Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 998/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 408/2019 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2019/0008654

Procedimiento Ordinario 408/2019

Demandante:Dña. Concepción

PROCURADOR Dña. CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA

Demandado:AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALIERE ASSUARANCES MUTUELLES ESPAÑA S.L. (SHAN)

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

ZURICH INSURANCE PCL, Sucursal en España

PROCURADOR D. JOAQUIN DE DIEGO QUEVEDO

SENTENCIA Nº 998/2021

Presidente:

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 13 de diciembre de 2021.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 408/2019 de su registro, que ha sido interpuesto por doña Concepción, representada por la Procuradora doña Carolina Beatriz Yustos Capilla y dirigida por la Letrada doña María Julia García Domínguez, contra la resolución dictada en fecha de 31 de enero de 2019 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, parcialmente estimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial. El recurso contencioso administrativo se amplió a la resolución dictada el 9 de septiembre de 2019 por la Dirección General de Gestión del Patrimonio del Ayuntamiento de Madrid, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Han sido partes demandadas la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de su Abogacía General doña Elena Fernández Pacheco; el Ayuntamiento de Madrid, representado y dirigido por Letrado Consistorial; SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLE (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López, y dirigida por el Letrado don Eduardo Asensi Pallarés; y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador don Joaquín de Diego Quevedo y dirigida por el Letrado don Jorge Jiménez Muñiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó que se tenga 'por formulada DEMANDA contra LA CONSEJERIA DE SANIDAD Y CONSUMO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, SERVICIO MADRILEÑO DE LA SALUD, CENTRO DE SALUD DE ARGANDA DEL REY, HOSPITAL UNIVERSITARIO DEL SURESTE, AYUNTAMIENTO DE MADRID, SAMUR, como órgano competente para el conocimiento de la atención sanitaria dispensada a Doña Concepción y previos los trámites legales oportunos, dicte Sentencia en virtud de la cual se estime íntegramente la presente demanda, declarando nula y no conforme a Derecho la estimación de la reclamación interpuesta en su día, condenando al Organismo demandado a indemnizar a mi representada en la cantidad de 462.000€, suma correspondiente a los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios sanitarios actuantes.

Dicha cantidad deberá ser incrementada con los intereses legales correspondientes, aplicándose el interés del artículo 20 de la LCSa la Compañía de Seguros que deba responder por los citados daños'.

En el escrito de ampliación a la demanda, se solicitó que 'teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documento se sirva admitirlo, y en base a las manifestaciones contenidas en el cuerpo del mismo tenga por recurrida la resolución emitida por el Ayuntamiento de Madrid ampliando la demanda origen del presente procedimiento contra la misma dando por ratificados los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la citada demanda a los efectos legales oportunos, continuándose con los trámites pertinentes y correspondientes al respecto'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid, el Ayuntamiento de Madrid, SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLES (SHAM) y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la actora.

TERCERO.-Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 1 de diciembre de 2021, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 31 de enero de 2019 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, que estimó parcialmente la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña Concepción el 4 de noviembre de 2016, para la indemnización, en cuantía entonces no determinada, de los daños y perjuicios materiales y morales causados por mala praxis en la atención recibida del SUMMA, del Hospital del Sureste y del Centro de Salud Arganda Felicidad, al no haber valorado adecuadamente que la sintomatología con la que acudió a distintas visitas médicas entre el 1 y el 3 de diciembre de 2015 correspondía a un ictus, que sí le diagnosticó debidamente el Hospital Gregorio Marañón de Madrid el 4 de diciembre, lo que le ha supuesto la privación de la posibilidad de haber optado a un tratamiento más temprano que habría podido reducir sus secuelas finales.

La precitada resolución de 31 de enero de 2020 estimó en parte la reclamación administrativa con base en el informe de 21 de diciembre de 2016 del SUMMA 112, el informe del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario del Sureste de fecha 23 de diciembre de 2016, los informes de los médicos de Atención Primaria del Centro de Salud, el informe de la Inspección Sanitaria de fecha 31 de julio de 2017, y el dictamen preceptivo y unánime de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid aprobado en la sesión del Pleno celebrada el 20 de diciembre de 2018, de lo que concluye que la atención sanitaria llevada a cabo no fue acorde con la normal práctica clínica porque en la primera atención hospitalaria habría debido sospecharse de una enfermedad neurológica a diagnosticar, y habría sido recomendable dejarla, al menos, en observación, y probablemente ingresarla, para evaluar su evolución, y realizar exploraciones complementarias para llegar a un diagnóstico etiológico que habría facilitado un tratamiento adecuado y precoz. Y valorando las circunstancias concurrentes en el caso, determinó como indemnización una cantidad global y actualizada de 60.000 euros, al no aplicar el baremo establecido para los accidentes de tráfico por entender que los conceptos que recoge no encuentran encaje en el caso que nos ocupa.

El recurso contencioso administrativo se amplió a la resolución dictada el 9 de septiembre de 2019 por la Dirección General de Gestión del Patrimonio del Ayuntamiento de Madrid, que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada el 24 de julio de 2018 para la indemnización, en cuantía no determinada, de los daños y perjuicios derivados de la incorrecta atención del SAMUR-PROTECCIÓN CIVIL por error de diagnóstico en la asistencia prestada el día 1 de diciembre de 2015.

