Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 13 de Diciembre de 2003

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto nº " Rollo 442-03 "

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

En la Ciudad de Valencia, a 13 de diciembre de dos mil tres.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM:

En el recurso de apelación tramitado con el numero de rollo 442/2.003, en el que ha sido parte apelante la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 , de Ontinyent ( Valencia ), Dª. Estíbaliz , D. Alfredo Y Dª. Julieta , representados por el Procurador Dª. ESTRELLA VILAS LOREDO y asistidos por el Letrado D. ANTONIO VIDAL VALLS y parte apelada Dª Paloma , representada por el Procurador Dª Mª DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER y asistida por el Letrado D. JOAQUIN TORREJON VELARDIEZ y el AYUNTAMIENTO DE ONTINYENT, representado por el Procurador D. JULIO JUST VILAPLANA, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el juzgado de lo Contencioso-administrativo número 4 de los de Valencia con el número 38/2.003 , a instancias de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, NUM000, de Ontinyent ( Valencia ), Dª. Estíbaliz, D. Alfredo Y Dª. Julieta, contra el AYUNTAMIENTO DE ONTINYENT, con fecha 24 de marzo de 2003 recayó Auto, cuya Parte Dispositiva dice: " No ha lugar a acordar la medida cautelar solicitada por la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por la representación de la parte actora, en tiempo y forma , recurso de Apelación que fue admitido , dándose traslado a la contraparte que formularon oposición por escritos presentados en fecha 30-4 y 5-5-2003.

TERCERO.- Por providencia de 13 de mayo de 2.003 se elevan los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 2 de diciembre de 2.003, en que tuvo lugar.

CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación contra el citado en Auto en base a que procede la suspensión del acto Administrativo, consistente en resolución de fecha 28/11/2002, dictada por la Alcaldía de Ontinyent, en virtud de la cual se autorizó a Dª. Paloma la apertura y funcionamiento de un restaurante en la DIRECCION000 , nº NUM000 de dicha población.

El Auto recurrido deniega la suspensión por cuanto se trata de una actividad amparada por licencia municipal y con las oportunas medidas correctoras, no se ha acreditado la existencia de perjuicios irreparables respecto de los recurrentes y se producirían perjuicios a la titular del restaurante. Frente a ello, la parte apelante impugna el auto judicial en base a la nulidad de la referida licencia y en la existencia de daños irreparables o de difícil reparación, al afectar a la salud de las personas.

SEGUNDO.- Centrado así el litigio en esta alzada, la respuesta procedente y conforme a derecho dada por el Juez "a quo", cuyos acertados argumentos este Tribunal hace suyos, constituyen base suficiente para desestimar el recurso de apelación planteado. Efectivamente , en primer lugar debe reiterarse la reiterada doctrina jurisprudencial y de esta Sala sobre la improcedencia de abordar cuestiones de fondo en la pieza de suspensión.

En segundo término, respecto de la concurrencia de perjuicios irreparables o de difícil reparación , la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1.998 de 13 de julio) tras establecer en su artículo 129.1 que "los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia", dispone en su artículo 130.1 que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto , la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso". Basta el examen de dichos preceptos y, en general, del contenido del Capítulo II del Título VI de la Ley, referente a "medidas cautelares", para concluir que esta ha introducido sustanciales variaciones respecto del sistema de medidas cautelares, concebidas como medio de asegurar el cumplimiento efectivo de la Sentencia que recaiga en el proceso contrarrestando los efectos que derivan del principio de ejecutividad del acto Administrativo que expresamente consagra el artículo 56 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, previsto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativo de 27 de diciembre de 1.956. Así, como más importantes, deben señalarse las siguientes:

1ª. Mientras la LJCA1956 preveía como única medida cautelar posible en el proceso Administrativo la suspensión de la ejecución del acto administrativo objeto del proceso , la LJCA1998 posibilita al utilizar en su artículo 129.1 la expresión "cuantas medidas aseguren la efectividad de la Sentencia", la adopción de medidas cautelares distintas a la suspensión, incluso las de contenido positivo. Debe recordarse, no obstante, que esta posibilidad venía siendo admitida por los Tribunales quienes, bajo la vigencia de la LJCA1956 y en base al artículo 1.428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la que como norma supletoria remitía su Disposición Adicional Sexta, adoptaban medidas cautelares distintas de la suspensión; y

