de subcontratación, a pesar de entender que era la mejor oferta, por suponer una mayor contratación de personal desempleado. Este incumplimiento, dice la mercantil apelante, no resulta acreditado, lo que es negado. Por el contrario, afirma que fue aceptada como licitador, lo que implica que su solvencia técnica y profesional fue acreditada y aceptada, aunque ese supuesto incumplimiento no es óbice para la no adjudicación de este nuevo contrato. Su no adjudicación de la obra, añade la parte apelante, supone un incumplimiento grave de lo establecido en el Decreto-Ley 8/2008, regulador del programa subvencionable, en virtud del cual se lleva a cabo la contratación de las obras en cuestión, así como los propios criterios de adjudicación establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas, motivo por el cual la adjudicación a ' DIRECCION000 , C.B.' deberá quedar sin efecto, con adjudicación a la apelante de la indicada obra.

La parte apelada se opone al recurso de apelación remitiéndose a los razonamientos expuestos en su contestación a la demanda y a los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, que considera ajustados a derecho.

TERCERO.-El recurso de apelación, con vista de lo actuado en la instancia, fenece, para lo que bastaría, como motivación del rechazo en esta alzada, la mera remisión a los acertados razonamientos de la sentencia de instancia.

Lo que pretende la mercantil apelante es, con una valoración subjetiva, sustituir la valoración de los criterios aplicados objetivamente por el Pleno de la Corporación Local, constituida en Mesa de Contratación, siendo determinante, según se expone tanto en la resolución de la Alcaldía y en el informe que le precede (folios 47 a 51 del expediente administrativo), la falta de solvencia técnica y profesional, inferidas del previo incumplimiento de lo comprometido con la oferta de adjudicación del proyecto de obras correspondiente al Plan E con fondos del Ministerio de Política Territorial (únicamente contrató a 3 trabajadores cuando su compromiso era la contratación de 4 trabajadores), además de proceder a la subcontratación de la obra a 'Construcciones Hernández de la Torres, S.L.', con infracción de lo dispuesto en los artículos 210 y siguientes de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , debiendo dejarse sentado, bien a las claras, que la apreciación de la oferta más ventajosa corresponde al órgano de contratación, en una potestad dotada de una amplia discrecionalidad, según se reconocía expresamente en el artículo 15 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales , ya derogado, aprobado por Decreto de 9 de enero de 1953, al expresar que el juicio de la Corporación será discrecional si no resultaren otros criterios de preferencia. Lo que no quiere decir, sin embargo, que no sea fiscalizable esta decisión, pues siempre lo será en cuanto existan elementos reglados o en cuanto el órgano de contratación se aparte de los criterios de preferencia establecidos en el pliego de condiciones, aspectos que siempre vinculan a la Administración.

Así se ha reconocido también por la jurisprudencia, siendo de citar en tal sentido la sentencia de 30 de junio de 1990 y las que ella cita, de 17 de octubre de 1985 , y, de modo más explícito, la de 9 de febrero de 1985 , que, tras recordar que la misma discrecionalidad administrativa resultaba del artículo 116 del reglamento General de Contratación del Estado , hacía ver que, 'c omo se declara en la de 28-6-84, lo que importa en estos casos es el resultado final de la actividad, ya que la Administración puede y debe valorar en su conjunto todas las condiciones subjetivas y objetivas de los proyectos - sentencia de 31-3-82 -, todo ello con facultad discrecionalen la apreciación de lo que para ello es ventajoso, y que no puede ser atacado en su resultado suplantando el criterio soberano de aquélla por las meras apreciaciones subjetivas de la parte- sentencia de 28-6-84 , que cita la de 23-1-80'. En el mismo sentido , la sentencia de 19 de diciembre de 1991 .

Es decir que sobre qué deba entenderse como más ventajoso, no puede sustituirse el criterio de la Administración por el criterio subjetivo de los licitadores en cuanto existan elementos de valoración discrecional, aunque la determinación de lo que sea más ventajoso se encuentra siempre vinculada a los criterios de preferencia establecidos en el pliego de condiciones y a los aspectos reglados de todo tipo que se deduzcan del mismo y de la normativa de aplicación.