La resolución administrativa de 9 de septiembre de 2019, teniendo en cuenta los informes remitidos por el Jefe de División de Apoyo a la Organización SAMUR-PROTECCIÓN CIVIL, un informe médico pericial realizado por perito designado por la compañía aseguradora del Ayuntamiento de Madrid, y lo actuado en el procedimiento tramitado por la Comunidad de Madrid, desestimó la reclamación por prescripción de la acción y porque, en cualquier caso, fue correcta la actuación del SAMUR y, en especial, de la Unidad de Soporte Vital Básico que atendió a la paciente a las 12:34 horas del 1 de diciembre de 2015, no concurriendo tampoco relación de causalidad entre la actuación del SAMUR y el daño cuya indemnización se reclama, que no se considera debidamente acreditado.

Previa amplia narración de los hechos, invocando los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución Española y los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el Baremo del año 2015 para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, así como la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, y con apoyo en un dictamen realizado por perito de su designación, se afirma en la demanda inicial y en la ampliación de la misma que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones demandadas, más a título de vulneración de la 'lex artis' que de pérdida de oportunidad, y se solicita una indemnización de 462.000 euros para la reparación integral de los daños y perjuicios antijurídicos que se le han causado a la recurrente.

La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLE (SHAM) han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al estimar que la resolución estimatoria parcial de 31 de enero de 2020 se ajustó a derecho, y que la cuantía reclamada en la demanda es excesiva e injustificada ya que lo indemnizable en este caso es la pérdida de oportunidad.

El Ayuntamiento de Madrid opone la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo porque la prestación sanitaria es competencia de la Comunidad de Madrid. Asimismo, la citada Administración y su compañía aseguradora ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, solicitan la desestimación, al alegar la conformidad a derecho de la resolución de 9 de septiembre de 201, no solo por prescripción de la acción sino también porque en la actuación del SAMUR- PROTECCIÓN CIVIL realizada el día 1 de diciembre de 2015 no se incurrió en vulneración de la 'lex artis' ni en error de diagnóstico, dado que el recurso movilizado se ajustó a la información trasladada y que la asistencia fue adecuada a los síntomas que doña Concepción presentaba cuando la Unidad de Soporte Vital Básico se personó en su trabajo, a lo que añade la improcedencia de la indemnización solicitada.

SEGUNDO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, vigente en el momento de la asistencia sanitaria por la que se reclama, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que 'no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o 'conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO.-En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto,'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO.- Puesto que en la resolución dictada en fecha de 31 de enero de 2019 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid se admite la responsabilidad patrimonial a título de pérdida de la oportunidad, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

QUINTO.- El apartado de hechos probados de la resolución dictada por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid en fecha de 31 de enero de 2019 se ajusta, en lo esencial -aunque con algún matiz al que posteriormente aludiremos-, a las alegaciones de las partes y a los hechos recogidos en el informe de la Inspección Sanitaria y en los dictámenes periciales aportados al proceso, los cuales se apoyan en la historia clínica. Dice así:

'De la documentación incorporada al expediente se desprenden los siguientes hechos:

La reclamante, nacida el día NUM000 de 1985, fumadora, con historial de ansiedad y en tratamiento con anticoncepción hormonal, fue atendida el 1 de diciembre de 2015 en su centro de trabajo por el SAMUR por hiperventilación y parestesias de manos y cara. No presentaba ningún déficit motor, la exploración sensitivo motora fue normal (GCS: Glasgow Coma Score de 15, es decir, normal), sin pérdida de consciencia, sin vómitos ni cefaleas. Se realizó control respiratorio hasta la normalización del mismo, se constató que habían desaparecido las parestesias y se recomendó control por su médico de Atención Primaria. El diagnóstico fue de ansiedad.

Ese mismo día la reclamante acudió al centro de salud. En la historia se anotó que había tenido una crisis de ansiedad de la que había sido atendida por el SUMMA. En ese momento presentaba cifras normales de tensión arterial y saturación de oxígeno pero persistía ligera tensión muscular. Se indicó tratamiento ansiolítico con Diazepam y control al día siguiente por su médico habitual. Le dieron un justificante laboral.

El 2 de diciembre de 2015 acudió de nuevo al centro de salud y se solicitó una analítica completa que incluía estudio de hormonas tiroideas con el fin de descartar hipertiroidismo que justificase la aparición de la ansiedad.

El día 3 de diciembre de 2015 la reclamante acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario del Sureste. Refirió que dos días antes había presentado sensación de cosquilleo que le subía por las piernas quedándose sin fuerzas en el miembro inferior izquierdo y más leve en el derecho e incapacidad para hablar que le duró unos segundos tras lo que comenzó con palpitaciones. Mencionó que había sido atendida por el SUMMA, que le había diagnosticado ansiedad.

Había estado en casa de baja y no le había ocurrido nada pero ese día, al volver al trabajo, notó mucha debilidad en las piernas durante unos segundos, parestesias en las manos que habían mejorado con agua fría, sensación de cansancio generalizado y sensación de dificultad para hablar. Refería estrés laboral y personal y se notaba con ansiedad y ahogo. También mencionaba tos y expectoración de una semana de evolución. Las constantes vitales se encontraban dentro de la normalidad. La exploración física fue normal, salvo la existencia de sibilancias respiratorias por todos los campos pulmonares. La exploración neurológica fue rigurosamente normal. La radiografía de tórax y la analítica de sangre también fueron normales.

Fue dada de alta a su domicilio con el juicio clínico de bronquitis aguda y posible crisis de ansiedad. Se recomendó tratamiento específico, control por el médico de Atención Primaria y acudir de nuevo al Servicio de Urgencias si presentaba nueva sintomatología.

