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Última revisión
17/05/2004
Sentencia Administrativo Nº SIN DATOS/, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 760/2000 de 17 de Mayo de 2004
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Orden: Administrativo
Fecha: 17 de Mayo de 2004
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: VIDAL MAS, ROSARIO
Nº de sentencia: SIN DATOS/
Núm. Cendoj: 46250330032004100179
Encabezamiento
Nº 495/99
RECURSO NÚMERO 495/99 y acumulados 1675 y 760/00
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
S E N T E N C I A NUM.
Ilustrísimos Señores
Presidente
Don JOSE BELLMONT MORA
Magistrados
Don MIGUEL ANGEL OLARTE MADERO
Doña ROSARIO VIDAL MAS
En la ciudad de Valencia, a 17 de mayo de 2004.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo número 495/99, interpuesto por el Procurador DON JORGE CASTELLO NAVARRO, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE REGANTES "RIEGOS DE LEVANTE, IZQUIERDA DEL SEGURA", asistida por el Letrado DOÑA BIRGITTA NODSTRÖM VIKSTRÖM, contra la Resolución de la Consellería de Medio Ambiente de 23.11.98 desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra la resolución de 17.9.98 sobre prohibición de caza por motivos biológicos en la temporada 1998-1999 en el Coto A- 10.239 sito en el Parque Natural del Hondo, contra la Resolución de 21.10.99 por la que se prohíbe para el año 1999-2000 y contra la de 31.10.00 por la que se prohíbe para el año 2000-2001, habiendo sido parte en los autos la Administración demandada, GENERALIDAD VALENCIANA, representada por su Letrado, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.
SEGUNDO.- El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se confirme la Resolución recurrida.
TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 78 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.
CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 12.5.04.
QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra el acto Administrativo citado sobre la base de que las resoluciones recurridas vulneran la Constitución Española y las Leyes así, la aplicación del art. 34.d) de la
La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente Administrativo y Resolución en él recaída.
SEGUNDO.- Debemos señalar inicialmente que interpuesto el presente recurso frente a la resolución administrativa que establece la prohibición de cazar por motivos biológicos en las temporadas 1998-1999, 1999-2000 y 2000-2001 en el Coto A-10.219 sito en el Parque Natural del Hondo, con fecha 5 de Febrero de 2001 esta misma Sala, sección Primera, ya dictó Sentencia, 132/2001 en recurso Contencioso-Administrativo 991/1997, entre las mismas partes y el mismo acto referido en aquel caso a la temporada 1996-1997, basándose el recurso en similares argumentos que los presentes acumulados.
Establecía aquélla Sentencia que:
"PRIMERO.- ...
La Administración en las resoluciones que se recurren pone de manifiesto que:
"...El artículo 23.2 de la Ley de Caza y el artículo 25.3 del reglamento de dicha Ley establecen que serán objeto de especial protección las especies de interés científico o en vías de extinción, en el presente supuesto la prohibición de caza en el coto núm. ...9 tiene su especial justificación precisamente en la especial protección que se pretende de los ejemplares de Cerceta Pardilla y Malvasía Cabeciblanca existentes en dicho espacio , especies catalogadas en "peligro de extinción" por el Decreto 265/1994, de 30 de diciembre, de la Generalitat Valenciana, que crea y regula el Catálogo Valenciano de Especies amenazadas de Fauna ... Los citados artículos indican que corresponde a la Administración fijar a través de la Orden General de vedas de caza las limitaciones y épocas hábiles de caza aplicables a las distintas especies en las diferentes zonas ... La Disposición Final de la Orden de 3 de junio de 1996, de la Consellería de Agricultura y Medio Ambiente, por la que se fijan los períodos hábiles de caza y se establecen las vedas especiales para la temporada 96/97 , faculta a la Dirección General del Medio Natural para dictar cuantas resoluciones sean necesarias para el desarrollo de dicha orden ... El artículo 26.1 de la
La prohibición de cazar se fundamenta pues, en la protección de dos especies en peligro de extinción: La Cerceta Pardilla y la Malvasía.
