Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, de 28 de Abril de 2004

Encabezamiento

Rº 562/01

SENTENCIA Nº

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Iltmos. Srs.:

Presidente:

D. JOSÉ BELLMONT MORA.

Magistrados:

D. LUIS MANGLANO SADA.

D. FERNANDO NIETO MARTÍN.

_________________________

En la Ciudad de Valencia, a 28 de abril de dos mil cuatro.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 562/01, interpuesto por la Procuradora Dª. Paula García Vives, en nombre y representación de D. Gabriel , contra la Consellería de Sanidad, habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada por el Letrado de la Generalitat Valenciana.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que solicitó se dictase sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia por la que se confirmara la Resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación y fallo para el día 27 de abril de dos mil cuatro, teniendo así lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS: Los preceptos legales citados por las partes, concordantes y de general aplicación.

Siendo ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS MANGLANO SADA.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto por D. Gabriel contra la Resolución de 12 de febrero de 2001 de la Consellería de Sanidad, que desestimó la reclamación indemnizatoria de 120.202,42 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria recibida por su esposa Dª. Leonor .

SEGUNDO.- Del expediente Administrativo y de la prueba practicada en este proceso (documental y pericial) se desprenden los siguiente hechos:

El expediente médico hace constar, a partir de su base de datos, que Dña. Leonor , de 49 años y DNI NUM000 , acudió a la unidad de medicina preventiva del Instituto Valenciano de Oncología de la calle Estrella nº 3 de Valencia, por primera y única vez, el 28-04-97 remitida con P- 10 por su médico de cabecera para estudio de mama por referir un pequeño bulto en la mama derecha.

A dicha paciente se le aplicó el protocolo asistencial, mediante un estudio senográfico y, al no apreciar alteración mamográfico-clínica que pudiera sugerir patología en doble lectura , se informó como "dentro de la normalidad", haciéndole entrega del estudio y recomendándole la revisión protocolaria a los 2 años.

Transcurridos casi seis meses desde la exploración anterior, y ante la persistencia de una posible tumoración, por indicación realizada el 15-10-1997 por su cirujano del Centro de Especialidades Juan Llorens, la paciente Dª. Leonor acudió de forma urgente al Hospital La Fe el 20-10-1997 para que se le practicara un estudio senográfico y ecográfico, que dieron un resultado diagnóstico compatible con carcinoma. Al día siguiente, y como consecuencia de un estudio anatomopatológico realizado en dicho centro hospitalario , se diagnosticó un "PAAF masa CSE mama derecha: imágenes citológicas compatibles con carcinoma".

Fue intervenida (mastectomía radical modificada) el 13-11-1997 por su cirujano de zona en el IVO, dando la biopsia un diagnóstico de "carcinoma ductal infiltrante con metástasis en seis adenopatías axilares y micrometástasis en otra adenopatía", siendo posteriormente tratada mediante quimioterapia a partir del 29-12-1997 y radioterapia locorregional, continuando con las revisiones periódicas.

Con fecha 2 de diciembre de 1998, Dª. Leonor formuló reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración considerando que el estudio radiológico que se le practicó con fecha 28.04.1997 arrojó un resultado erróneo al no detectar el carcinoma que padecía y así poner remedio al avance irreversible de dicha patología, solicitando por el grave perjuicio sufrido una indemnización de 20.000.0000 (120.202 ,42).

Tramitado el oportuno expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración , se recabó el perceptivo dictamen del Consejo Jurídico de la comunidad Valenciana, el cual en sesión celebrada el 31-01-01 consideró que "procedía desestimar la reclamación presentada, al no haberse acreditado la existencia de un necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño sufrido por la Sra. Leonor, a quien se le prestó la atención médica de conformidad con la lex artis, utilizándose las técnicas que se consideraron más adecuadas en el momento de precisarla, procurando en todo momento el bienestar del enfermo".

Mediante resolución del Conseller de Sanidad de fecha 12.02.01 se desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por Dª. Leonor, Resolución frente a la cual se interpone recurso contencioso Administrativo por D. Juan Manuel , viudo de dicha paciente, que falleció el 12-10-2000 como consecuencia de una "parada cardiorrespiratoria por carcinoma de mama y metástasis pulmonares y pleurales, insuficiencia respiratoria y linfagitis carcinomatosa".