El 4 de diciembre de 2015 acudió de nuevo al centro de salud a recoger las recetas para la medicación pautada en el Hospital el día anterior, con los informes del SAMUR y del hospital. Se anotó que sufría una crisis de ansiedad probablemente reactiva a bronquitis aguda y se hizo constar que presentaba un cuadro catarral de 15 días de evolución. En la exploración se objetivaron roncus y sibilancias. La paciente refirió encontrarse 'muy débil'. En la auscultación presentaba 108 Ipm (latidos por minuto). Quedó pendiente de evolución.

El mismo día 4 de diciembre acudió de nuevo al centro de salud por un cuadro de disartria y dificultad para la marcha de una hora de evolución. Fue derivada al Hospital Universitario del Sureste pero acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón, donde se apreció desviación de la mirada hacia la izquierda que rebasaba la línea media, leve claudicación del miembro inferior izquierdo, con reflejo cutáneo plantar extensor izquierdo. Se realizó un TAC craneal en el que se objetivó hipodensidad que afectaba a la región insular derecha, al putamen y la corona radiada en relación con un infarto isquémico establecido (impresionaba de subagudo por su delimitación) en el territorio de ACM (arteria media cerebral) derecha.

Al tratarse de una mujer joven en tratamiento con anticonceptivos orales se decidió realizar angio-TAC para descartar trombosis de seno. En dicho estudio se comprobó que no existía trombosis del eje venoso pero se apreció una probable oclusión de una rama lenticular derecha con segmento M1 permeable.

Estando en Urgencias comenzó con ronquido, trismus y desconexión del medio así como mayor desviación oculocefálica izquierda que cedió tras la administración de 5mg de Diazepam. Tras ese episodio se puso de manifiesto una hemiplejia derecha que no presentaba al ingreso. Se inició tratamiento anticomicial. Se objetivó febrícula y leucocitosis intensa en la analítica por lo que se realizó una punción lumbar, que no tenía leucocitos y en la que el Gram fue negativo. A la vista de la evolución, se intentó el traslado al Hospital Universitario de la Princesa (centro asignado de guardia) para la realización urgente de una RMN y estudio endovascular si fuera pertinente, no siendo posible hacerlo.

Se ingresó a la paciente en la UCI, de acuerdo con el neurólogo de guardia y los familiares. Durante su ingreso precisó intubación y conexión a ventilación mecánica, además de sonda nasogástrica para alimentación. Durante su ingreso se realizó un nuevo TAC craneal el 5 de diciembre de 2015 en el que se objetivó hipoatenuación en putamen izquierdo y un menor grado en corona radiada del mismo lado respecto al TAC realizado el día anterior. También se realizó ese mismo día un angioTAC del polígono que fue informado como defecto de repleción compatible con un trombo de sistema silviano izquierdo que se encontraba alojado en un tronco silviano cortical M2 inmediatamente distal al origen de la división temporal, que impresionaba de probable naturaleza no oclusiva ya que se visualizaba el vaso distal. El segmento MI derecho estaba permeable con probable oclusión de una rama insular de pequeño tamaño. Las carótidas también eran permeables.

Cuando se realizó la angio-RMN, se evidenciaron lesiones isquémica agudas-subagudas en el territorio profundo de ambas arterias cerebrales medias (ACM). La del lado derecho afectaba a la porción más posterior de la región subinsular y a la región córticosubcortical del área temporal derecha, extendiéndose hacia la corona radiada. O estudio angio-3D mostraba falta de visualización de la rama posterior silvana M1 izquierda con revascularización más distal.

Se aumentó la cobertura de los fármacos antiepilépticos. Tuvo crisis diencefálicas para las que se pautó tratamiento específico. El estudio etiológico se completó mediante analítica que incluía serología, inmunología, ecografía transesofágica, Holter-ECG, TAC torada-abdominal, Doppler de troncos supraórticos y arteriografía, siendo todos ellos normales. En el EEG no se objetivó actividad epileptiforme.

El 22 de diciembre de 2015 pasó a planta de Neurología donde la paciente se mantuvo hemodinámicamente estable, sin crisis comiciales y pudo iniciarse alimentación oral con buena tolerancia.

En el momento del alta hospitalaria, el 19 de enero de 2016, la paciente mantenía disartria, con dificultad en la emisión del lenguaje aunque podía emitir frases cortas, parálisis facial de predominio en hemicara inferior derecha. El tono muscular aparecía disminuido en el miembro superior derecho, presentaba plejia braquial derecha (0/5), disminución de fuerza en el miembro inferior derecho (4/5), disminución leve de fuerza en el hemicuerpo izquierdo (4/5) y ROT (reflejos osteotendinosos) conservados y simétricos.

Fue trasladada al Hospital Beata María Ana el 19 de enero de 2016 para realizar tratamiento neurorrehabilitador, con el diagnóstico de Ictus Isquémico ACM izquierda e ínsula derecha indeterminado.

Durante su ingreso se objetivó una hemiplejia lingual sugerente de afectación en el territorio de XII par craneal derecho, sin alteración evidente de otros pares bajos bulbares. Se solicitó una nueva RMN que no reveló nuevos infartos en la zona bulbar. La alteración de la motilidad lingual mejoró progresivamente hasta la práctica normalidad. Se atribuyó a la afectación opercular bilateral (motilidad perioral). La disartria también mejoró. No tuvo crisis comiciales, ni diencefálicas. Fue dada de alta hospitalaria el 8 de abril de 2016.