2ª. Mientras la LJCA1956 en su artículo 122 ceñía la posibilidad de suspender la ejecución del acto impugnado hasta el pronunciamiento judicial a los casos en que de su inmediata ejecución se derivara la producción de daños y perjuicios de difícil o imposible reparación en el supuesto de que resultare favorable a sus pretensiones el pronunciamiento judicial , el artículo 130.1 de la LJCA1998 sustituye dicho criterio por el atinente a que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Este último precepto utiliza la expresión "únicamente" que puede entenderse bien en el sentido del carácter excepcional de las medidas cautelares frente a la regla general del privilegio de la ejecutividad del acto Administrativo y del carácter no suspensivo del recurso, bien en el sentido de que la adopción de tales medidas sólo procede en el supuesto previsto por la norma, es decir, cuando sean precisas para que el recurso no pierda su finalidad legítima o, lo que es lo mismo, para garantizar la efectividad de la Sentencia. En este último sentido la norma del artículo 130.1 LJCA1998 impide considerar criterios distintos al que enuncia para justificar la adopción de medidas cautelares y, principalmente , el del "fumus boni iuris" (apariencia de buen Derecho) según el cual para resolver sobre la adopción de la medida cautelar que la suspensión implica resulta obligada la ponderación, aún en la fase inicial del proceso , de las posiciones de las partes, debiendo otorgarse aquella al recurrente cuando sustenta una postura que aparentemente se presente como justa, que había sido acogido, sin bien con reservas (Auto de la sección 5ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 de Febrero de 1.993), por una reiterada jurisprudencia iniciada por el auto de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1.990. Resulta significativo , a éste objeto, que el artículo 124.2 del Proyecto de Ley dijese que "la adopción de medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa de que se trata" y que dicho texto no conste incorporado a la LJCA1998.

La fórmula del artículo 130.1 LJCA1998 plantea la cuestión de si supone una modificación del criterio sustentado por el artículo 122 LJCA1956 en el sentido de para la adopción de medidas cautelares ya no es precisa la existencia de daños o perjuicios de difícil imposible o difícil reparación que puedan privar de su finalidad al recurso. A tal efecto debe reseñarse que dicha norma viene a reproducir la contenida en el artículo 56.1 de la Ley Orgánica 2/1979 de 3 de octubre , del Tribunal Constitucional, según el que "la Sala que conozca de un recurso de amparo suspenderá, de oficio o a instancia del recurrente, la ejecución del acto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo constitucional, cuando la ejecución hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad. Podrá, no obstante, denegar la suspensión cuando de ésta pueda seguirse perturbación grave de los intereses generales, o de los Derechos fundamentales o libertades públicas de un tercero"; y que el Tribunal Constitucional (Autos 226/1.997, 258/1.997 , 398/1.997 y 420/1.997) ha identificado dicha fórmula con el criterio clásico de la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado. Cuyo criterio por otro lado debe, tal como expresa el citado artículo 131, aplicarse "valorando todos los intereses en conflicto" , lo que permite, como establece su Apartado 2, que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

De lo expuesto se desprende, en primer lugar, que el artículo 130 LJCA1998 reitera , aún cuando utilizando una fórmula distinta, como criterio principal a considerar en orden a la adopción de medidas cautelares el ya empleado por la LJCA1956 referente a la imposibilidad o dificultad en la reparación de los daños o perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución del acto impugnado, excluyendo la utilización de otros , particularmente el del "fumus boni iuris"; y, en segundo lugar, que como criterio subsidiario o corrector de aquél establece el del posible perjuicio que para los intereses generales o de tercero pudiera seguirse de la adopción de la medida cautelar, que , de concurrir y aún apreciándose la expresada imposibilidad o dificultad de reparación de los daños y perjuicios originados por la ejecución inmediata del acto impugnado, puede determinar su denegación. Son estos, por tanto, los criterios en base a los que se debe resolver sobre la solicitud de suspensión.

Tomando en consideración la argumentación anteriormente expuesta, las alegaciones formuladas por las partes en esta pieza y lo dispuesto en el art. 130 de la Ley de esta Jurisdicción, procede denegar la medida cautelar suspensoria solicitada por no haberse acreditado convenientemente la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, puesto que no se aprecia que la no suspensión de la Resolución impugnada pudiera originar perjuicios irreparables o de difícil reparación a los recurrentes, en tanto que la patología que sufre la recurrente Dª. Estíbaliz, consistente en trastorno ansioso reactivo no consta que sean consecuencia de anomalías en el funcionamiento del restaurante en cuestión , sino, según informe médico , del " conflicto con vecinos ", lo que es cosa distinta.

TERCERO.- Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso.

Fallo

Se desestima el Recurso de Apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000, NUM000, de Ontinyent (Valencia), Dª. Estíbaliz, D. Alfredo y Dª. Julieta, contra el Auto de fecha 24 de marzo de 2.003, dictado por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Valencia en Procedimiento Ordinario, el cual debemos confirmar y confirmamos.

Se imponen las costas de la presente instancia a la parte recurrente.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente , devuélvanse los autos con el expediente Administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala , de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.