La demanda considera que Dª. Leonor recibió una deficiente asistencia sanitaria, toda vez que no se le diagnosticó en debida forma el 28-4-1997 en el IVO ni se actuó con la debida diligencia ante la existencia de micorcalcificaciones agrupadas normales, frente a las que se debió realizar los necesarios estudios que hubieran evitado probablemente la evolución y resultado fatal e irreversible de la enfermedad, alegando que existe nexo causal entre el error diagnóstico y el avance grave e irreversible, con resultado de muerte, de la paciente , produciéndose con ello una daño moral a su esposo cuantificado en 120.202,42 euros, que deberán ser indemnizados por la Administración sanitaria.

La Administración de la Generalitat Valenciana alega que la paciente fue atendida correctamente, siguiéndose los protocolos propios de la medicina occidental, con un resultado constitutivo del llamado falso negativo que en ocasiones se produce de forma inevitable e imprevisible, considerando que no se ha producido una daño antijurídico y que no procede estimar la pretensión indemnizatoria del recurrente.

TERCERO.- La configuración de la responsabilidad patrimonial de la Administraciones Públicas en nuestro derecho (art. 139 y ss. de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre y art. 106.2 de la Constitución Española) viene dada por una actividad administrativa (por acción u omisión, bien sea material o jurídica), un resultado dañoso no justificado y una relación de causalidad entre aquélla y éste.

Para apreciar la existencia de una obligación indemnizatoria de la Administración se requiere, pues: un daño o lesión patrimonial antijurídica, injustificable y evaluable; que sea consecuencia objetiva, directa y exclusiva del funcionamiento normal o anormal de la Administración y, en tercer lugar, relación de causalidad entre el primero y el segundo de los requisitos enunciados , sin que exista fuerza mayor.

En el presente proceso nos encontramos ante la solicitud de responsabilidad patrimonial dirigida a la Administración Sanitaria por los perjuicios que afirma la parte actora que se le han causado debido a un "diagnóstico médico erróneo". Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria el Tribunal Supremo tiene una clara doctrina que puede verse reflejada en numerosas Sentencias, sirviendo de parámetro las del Tribunal Supremo (Sala Tercera) sección Sexta de 14.10.2002, que tomando doctrina de la propia Sala establece:

"...En nuestra Sentencia de 22 de diciembre de 2001 (recurso de casación 8406/97) declaramos que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el Estado del saber , siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999 , de 13 de enero , que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.

La jurisprudencia (Sentencias de 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998, 13 de marzo, 24 de mayo y 30 de octubre de 1999) ha precisado que lo relevante en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas no es el proceder antijurídico de la Administración, dado que tanto responde en supuestos de funcionamiento normal como anormal, sino la antijuridicidad del resultado o lesión.

La antijuridicidad de la lesión no concurre cuando el daño no se hubiese conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la producción de aquél, incluyendo así nuestro ordenamiento jurídico como causa de justificación los denominados riesgos del progreso.

Esta ha sido la solución adoptada por la jurisprudencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo al enjuiciar , entre otras, las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria derivada del contagio del virus del SIDA (VIH) o de la hepatitis C (VHC) mediante transfusiones de sangre contaminada con dichos virus antes de descubrirse éstos y los marcadores para detectarlos.

Una cuestión no resuelta es la de la carga de la prueba del Estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica, que la Sentencia de esta Sala Tercera de 31 de mayo de 1999 (recurso 2132/95) afirmó que corresponde a la Administración, lo que, sin embargo, resulta irrelevante en este caso, dado que la Sala de instancia, con base en los informes periciales emitidos, ha declarado probado en la Sentencia recurrida que la técnica quirúrgica fue correcta por haberse empleado todos los medios adecuados según el alcance de los conocimientos , apreciación fáctica, no discutida, que hemos de aceptar en casación.

La cláusula de los riesgos del progreso fue incorporada a la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, y transpuesta a nuestro ordenamiento interno por los artículos 6.1 e de la Ley 22/1994, de 6 de julio, 141.1 de la Ley 30/1992 , de 26 de noviembre, en la modificación introducida por Ley 4/1999, de 13 de enero, pero anteriormente venía siendo utilizada por la jurisprudencia para definir el daño como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la Comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información...".