La reclamante continuó seguimiento de forma ambulatoria en el Hospital Beata María Ana y continuó con sesiones de terapia ocupacional, fisioterapia y logopedia. En abril 2017 se le dio de alta en Neurología sin limitación para su rendimiento cotidiano. En el área de Logopedia la evolución fue positiva y la inteligibilidad del habla era buena aunque se seguiría trabajando para reducir el dolor y la sobrecarga que presentaba. En el área de Terapia Ocupacional era totalmente autónoma para las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria pero sufrió una fractura del húmero derecho por una caída (el 30 de abril de 2017) que precisó inmovilización con férula durante tres meses, tras la cual continuó el tratamiento rehabilitador aunque refería dolor cervical por sobrecarga muscular y por la existencia de hipotonía secundaria a su lesión neurológica.

Ei informe de enero de 2018 constataba que la paciente era totalmente funcional y autónoma en su vida cotidiana, tanto en aspectos domésticos como a nivel social. Se recomendaba continuar trabajando para mejorar la funcionalidad del miembro superior derecho debido a que durante la fractura humeral el tratamiento estuvo restringido. Desde el punto de vista físico y motor era capaz de elevar el miembro superior izquierdo hasta 90° sin elevar el hombro y sin compensar apenas con trapecio superior, pero sí con una ligera flexión de codo y ligera pronación y flexión palmar. El tríceps había ganado mayor capacidad de reclutamiento en carga cerrada, con una alineación mejor, necesitando facilitación para conseguir los últimos grados de extensión completa del hombro. Los objetivos que se planteaban en ese momento eran seguir mejorando el miembro superior derecho a nivel proximal, tanto en rango como en capacidad de reclutamiento durante el sostén, normalizar la musculatura afectada y mejorar la integración del control motor del tobillo y pie durante la marcha a fin de mejorar su patrón'.

SEXTO.- La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento de los servicios sanitarios, su relación con el ictus padecido por doña Concepción, y si los efectos lesivos del mismo pudieron haberse paliado empleándose tempestivamente los medios y los procedimientos adecuados.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica de doña Concepción, así como los documentos obrantes en el expediente y los que las partes han aportado a los autos; los informes del SAMUR-PROTECCIÓN CIVIL y del SUMMA 112; los informes del Servicio de Urgencias del Hospital Universitario del Sureste y de los médicos de Atención Primaria del Centro de Salud; el informe de la Inspección Sanitaria de fecha 31 de julio de 2017; el informe de praxis realizado por el perito de designación de la parte actoras don Borja, Doctor en Medicina y Especialista en Neurología; el dictamen de praxis realizado por la perito designada por SHAM doña Rocío, Licenciada en Medicina y Cirugía y Especialista en Neurología, y el dictamen de valoración del daño corporal realizado por el perito designado por la misma parte don Claudio, Licenciado en Medicina y Especialista en Valoración del Daño Corporal, y que posteriormente ha sido explicado y aclarado por escrito a preguntas de las partes; y el dictamen pericial realizado en el procedimiento administrativo por la doctora doña Tatiana, Especialista en Medicina Familiar y Comunitaria, y traído a los autos por ZURICH.

SÉPTIMO.-No procede acoger la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo opuesta por el Ayuntamiento de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA porque se sustenta en argumentos de fondo, en los que la resolución de 9 de septiembre de 2019 se ha basado para desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial dimanante de la actuación del SAMUR.

Sin embargo, habiendo alegado la prescripción de la acción para reclamarles por responsabilidad patrimonial, es conveniente examinar esta cuestión con carácter previo a las demás de fondo.

A tales efectos señalaremos que la doctrina jurisprudencial tiene declarado que el instituto de la prescripción merece un tratamiento restrictivo porque no se basa en razones de justicia material.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1988, ya se declaraba respecto a la prescripción de las acciones civiles que 'hay que ponderar, en efecto, que la doctrina de este Tribunal, abandonando la rigidez de la interpretación de la prescripción... e inspirados en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del Código Civilmás que pregonar, impone, ha señalado como idea básica para la exégesis de los artículos 1969y 1973 del Código Civilla de que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva'.

Con ese criterio, la declaración de prescripción de la acción resulta procedente cuando las circunstancias del caso evidencien que el ejercicio tardío de la acción no está suficientemente justificado, pues de otro modo quedaría en manos del reclamante la decisión sobre el comienzo del cómputo del plazo, convirtiendo así la acción en imprescriptible.

En lo atinente a la responsabilidad patrimonial, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, declara que 'el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

A tales efectos, y como se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2004, la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, en las sentencias de 12 de mayo de 1997, 26 de marzo de 1999, 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002, según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados 'son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo'.

Por eso, como los daños permanentes se producen cuando acontece el acto generador de los mismos, permaneciendo inalterable y estable en el tiempo el resultado lesivo, el 'dies a quo' del plazo de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial coincide con la fecha de aquél. En los daños continuados el plazo para reclamar empezará a contarse desde el día en que cesan los efectos del quebranto, o desde que tales efectos se conozcan definitivamente, como se señala en las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1993, 14 de febrero y 26 de mayo de 1994, 28 de abril de 1997, 5 de octubre de 2000 y 20 de febrero de 2001.

Sin embargo, el caso de autos presenta particularidades que no aconsejan aplicar la distinción entre daños permanentes y continuados a la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial que se reclama al Ayuntamiento de Madrid, por cuanto que el SAMUR solo tuvo una única actuación puntual el día 1 de diciembre de 2015, agotada la cual la asistencia sanitaria a doña Concepción pasó a desempeñarse posteriormente en exclusiva por los servicios del SERMAS, por lo que es claro que la acción había prescrito cuando el 24 de julio de 2018 se formuló la reclamación, conclusión a la que no obsta la alegación de que en su momento la recurrente no supo que había sido atendida por el SAMUR, creyendo haberlo sido por el SUMMA, porque el error es solo imputable a la demandante, que no ha acusado falta de entrega de la copia del parte de asistencia del SAMUR, con cuya mera consulta habría podido conocer desde el principio cual fue el servicio que la atendió.