SEGUNDO.- (GEOGRAFÍA DEL "HONDO") A poniente de la Albufera de Elche se disponía, en una depresión natural , la Bassa Llarguera, que el Marqués E., no desecó debido a su dificultad de drenaje (nivel freático elevado, falta de pendiente y aguas salinas). Los afloramientos debido a los "Ullals" permitían que incluso en el verano hubiese agua. Posteriormente esta Laguna fue conocida como "Paso del Lobo" y finalmente ya como "El Hondo" (Madoz, 1845). Fue en las décadas 1930- 1940 cuando la Compañía de Riegos de Levante construyó allí, y sobre ella, dos embalses con el fin de almacenar agua para riego procedente de sobrantes del Segura y varios azarbes. Ambos embalses, "poniente" y "levante", se llenan por medio de bombeo de agua desde la desembocadura del segura , que es conducida por el denominado Canal de levante. Precisamente, aquel embalse de poniente antes aludido, es el que constituye la finca "H.", propiedad de la entidad actora, y donde se materializa la prohibición de caza que se recurre.
El ESTATUS JURÍDICO DEL "HONDO" es clarísimo, pues aunque de titularidad privada lo cierto es que, primero por el D. 187/88 de la Generalidad Valenciana fue declarado Paraje Natural , Y a partir de lo dispuesto en la Ley de la Generalidad Valenciana 11/94, y concretamente por lo previsto en la Disposición Adicional Segunda, tiene la consideración de Parque Natural. La Unión Europea en octubre de 1989 lo declaró como zona de especial protección para las aves. Así mismo, el Gobierno Español en el Convenio Ramsad de mayo de 1990, lo declaró Área RAMSAD, por tratarse de una zona húmeda de importancia para las aves acuáticas.
LA CERCETA PARDILLA, (Marmorenetta angustirostris) es un especie considerada a nivel mundial como globalmente amenazada , y con la categoría de VULNERABLE, por la UICN (GROOMBRIDGE , 1993) Y BirdLife Internacional. Aparece listada en el Anexo I de la Directiva de Aves Silvestres de la UE, en el Apéndice II, del Convenio de Bonn, y el Apéndice Segundo del Convenio de Berna.
Para la Unión Europea se trata de una especie considerada EN PELIGRO DE EXTINCIÓN Y DE PRIORITARIA PROTECCIÓN EN CUANTO A LAS ACTUACIONES DE CONSERVACIÓN. La misma calificación, tiene a nivel Español, donde también está considerada como EN PELIGRO EXTINCIÓN DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN RD 439/90.
Un comentario especial merece esta última calificación realizada por el Real decreto citado. Esta disposición, establece diversas categorías de protección, según el peligro existente para las diferentes especies de flora y de fauna. La categoría más importante en cuanto a protección es aquella que se denomina "en peligro de extinción".
Con relación a la fauna se puede comprobar que el Decreto establece 18 especies entre peces, anfibios , reptiles, aves y mamíferos en peligro de extinción , algunas especies tan conocidas como el Lince Ibérico, la Foca Monje o el Oso Pardo. De las 18 especies en peligro de extinción cuatro de ellas, todas aves, suelen anidar en El Hondo. Estas especies son la Cerceta Pardilla, la Malvasía Cabeciblanca , la Garcilla Cangrejera y la Focha Cornuda.
PRESENCIA EN EUROPA DE LA CERCETA PARDILLA.- La Cerceta Pardilla en Europa Occidental tan solo se localiza en Andalucía y la Comunidad Valenciana. Respecto a Andalucía la mayor parte en las Marismas del Guadalquivir. Por lo que se refiere a la Comunidad Valenciana tan solo se localizaban en El Hondo. Al parecer, últimamente han aparecido algunas parejas reproductoras en la Albufera de Valencia y en la Marjal del Moro. Desde 1989, y debido a una prolongada sequía , se produce un drástico declive de la población de Cerceta Pardilla en las Marismas del Guadalquivir. Por contra se empieza a recuperar la población del Hondo. La población en Andalucía disminuyó de tal forma que, en 1995 tan solo estaba censada una pareja. En definitiva, en el año 1996 , la población de Cerceta Pardilla en El Hondo suponía el 90% de la población de Cerceta Pardilla europea (informe de 18.10.96, obrante en el expediente Administrativo correspondiente al recurso 991/97).
TERCERO.- Los temas que plantea la actora son los siguientes:
A).- La Administración a provocado una repoblación artificial de la Cerceta Pardilla, reintroduciendo la especie en el "Hondo", con la finalidad de obtener fondos de la Unión Europea. (desviación de poder).
B).- En vez de prohibir la caza, debía haberse retrasado la veda , dado que la Cerceta Pardilla es un ave migratoria. (Tema de irracionalidad o falta de fundamentación de la disposición recurrida).