Esta doctrina jurisprudencial y las previsiones legales enmarcan el presente litigio, en el que deberá analizarse la información fáctica y relacionarla con los elementos jurídicos a fin de determinar la viabilidad o desestimación de al pretensión indemnizatoria de la demanda por responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

CUARTO.- En el examen de los hechos esta Sala no deberá partir exclusivamente de los datos aportados por la Administración en el expediente administrativo, puesto que resulta evidente el carácter incompleto de éste y la omisión en el mismo de datos relevantes , que deberán ser completados a partir de la documental y pericial practicada en este proceso.

En efecto , en la relación de hechos del expediente debe necesariamente añadirse diversos hechos de gran importancia para el adecuado análisis del proceso.

Lamentablemente, en el expediente no consta el modelo P-10 que el médico de cabecera de la Sra. Leonor emitió y que fue presentado en el IVO. De cualquier forma, del conjunto de hechos concurrentes cabe deducir que no fue remitida al IVO por una cuestión preventiva o de revisión periódica sino por la existencia de una alteración, al parecer un bultito en la mama derecha, merecedora de una revisión no rutinaria, lo que debió suponer para el IVO una más profunda actitud revisora y diagnóstica , más allá de los exámenes protocolarios superficiales. Teniendo en cuenta que la reclamación por responsabilidad patrimonial se formuló el 2-12-1998, resulta incomprensible que dicho modelo P-10 no haya aparecido en el expediente de la paciente , debiendo producir los efectos negativos para la Administración sanitaria que su ausencia del historial clínico suponen.

Otro dato no considerado convenientemente por la Administración demandada es el que se deriva del folio 150 del expediente, es decir , frente a la normalidad predicada por el IVO de las mamografías realizadas el 28-4-1997, los doctores Marcelino Y Jose Francisco, radiólogos del Hospital La Fe, sobre el mismo estudio senográfico dictaminaron el 30-6-1999 la existencia de "calcificaciones mamarias agrupadas en dos cuadrantes", considerándolas benignas.

Ante este último dato , que habla mucho y mal de la seriedad del servicio del IVO que atendió a la Sra. Leonor, se rompen los propios razonamientos exculpatorios de la Administración demandada en relación a los protocolos, pues el aplicado por el IVO respondía a la valoración de la mamografía como normal, dando un resultado negativo por falta de hallazgo de patologías o dudas que requirieran otras proyecciones o técnicas radiológicas, mientras que el informe radiológico citado de 30-6-1999 sobre la misma mamografía supuso una valoración anormal, es decir, una senografía positiva, como el tiempo se encargaría de confirmar en toda sus magnitudes , que obligaba protocolariamente a la exéresis diagnóstica por, como mínimo, existir una duda diagnóstica sobre su posible malignidad, estando recomendado en estos supuestos los estudios citológicos de la zona y revisiones a los 3 meses, 6 meses y al año, pasando al screening general si no se dieran cambios relevantes.

Vuelve a llamar la atención la lectura del expediente en lo concerniente al informe de 26-5-1999 del Dr. Victor Manuel, DIRECCION000 del servicio de Oncología Médica del IVO , que finaliza afirmando: "...Actualmente la paciente se encuentra asintomática y libre de enfermedad, debiendo continuar revisiones periódicas en nuestro Servicio". Lamentablemente, la realidad demostraría lo erróneo de tal apreciación, tal como se desprende del certificado médico de defunción de la paciente.

Así pues, a partir de los datos obrantes en el expediente y de los protocolos de actuación radiológica defendidos por la propia Administración sanitaria, no se actuó por el IVO con la debida diligencia y tal conducta provocó un diagnóstico erróneo e incompleto, de graves e irreversibles consecuencias.

No cabe en tal sentido considerar el diagnóstico del IVO del 28-4-1997 como un falso negativo, pues ello hubiera debido de venir referido a una mamografía normal , incompatible con la existencia de microcalcificaciones agrupadas, sugestivas de anormalidad, que abrían serias dudas diagnósticas que debieron ser oportunamente investigadas para descartar su posible malignidad.