A salvo lo anterior, a la recurrente tampoco le asiste la razón de fondo en cuanto a la asistencia que le prestó el SAMUR:

Consta en las actuaciones, por informes del SAMUR-PROTECCIÓN CIVIL de fechas 11 de diciembre de 2018 y de 23 de mayo de 2019 que a las 12:20 horas del día 1 de diciembre de 2015 se recibió una llamada procedente de Madrid 112 - el demandante del aviso no fue, por tanto, el SUMMA- informando de una mujer de 30 años, con hormigueo en cara, que refería que le costaba hablar, y que tenía la mano entumecida, sin otras patología. Es frecuente que el 112 despache al SAMUR avisos de incidentes que ocurren en centros de trabajo, en este caso, en la empresa COFARES, en la calle Santa Engracia número 31 de esta ciudad.

Como la paciente no se encontraba en situación de riesgo vital, siguiéndose el Procedimiento de Gestión de Recursos del SAMUR, se envió una unidad de Soporte Vital Básico, integrada por dos técnicos de emergencias sanitarias, que atienden a los pacientes pero no los diagnostican porque no son médicos, aunque tiene formación para atender ese tipo de cuadros.

A la llegada de los técnicos la paciente estaba consciente y orientada; se restableció el ritmo respiratorio; y la valoración neurológica fue normal, con un Glasgow de 15, pupilas normo-reactivas, sin náuseas ni vómitos ni cefaleas. Por ello consideraron que no existían síntomas de gravedad para reclamar una unidad de soporte vital avanzado y ofrecieron a la paciente su traslado a un centro hospitalario, lo que ésta declinó, firmando una declaración en ese sentido.

Resulta que el informe de la Inspección Sanitaria y el dictamen de la doctora Rocío no han valorado la actuación del SAMUR al no ser un servicio de la Comunidad de Madrid. El informe del doctor Borja, tampoco la examina específicamente pues se limita a afirmar que cuando la paciente fue atendida por el SAMUR tenía síntomas de ictus, pero no lo argumenta.

Sí se valora en el dictamen pericial obrante en el expediente administrativo, realizado por la doctora Tatiana, que considera correcta la actuación del SAMUR porque el recurso enviado lo fue en función de la información trasladada, y la paciente no tenía síntomas neurológicos cuando los técnicos llegaron al centro de trabajo.

En definitiva, el dictamen, que examina motivadamente la asistencia prestada por el SAMUR-PROTECCIÓN CIVIL, concluye lo que sigue:

'De la documentación aportada se puede deducir la existencia de una actuación del SAMUR ajustada a Lex Artis.

Nos existían datos sugestivos de gravedad estando la paciente asintomática al finalizarse la asistencia.

La asistencia fue realizada por una unidad de Soporte Vital Básico integrada por dos técnicos no médicos con formación específica para atender este tipo de cuadros, recomendándose al finalizar la asistencia valoración por su MAP'.

Con base en lo anterior, consideramos que la recurrente no ha acreditado en este proceso los presupuestos de la responsabilidad patrimonial que reclama al Ayuntamiento de Madrid pues consta que la actuación del SAMUR se ajustó a la 'lex artis' y que en la atención sanitaria se utilizaron todos los medios al alcance del servicio: el recurso enviado se ajustó al protocolo -Carta de Servicios- atendida la información que el 112 le había transmitido; y como la actuación fue una intervención de urgencia, en la que no se efectúa un diagnóstico definitivo, pero la paciente no presentaba síntomas neurológicos, no se daban criterios para pedir una UVI móvil y se la remitió a control de su MAP, si bien también se le ofreció trasladarla a un centro hospitalario, lo que rehusó.

Esa fue la única actuación del SAMUR, y puesto que la atención por los síntomas posteriormente presentados por la paciente fue dispensada por los servicios sanitarios de la Comunidad de Madrid, es clara la procedencia de desestimar el recurso contencioso administrativo formulado frente al Ayuntamiento de Madrid y ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, al haberse dictado conforme a derecho la resolución de la Dirección General de Gestión del Patrimonio de 9 de septiembre de 2019.

OCTAVO.- Cuestión distinta es la responsabilidad patrimonial que se reclama por la asistencia sanitaria prestada por la Comunidad de Madrid, y que esta misma ha reconocido en su resolución 31 de enero de 2019 a título de perdida de oportunidad, lo que se discute de contrario por considerar que el título de imputación es la vulneración de la 'lex artis', con indemnización integral del daño personal y moral derivado de la misma, cuestión que pasamos a resolver.

Como se ha dicho, ese mismo día 1 de diciembre, doña Concepción acudió al Centro de Salud, donde se le diagnosticó crisis de ansiedad y se pautó tratamiento ansiolítico con Diazepam.

El día 2 acudió de nuevo al Centro de Salud a solicitar la baja; fue examinada y no se objetivó patología neurológica en ese momento, por lo que se mantuvo el mismo diagnóstico. Se solicitó una analítica para descartar hipertiroidismo que justificase la aparición de la ansiedad.

- El día 3 de diciembre acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Universitario del Sureste. Sobre esta asistencia, el dictamen de la doctora Rocío recoge las siguientes notas:

'Constaban como AP toma de ACO y ser fumadora.