En la determinación de lo que deba entenderse como oferta más ventajosa, siempre existen los límites propios de los aspectos reglados, aspectos sujetos al control jurisdiccional, como todos los elementos que, con tal carácter reglado, concurren en las facultades discrecionales de la Administración. Salvando estos elementos reglados -como el respeto a los propios criterios de preferencia establecidos en el Pliego o la precisión de los conceptos jurídicos indeterminados-, la valoración efectuada por los órganos técnicos de la Administración vincula a los órganos jurisdiccionales, que no pueden sustituir su criterio valorativo, sobre lo que se hubiere reputado como más ventajoso, por el suyo propio.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2006 , sigue esta doctrina al precisar que 'finalmente el art. 75.3 LCAP declara que la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto, haga la proposición más ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. No puede adjudicarse a cualquier concursante, sino al que haga la proposición más ventajosa a fin de no incurrir en arbitrariedad, es decir, que no puede separarse la administración de los criterios objetivos especificados en los pliegos del concurso. Si bien como recuerda la sentencia de este Tribunal de 24 de enero de 2006, recurso de casación 7645/2000 , con cita de otras anteriores como las de 25 de julio de 1989 , 1 de junio de 1999 y 7 de octubre de 1999 , la administración tiene un margen de discrecionalidad en el momento de valorar la proposición más ventajosa y también puede acudir a una interpretación y aplicación de las cláusulas razonable. Por ello, como afirma la sentencia de 24 de junio de 2004, recurso de casación 8816/1999 , tampoco puede prescindir de los informes técnicos que apoyan una propuesta de adjudicación mediante apreciaciones subjetivas que no tengan un apoyo real en dichos criterios objetivos'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2000 sienta al respecto la siguiente doctrina:

' ;Lo que resulta indudable es que el control judicial del ejercicio de la facultad de que se trata ha de utilizar necesaria y exclusivamente criterios o parámetros jurídicos que afectan a los elementos reglados de competencia y procedimiento, a la observancia por la resolución del concurso de los criterios establecidos en el pliego de condiciones que le rigen, y, la propia desviación de poder. Y no es posible que el Tribunal, al margen de dichos elementos de control de la potestad administrativa, o del de los conceptos jurídicos indeterminados señale, con base en un criterio propio, la proposición «más ventajosa» o más útil para el servicio'.

El Ayuntamiento de Morelábor (Granada), en aplicación de las cláusulas duodécima y decimonovena del Pliego de Cláusulas Administrativas del contrato de obras por el procedimiento negociado y sin publicidad conforme al 'PROTEJA' de la Junta de Andalucía, adjudicó el contrato a ' DIRECCION000 , C.B.', valorando en su conjunto todas las circunstancias objetivas y subjetivas de las empresas oferentes, sin que la Sala comparta la tesis de la mercantil apelante relativa a que su invitación a participar en el procedimiento de contratación presuponga su solvencia técnica y profesional, pues ésta es objeto de valoración una vez colmadas las actuaciones a que se refieren los apartados a) a c) de la mentada cláusula 19ª respecto de la calificación de la documentación y las ofertas, como se desprende del diáfano tenor literal del apartado d) de la misma, que establece que 'realizadas estas actuaciones, se abrirá la fase de negociación con las empresas y concluida ésta se procederá a la adjudicación valorando las ofertas resultantes de la negociación'.

Además del incumplimiento de la mercantil apelante de que se ha hecho mérito en relación con una obra del Plan E, también subcontrató ésta sin ponerlo en conocimiento del ente local, hecho que, en contra de lo sostenido por la mercantil apelante, está acreditado por el informe del Secretario Interventor del tan nombrado Ayuntamiento, de fecha 28 de noviembre de 2009 (folios 47 y 48 del expediente administrativo). Ello supuso la vulneración de lo dispuesto en el artículo 210.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , aplicable ratione temporis a la relación jurídica concernida, que obliga a que 'en todo caso, el adjudicatario deberá comunicar anticipadamente y por escrito a la Administración la intención de celebrar los subcontratos'.