C).- Que existan especies protegidas no es razón suficiente para que se prohíba la caza de cualquier especie. (alude igualmente a la irracionalidad o falta de fundamentación de la Resolución).
D).- Hay una infracción del principio de igualdad, pues la Cerceta Pardilla se encuentra también en la albufera de valencia y en el marjal del moro, donde no está prohibida su caza.
E) La Administración va contra sus propios actos, pues existe un convenio suscrito entre la actora y la Administración en el que se estaba reconociendo la posibilidad de realizar actividades cinegéticas en el coto.
F).- La prohibición de cazar implica la privación de un Derecho, susceptible de ser indemnizado, por lo que la actora pide la suma de 165.344.842 pesetas por cada anualidad.
Evidentemente la evidencia de la desviación de poder (Extremo A), y de que la Administración está utilizando una facultad para una finalidad contraria al ordenamiento jurídico, no aparece en absoluto materializada en estas actuaciones. Por el contrario , de la prueba obrante en las actuaciones se desprende que, no ha existido ninguna artificiosidad en la gestión medioambiental de la Consellería, pues como ponen de manifiesto los propios informes que la parte actora esgrime: "...según declaraciones de cazadores y naturalistas, ya anidaba en esos parajes en la década de 1920; Posteriormente fue abundante en la tradicional Bassa Llarguera y lo siguió siendo cuando sobre ella se construyeron los embalses del Hondo: entre 1940-1950 fue peculiarmente numerosa. La población nidificante en la década de los sesenta era de unos doscientos ejemplares, siendo pieza de caza habitual, abundante y muy valorada cinegéticamente (más por su carne que por su tiro). (Este párrafo se está refiriendo a la Cerceta Pardilla)..." (Folio 67).
Es mas, diligencia de prueba, demuestra de manera tajante que, el aumento de la población de estas aves , no es debido a la reintroducción o -repoblación artificial-. Todas las aves que han sido soltadas en el Parque Natural del Hondo hablan sido previamente capturadas en el citado Parque Natural. Así se hace constar en el documento núm. 10 del expediente administrativo correspondiente al recurso 264/98, y así se desprende del folio 26 del Anexo 1 del tercer cuerpo del expediente Administrativo.
Las reintroducciones a las que se hace referencia en el escrito de demanda, son debidas a la captura de pollos que caen en los azarbes, y su explicación queda suficientemente evidenciada en los expresados elementos. Los pollos siguen a la madre y cuando caen en un azarbe o canal de pared lisa de cemento , les es imposible salir de ellos ya que no pueden volar. Miembros de la Guardería de la Consellería de Medio Ambiente capturan estos pollos que, son llevados a un Centro en el Saler, donde son cuidados hasta que tienen capacidad para desenvolverse por si mismos, y posteriormente son devueltos a su medio natural de donde fueron capturados, es decir, el Parque Natural del Hondo. En consecuencia, no ha sido reintroducido en el Parque Natural del Hondo ninguna ave que no haya nacido en el citado Parque Natural.
De otra parte y, Por lo que se refiere a la Malvasía Cabeciblanca nunca se ha obtenido su reproducción en cautividad en la Comunidad Valenciana por lo que jamás se ha podido reintroducir artificialmente en El Hondo.
B).- Afirma la actora que, en vez de prohibir la caza , debía haberse retrasado la veda, dado que la Cerceta Pardilla es un ave migratoria. (Tema que alude a la irracionalidad o falta de fundamentación de la disposiciones recurridas).
Sin embargo de la prueba practicada en esta actuaciones se desprende que:
Pese a que alguna Cerceta anidada en el Hondo ha aparecido en Argelia, parece suficientemente fundado que, la población Ibérica de Cerceta es relativamente sedentaria.
De otra parte , y según los estudios realizados por la Consellería de Medio Ambiente la población de Cercetas Pardillas en el invierno de 1996 periodo octubre-enero era de entre 71 y 199 y entre 27 y 103 Malvasías. Lo que se ha comprobado es que durante casi todo el año esta población está repartida de manera indiferente por las distintas zonas húmedas del Parque Natural. Sin embargo en el mes de enero, en plena temporada de caza, el 100% de los ejemplares fueron controlados en los embalses de levante y poniente. Por lo tanto, es evidente que, una parte importante , de la población de la Cerceta y de la Malvasía, permanecen el Hondo de Elche y no emigran. Además esta observación pone de manifiesto que la caza de otras especies perturba a la Cerceta Pardilla e influye en su comportamiento.