En enfermedad actual consta que dos días antes tuvo sensación de cosquilleo que le subía por las piernas quedándose sin fuerza en MSI y más leve en el derecho e incapacidad para hablar que le duró sólo unos segundos y posteriormente comenzó con palpitaciones siendo diagnosticada de ansiedad. Refería estar asintomática desde entonces, iniciando ese día, al llegar a su centro del trabajo, debilidad en MMII de segundos, parestesias en ambas manos que han mejorado con agua fría, cansancio generalizado y sensación de dificultad para hablar. Reconoce ansiedad y stress personal y profesional, a lo que añade rinorrea en la última semana, tos con escasa expectoración amarillenta y ausencia de fiebre.

Con exploración general sin datos sugestivos de patología orgánica, constan pupilas isocóricas normoreactivas, PC normales, no paresias, no dismetrías, no disdiadococinesia, ROT normales, sensibilidad y fuerza conservadas, marcha normal y Romberg negativo.

Se solicita hemograma, Bioquímica y Rx. tórax diagnosticándose de bronquitis aguda y tratándose con corticoides y broncodilatadores nebulizados con mejoría. Se administra Orfidal.

Reevaluada a última hora refiere decaimiento y somnolencia con TA 140/70 mmHg, FC 99 y sat. 99%. Se explica como efecto secundario de lorazepam. Es dada de alta'.

El día 4 de diciembre, la paciente volvió al Centro de Salud a recoger las recetas; en esa ocasión se la exploró objetivándose roncus y sibilancias: pero ese mismo día regresó al Centro de Salud en por presentar un cuadro de disartria y dificultad para la marcha de una hora de evolución, siendo derivada al Hospital del Sureste.

Sin embargo, doña Concepción, acudió al Hospital Gregorio Marañón donde se objetivó desviación de la mirada hacia la izquierda y leve claudicación de miembro inferior izquierdo. Se realizó un TAC craneal y un angio-TAC, e inmediatamente después presentó desviación oculocefálica y hemiplejia derecha, por lo que se la ingresó en la UCI.

El 23 de diciembre pasó a planta y el día 19 de enero de 2016 fue trasladada al Hospital Beata María Ana para realizar tratamiento neuro-rehabilitador, con el diagnóstico de ictus isquémico.

Con posterioridad al alta hospitalaria, dada el 8 de abril de 2016, continuó tratamiento ambulatorio en ese mismo hospital hasta el mes de abril de 2017, y sesiones de terapia ocupacional, fisioterapia y logopedia, consiguiendo, según el informe de la Inspección Sanitaria, independencia en las actividades de la vida diaria, mejoría del patrón de la marcha y de la funcionalidad del brazo derecho, y mejoría del patrón deglutorio y del patrón fonatorio.

Pues bien, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' o producido pérdida de la oportunidad, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Los cauces adecuados para apreciar y valorar en el proceso los hechos anterior y resumidamente expuestos, son las pruebas periciales y el informe de la Inspección Sanitaria:

Resulta que el informe de la Inspección Sanitaria concluye que la atención sanitaria dispensada a doña Concepción no fue acorde con la normal práctica clínica.

Se trata de informe muy detallado en los apartados de relación de hechos y de consideraciones médicas generales, pero muy conciso en la valoración del caso, habiéndose limitado a sostener que:

'Si bien Dña. Concepción es una persona sin factores de riesgo cardiovascular y en ese rango de edad, en el que no es esperable a priori, se tenga ningún evento isquémico cerebral, presentó durante varios días síntomas negativos, como parestesias, pérdida de fuerza, dificultad para hablar en episodios recortados de muy corta duración, que deberían haber alertado a los médicos que la evaluaron, sobre la existencia de alguna patología neurológica. Si bien la bilateralidad de algunos síntomas, aunque en distinto grado de afectación según que hemicuerpo, hubieran podido confundir a la hora de pensar en AIT, si se debería haber sospechado una enfermedad neurológica a diagnosticar, por lo que en la primera atención hospitalaria hubiera sido recomendable haberla dejado al menos en observación, probablemente ingresarla, con el fin de evaluar la evolución, ver si los episodios se repetían, y haber realizado otras exploraciones complementarias para hacer un diagnóstico etiológico. Dicho diagnóstico hubiera facilitado el inicio precoz de un tratamiento adecuado. Una vez hecho el diagnóstico de ictus en la segunda atención hospitalaria, se ha actuado de acuerdo a la normal práctica clínica'.

El informe pericial aportado por la demandante, realizado por el doctor don Borja, Especialista en Neurología, no es incompatible con la valoración del Médico Inspector, si bien concluye que la asistencia sanitaria, especialmente en el Hospital del Sureste, contraviene la practica hospitalaria habitual en lo referido al manejo de un paciente con enfermedad cerebrovascular, con lo que parece sugerir vulneración de la 'lex artis' más que perdida de oportunidad, aunque sus consideraciones y argumentos tampoco excluyen por completo este segundo título de imputación.

Es un informe muy motivado, realizado previo reconocimiento de la paciente, que contiene una amplia relación de hechos, determinación y baremación de las secuelas, definición de conceptos médicos sobre el accidente cerebrovascular, y estudio del caso, en el que distingue entre la asistencia prestada los días previos al diagnóstico del ictus de la arteria cerebral media bilateral, y la actuación del Hospital Universitario Gregorio Marañón.

Considera el informe que en este periodo previo la paciente presentaba múltiples episodios isquémicos transitorios que estaban indicando la aparición de un ictus grave en los próximos días, y señala que el día 3 de noviembre no fue atendida por un Neurólogo, y que, ante los síntomas 'in crescendo' de la paciente, si no se disponía de Neurólogo en el Hospital Universitario del Sureste, debió ser remitida a otro centro hospitalario que contara con Servicio de Neurología de 24 horas, porque el ictus es una emergencia médica que exige un diagnóstico y tratamiento precoz.