Al respecto, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, número 1187/2002, de fecha 20 de junio de 2002 (recurso 1458/1999 ; ref. EDJ 2002/41037), en su fundamento jurídico tercero, razona: 'Cuestión diferente es, como ya afirmamos anteriormente, el fondo del asunto. Para su resolución es preciso partir de un hecho indubitado, cual es la falta de comunicación a la Administración (propietaria de las obras) de la celebración del contrato de arrendamiento de obras por el que la mercantil recurrente ocupó la posición de subcontratrista. Tal dato es esencial puesto que supone el incumplimiento de lo establecido en el art. 116.2 de la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas , según el cual la celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento del siguiente requisito, a saber, que en todo caso se dé conocimiento por escrito a la Administración del subcontrato a celebrar, con indicación de las partes del contrato a realizar por el subcontratista. En este caso la actuación llevada a cabo por la Administración resultó ajustada a Derecho, compartiendo esta Sala los razonamientos jurídicos por ella esgrimidos en defensa de su actuación. Así, la falta de comunicación antes citada implica el desconocimiento de la existencia de un subcontrato, de modo que el expediente administrativo de resolución contractual por incumplimiento de la contratista se tramitó de conformidad con lo establecido en el art. 26 del Real Decreto 390/1996 , de desarrollo parcial de la Ley 13/95. Ante la presentación de alegaciones en tal expediente por la subcontratista, quien en definitiva pretendía lo que en este recurso solicita, el abono de la cantidad de la que se considera acreedora, la Administración le puso acertadamente de manifiesto que el contrato por ella celebrado con la contratista era de naturaleza privada, debiendo en definitiva deferir las cuestiones derivadas de su celebración al ámbito jurisdiccional civil. Por tanto, no existiendo relación jurídica administrativa entre la Administración y la demandante por las razones antes expuestas y no constando hecho alguno diferente al acreditado en vía administrativa por el que no procediese la resolución contractual acordada, tal resolución es ajustada a Derecho. Las alegaciones relativas a la presurosa actuación de oficio una vez que se tuvo conocimiento de la existencia de un proceso civil ejecutivo reclamando la subcontratista a la contratista los efectos mercantiles librados que resultaron impagados, no pueden tener favorable acogida precisamente porque era esa actuación y no otra la que la Administración debía llevar a cabo vistas las circunstancias y a fin de velar por la defensa del interés público, no prolongando una situación de incumplimiento a favor de la contratista. Finalmente y por lo que respecta a la procedencia de la reclamación de cantidad efectuada así como la solicitud de remisión de tal cantidad al Juzgado que tramita el proceso civil a que antes nos referíamos, reiterar por lo que se refiere a la primera que la procedencia de abono de tal cantidad deberá ser en su caso resuelta en la jurisdicción civil, no en el seno de este proceso del que no puede derivarse tal pronunciamiento por la falta de comunicación de la subcontratación a la Administración, mediante el ejercicio en su caso de la correspondiente acción. Y por lo que se refiere a la segunda esta Sala carece de competencia para acordar la práctica de actuaciones a incardinar en el seno de un proceso civil en trámite'. En el mismo sentido, la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 18 de mayo de 2007 (recurso 821/2004 ; ref. EDJ 2007/76417), en su fundamento jurídico tercero, señala: 'Dicho esto quedaría por examinar si lo contemplado supone la cesión a terceros de la ejecución de un contrato (subcontrato y cesión de contrato) o la cesión de un crédito (ex artículos 1526 , 1536 y 1112 del Código Civil ). En ambos casos la legislación administrativa exige que ambas cesiones sean intervenidas y puestas en conocimiento o autorizadas por la Administración para que esta quede obligada frente a empresas o entidades distintas de las que contratan. Así respecto a la cesión de contrato, el artículo 114.4 del Texto Refundido de Contratos de las Administraciones Públicas , aprobado por R.D . Legislativo 2/2000, expresó que 'la Administración no autorizará la cesión del contrato a.......', lo que evidencia la necesidad de tal actuación administrativa. Y respecto al subcontrato el artículo 115 del referido texto establece que, salvo que el contrato disponga lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario, podrá este concertar con terceros la realización parcial del mismo, siempre que se de conocimiento por escrito a la Administración, asumiendo el contratista determinadas obligaciones y, entre ellas, las que derivan, con relación a los pagos, del artículo 116 . No acredita la actora que se hubiese cumplido con este requisito; pese a que, como señala la Abogacía del Estado, la cláusula 32 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rige el contrato formalizado entre la Administración General del Estado y 'Aldesa Construcciones S.A.' especificaba que 'en el caso de que se subcontratara la realización parcial del contrato, serían de aplicación los artículos 115 y 116 del Texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas '. Figura como subcontratista 'Obras y Construcciones Montalvo S.L.', extremo este que debió exigir la actora al subcontratar con 'Aldesa', pero ni siquiera la Dirección de las obras tiene conocimiento ni por parte de 'Aldesa S.A.' ni de 'Construcciones Montalvo S.L.' de la subcontratación de trabajos al recurrente D. Efrain '.

Razones, todas las cuales, como hemos anticipado, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación.

CUARTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil 'C ONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES JAMASUR, S.L.' contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Granada, de fecha 19 de octubre de 2011 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.