Finalmente, conviene reseñar el informe pericial aportado junto con la demanda y ratificado en el proceso, a cargo del Dr. Gonzalo que, a tenor del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe ser tomado en consideración por este Tribunal, viniendo a confirmar las anteriores valoraciones y a resumir en su dictamen las siguiente conclusiones médicas:

"PRIMERA.- Existe constancia documental de la patología descrita y de los hallazgos obtenidos con las exploraciones practicadas.

SEGUNDA.- Según se desprende la documentación aportada, se le practicó una mamografía el 28 de abril de 1997 que fue informada de normalidad.

TERCERA.- Esa misma mamografía fue valorada posteriormente por otro facultativo radiólogo considerando que existían microcalcificaciones agrupadas en la mama derecha de carácter benigno.

CUARTA.- La existencia de microcalcificaciones agrupadas es sugestiva de malignidad y requiere la toma biópsica dirigida para confirmar el diagnóstico.

QUINTA.- Cinco meses más tarde le fue diagnosticado mediante mamografía y punción dirigida un carcinoma mamario.

SEXTA.- La anatomía patológica confirmó que se trataba de un carcinoma intraductal localmente avanzado.

SEPTIMA.- La paciente falleció como consecuencia de la extensión y metástasis cancerígenas."

También deberá acudirse al informe complementario de 14-3-2000 del médico inspector Dr. Valentín , obrante en el expediente Administrativo, que vino a valorar los efectos del retraso diagnóstico de la paciente, teniendo en cuenta que se realizó con anterioridad al fallecimiento de ésta, indicando que, de haberse diagnosticado en su momento (seis meses antes), "...la actuación terapéutica habría sido anterior, con menos riesgos de los dos tipos, tanto terapéutico como sobre su vida por el Estado avanzado de la enfermedad. La lesión del tumor y la posterior del tratamiento serían menores".

QUINTO.- A partir de los datos tomados en consideración por esta Sala, los efectos jurídicos resultan evidentes:

Por una parte , se ha producido una vulneración del principio de la lex artis médica por parte del IVO y, por extensión, de la administración sanitaria de la Generalitat Valenciana, toda vez que realizaron un diagnóstico incompleto y erróneo , lo que debe valorarse como un deficiente funcionamiento del servicio público sanitario.

En segundo lugar, se produjo una lesión antijurídica a la paciente Dª. Leonor, puesto que la negligencia sanitaria impidió un diagnóstico precoz de su dolencia, deterioró su calidad de vida, retrasó la actuación terapéutica sobre el tumor, aumentó los riesgos sobre la vida y el resultado positivo del tratamiento de la paciente y, finalmente , tuvo una relevante incidencia en la metástasis y posterior fallecimiento de la paciente.

Por último, resulta obvia la relación de causalidad entre la anormal actuación sanitaria y el resultado lesivo para Dª. Leonor, dándose , pues , todos los requisitos previstos por el ordenamiento jurídico para apreciar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

En cuanto a la indemnización compensatoria reclamada por la demanda, resulta patente que se produjo un daño moral al recurrente, visualizable por la pérdida de su esposa, que deberá ser cuantificada de manera adecuada, sin acudir a una cantidad alzada sin justificación, tal como hace la demanda, debiendo tomar el baremo previsto para el año 2003 para los accidentes de tráfico como punto objetivo de referencia , lo que permite fijar una indemnización de 87.990,30 euros, sin intereses de demora por fijar una cantidad ya actualizada.

SEXTO.- No se aprecian motivos para hacer una expresa imposición de las costas procesales, de conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

1. Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gabriel contra la Resolución de 12 de febrero de 2001 de la Consellería de Sanidad, que desestimó la reclamación indemnizatoria de 120.202,42 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria recibida por su esposa Dª. Leonor .

2. Anulamos y dejamos sin efecto dicha resolución administrativa por ser contraria al ordenamiento jurídico.

3. Reconocemos el derecho del recurrente a ser indemnizado por la administración demandada en la suma de 87.990,30 euros.

4. No se hace expresa imposición de las costas procesales.

A su tiempo, y con certificación literal de la presente , devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.