Añade que, pese a que la paciente presentaba 'síntomas-guía' neurológicos sugerentes de accidentes isquémicos transitorios que preceden a un ictus (problemas del lenguaje y de la marcha, parestesias y debilidad en las extremidades), no se cumplió el protocolo de urgencias del hospital y se dio de alta a la paciente sin que la viera un Neurólogo y sin realizar le pruebas diagnósticas -angio-TAC y/o Doppler de TSA-.

Y de lo anterior concluye que, dada la clínica progresiva que la paciente estaba sufriendo, si se hubiese remitido a un Neurólogo desde el principio (evitando el retraso diagnóstico) se podría haber instaurado un tratamiento adecuado en las primeras horas, o ingresarla en una unidad de ictus para realizar pruebas y ver su evolución, lo que habría podido evitar las secuelas neurológicas porque, si en ese momento inicial se hubiera llegado a un diagnóstico temprano, se habría alcanzado un pronóstico de curación del ictus sin secuelas neurológicas.

El dictamen pericial de praxis aportado por SHAM y realizado por la perito de su designación doña Rocío, Especialista en Neurología, es compatible con los anteriores en la medida en que considera que en la atención sanitaria hubo una pérdida de oportunidad, que estima entorno al 30%.

Sin valorar valora la intervención del SAMUR, el dictamen motiva ese porcentaje al tener en consideración que se desconoce con certeza cuándo se instauró el ictus, porque no hay imágenes hasta el 4 de diciembre por la tarde pero, basándose en ellas y en la clínica de la paciente, concluye que se instauró el día 1 de diciembre porque ya entonces estaba presentes la paresia izquierda y el trastorno del lenguaje, añadiendo que, si se hubiera sospechado de ictus agudo el día 3, que fue cuando por primera vez se refirió con claridad la clínica de déficit derecho, se podría haber tratado y evitado su progresión.

NOVENO.- En lo atinente a la valoración de los informes y dictámenes periciales, hemos de señalar que no existen reglas generales preestablecidas, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la apreciación conjunta de los medios probatorios aportados al proceso. Su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

De otra parte, el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones también depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido así como de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan.

El examen y decisión de las cuestiones planteadas por las partes pasa por tener en cuenta que en este proceso no se cuestiona la asistencia sanitaria dispensada a la paciente en el Hospital Gregorio Marañón ni con posterioridad al alta en el mismo.

La controversia entre las partes se centra en las circunstancias que rodearon la asistencia en el Centro de Salud y, especialmente, en el Servicio de Urgencias del Hospital Universitario del Sureste, y en su influencia sobre el retraso diagnóstico y de tratamiento del ictus, así como si tales actuaciones deben ser calificadas como mala praxis o como pérdida de la oportunidad -con las consiguientes consecuencias en la determinación de la indemnización que pudiera corresponder-.

Pues bien, como se ha dicho, asumiendo el informe de la Inspección Sanitaria y el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, la resolución de 31 de enero de 2019 estimó parcialmente la reclamación administrativa al considerar concurrente la responsabilidad patrimonial a título de pérdida de oportunidad en la asistencia sanitaria, al concluir que 'la patología que padecía la reclamante no se diagnosticó de forma adecuada, y que ese error de diagnóstico, constitutivo de una infracción de la lex artis, supuso una pérdida de oportunidad para la paciente, pues si a la reclamante se le hubiera sometido a observación y se hubiesen realizado las pruebas diagnósticas pertinentes, su patología hubiera podido ser diagnosticada tempranamente y hubiera podido tener un más rápido tratamiento y tal vez una mejor evolución.

Es importante señalar que normalmente la pérdida de oportunidad resulta de difícil o incierta apreciación en la mayoría de las ocasiones, pues se trata en realidad de una hipótesis o conjetura de lo que hubiera pasado si se hubiera actuado de otro modo.

.../...

En este caso,tras ponderar las circunstancias del asunto examinado, teniendo en cuenta que el error de diagnóstico del 1 de diciembre y el retraso en el diagnóstico hasta el 4 de diciembre, y considerando que la Inspección Sanitaria señala como asistencia reprochable el primer ingreso hospitalario del 3 de diciembre, momento en que deberían haber dejado en observación a la paciente y haberle realizado otras pruebas diagnósticas por los indicios que podían hacer sospechar -que no afirmar- la presencia de un proceso neurológico, esta_ Comisión Jurídica Asesora considera adecuado reconocer una cantidad global y actualizada de 60.000 € y no aplicar- el baremo establecido para los accidentes de tráfico, pues entendemos, qué los conceptos que se recogen en el baremo no encuentran encaje para indemnizar el caso que nos ocupa'.

Esta Sala comparte con el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora y con la resolución de 31 de enero de 2019, la conclusión de que el título de imputación de la responsabilidad ha de ser, en efecto, el de pérdida de oportunidad porque se adecua a lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012 y en la que en ellas se citan.

La precitada sentencia, que delimita los ámbitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria por vulneración de la 'lex artis' y por pérdida de oportunidad, así como la interrelación entre ambos, en un supuesto de fallecimiento con demora en el diagnóstico y en el tratamiento, parte de la existencia de una inicial vulneración de la lex artis y considera que, aunque en el caso existió un lapso temporal en el que el diagnóstico fue adecuado a la sintomatología del paciente, se vulneró la 'lex artis' cuando, al no mejorar, no se reevaluaron los síntomas y signos ni se efectuó un diagnóstico diferencial, lo que le privó de un diagnóstico adecuado más temprano.

En ese caso la indemnización del daño causado se determinó en función de la pérdida de oportunidad, no solo por la primera adecuación del diagnóstico a los síntomas y signos que entonces presentaba el paciente, sino también por la incertidumbre sobre el curso que habría tomado la enfermedad si se hubiera diagnosticado precozmente.

Por ello, en los casos en que no conste, de manera indubitada, que se ha incurrido en una clara y patente vulneración de la 'lex artis', aun existiendo un cierto quebranto de la misma, o cuando el daño producido no sea consecuencia de una acción directa de los facultativos sino debidos a errores de diagnóstico u omisiones de pruebas o de tratamiento, o cuando no haya certidumbre sobre el resultado final en el caso de no haber mediado aquel quebranto, se estaría ante supuestos de pérdida de la oportunidad debiendo determinarse la indemnización en proporción a la pérdida sufrida.

Como a tenor de las pruebas practicadas en el proceso resulta que en el supuesto de autos no se ha vulnerado palmaria y clamorosamente la 'lex artis', el daño de la paciente no ha sido consecuencia de una acción directa del personal sanitario, y no existe certeza sobre el mejor resultado para su salud si se hubiera realizado la actuación omitida, ha de calificarse como pérdida de oportunidad el título de imputación de la responsabilidad patrimonial que se exige a la Comunidad de Madrid, tal y como ella misma reconoce en su resolución y se ha concluido en el informe de la Inspección Sanitaria y en el dictamen de la doctora Rocío, sin que el informe pericial aportado por la recurrente haya desvirtuado dicha conclusión.

DÉCIMO.-A los efectos de determinar la indemnización procedente, la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado 'sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

En un supuesto de diagnóstico tardío, las de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011, y las que en ellas se citan, declaran que la 'privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias'.

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que ' la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste'.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: 'La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...'.

De otra parte, es sabido que, en materia de responsabilidad patrimonial, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, aunque su utilización no es vinculante.

Sin embargo, en el supuesto de autos, consideramos conveniente no tomar como referencia ningún baremo pero sí valorar globalmente las circunstancias concurrentes en el caso:

Es evidente que han de tenerse en cuenta la edad de la paciente, el tiempo de demora en alcanzar el diagnóstico, que en el momento del ictus estaba trabajando y que el INSS ha declarado su incapacidad permanente absoluta. Han de considerarse también las secuelas de la paciente y las expectativas de éxito de la oportunidad perdida, que la resolución administrativa no concreta.

Sobre la determinación y valoración de las secuelas existen elementos probatorios que no son totalmente compatibles: el informe del doctor Borja y el dictamen del doctor Claudio, aportado por SHAM, con sus explicaciones y aclaraciones posteriores.

De entre ambas pruebas, para la determinación de las secuelas atribuimos la mayor fuerza de convicción al informe del perito de designación de la recurrente, habida cuenta de que es Especialista en Neurología y ha explorado a la paciente.

Por ello, consideramos que las secuelas crónicas e irreversibles que padece doña Concepción son: deterioro cognitivo leve, que comprende: dificultades leves de control atencional; dificultades leve para el establecimiento de nuevos aprendizajes (codificación y almacenamiento de la información); alteraciones leves de razonamiento y en las funciones ejecutivas; y limitada conciencia de las dificultades-; hemiparesia derecha moderada; monoparesia izquierda leve; disartria grave; trastorno depresivo reactivo; y perjuicio estético bastante importante.

Apreciamos asimismo 157 días de ingreso hospitalario, 653 días impeditivos y perjuicios morales.

La puntuación atribuida a las secuelas que los peritos han determinado carece de relevancia significativa ante un supuesto de pérdida de oportunidad como el presente.

Finalmente, otro factor a considerar es el porcentaje de éxito de una prestación sanitaria precoz, particular para el que resulta útil y convincente el dictamen de la doctora Rocío, que es el único medio de prueba que aventura un porcentaje concreto, determinándolo en un 30 %, por lo que su fuerza de convicción prevalece sobre el informe aportado por la parte actora, que se limita a afirmar de forma genérica que la paciente habría tenido altísimas posibilidades de un desenlace sin secuelas, pero sin señalar un porcentaje de éxito ni siquiera de forma aproximada.

Todo ello nos lleva a cuantificar la indemnización correspondiente a la demandante en la cantidad total de 200.000 euros, de cuyo pago deberán responder solidariamente la Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLE (SHAM), cantidad de la que habrá de descontarse la suma ya percibida y que se considera como indemnización actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras), a lo que se añade la improcedencia de aplicar los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, dado que la indemnización se ha determinado en esta sentencia, por todo lo cual procede estimar parcialmente este recurso contencioso administrativo.

UNDÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Al haberse desestimado el recurso contencioso administrativo formulado contra el Ayuntamiento de Madrid y su compañía asegurado ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, debe la demandante hacerse cargo del pago de las correspondientes costas procesales, hasta el límite máximo de 3.000 euros en total y por todos los conceptos. Y habiéndose estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo deducido contra la Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLE (SHAM) no procede formular condena al pago de las costas causadas en el mismo.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimando la causa de inadmisibilidad, desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Concepción contra la resolución dictada en fecha de 9 de septiembre de 2019 por la Dirección General de Gestión del Patrimonio del Ayuntamiento de Madrid, imponiendo a la demandante el pago de las correspondientes costas procesales, hasta el límite máximo de 3.000 euros en total y por todos los conceptos. Y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada en fecha de 31 de enero de 2019 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, condenando a la Comunidad de Madrid y a su compañía aseguradora SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLE (SHAM) a que indemnicen solidariamente a la recurrente en la cantidad actualizada de 200.000 euros en total, y sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0408-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0408-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.