C).- Continua afirmando la actora que, el hecho de que existan especies protegidas no es razón suficiente para que se prohíba la caza de cualquier especie. (lo que también alude a la irracionalidad o falta de fundamentación de la Resolución).
De la prueba obrante en las actuaciones se desprende que, la caza de cualquier especie perturba, a la Cerceta e influye en su comportamiento. Pero además, y sin duda alguna , durante la caza de especies cinegéticas pueden ser abatidas, por error, especies protegidas, pues ha quedado acreditado que, en la practica, y en la generalidad de los casos , a un cazador medio, le es prácticamente imposible distinguir la Cerceta Pardilla de otras especies, durante los breves instantes que transcurren entre el momento en que levanta el vuelo un grupo de aves y, el momento del disparo, de forma tal que, normalmente no existirá discriminación previa , por la velocidad con que se suceden los hechos, con lo que es perfectamente posible el abatimiento de especies protegidas.
La Cerceta Pardilla, es idéntica a la Cerceta Común y la Cerceta Carretona (que son especies cinegéticas). Su vuelo es prácticamente idéntico y tan sólo se distinguen por el color, de manera que en situaciones de escasa luminosidad (por ejemplo a contraluz, bruma frecuente al amanecer en humedales, etc.) puede no distinguirse los colores y cualquier cazador accidentalmente puede disparar sobre una Cerceta Pardilla.
Debe recordarse , cuando se habla de la muerte de individuos de esta especie protegida, que en 1995, la población nidificante de Cercetas Pardillas se situaba en 32 parejas, de las cuales una había hecho efectiva la cría en Andalucía, y 22 en el Hondo, de aquí la importancia de un solo individuo, máxime si se tiene en cuenta que, en época migratoria , quedan en el Hondo, una media de 50 aves.
En fin, por terminar con el tema de la posible irracionalidad de la orden de la Administración de prohibir la caza en el coto, baste señalar que dicha medida viene recomendada por:
Comisión Europea, Dirección General Europea del medio ambiente.
Del consejo municipal de medio ambiente de Elche, donde , la representación de agricultores, asociaciones de vecinos, asociaciones conservacionistas, sindicatos, empresarios, y todos los grupos políticos, se mostraron partidarios de prohibir la caza.
Informe del departamento de ecología de la Universidad de Alicante.
Informe del Consejo superior de Investigaciones científicas, estación biológica de Doñana, donde se afirma que la densidad de plomo (perdigones) en el Hondo , es una de las mas altas de las registradas en los humedales Europeos.
Informe de la Sociedad Ornitológica Marmaroneta
Informe de la Sociedad Española de Ornitología.
Solicitudes del "Internacional Cuncil for Game and Wildlife Conservation".
Solicitudes de "Convention on the Conservation of European Wildlife and Natural Habitats".
La Sala debe concluir pues, que la medida adoptada en las ordenes que se han recurrido , y para las anualidades que se han examinado, no solo no es irracional, sino que está fundada en una serie de informes y recomendaciones, y que además, era una de las pocas que la Administración debía adoptar en el marco geográfico que aquí se considera, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 4 de la Directiva 79/409/CEE que establece que las especies enumerada en el Anexo (entre ellas la Cerceta Pardilla), serán objeto de medidas de conservación especiales en cuanto a su hábitat, con el fin de asegurar su supervivencia y reproducción en su área de distribución. Y, para respetar el contenido del artículo 8 de la misma directiva , que establece que, los Estados miembros, prohibirán la muerte masiva y no selectiva que pudiera causar la desaparición local de una especie, y en particular de las enumerada en el anexo que se cita.
Además , la medida adoptada es aceptablemente eficaz desde el punto de vista de la preservación de la especie, pues es un hecho innegable y acreditado que, la población de Cerceta Pardilla y de Malvasia Cabeciblanca en el Hondo de Elche, (uno de los pocos enclaves en toda Europa donde se reproducen estas aves), coincide con la suspensión de la caza de especies cinegéticas en citado paraje , de la misma forma que ha quedado evidenciado que, la población de estas anátidas ha disfrutado de un aumento progresivo en aquellos anualidades en que se ha decretado bien una parada biológica, bien la suspensión de la caza.
CUARTO.- Con los antecedentes y los contenidos normativos que han sido expuestos arriba, resulta evidente que no se ha producido ninguna violación del principio de igualdad, pues como reiteramente ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, la igualdad solo puede predicarse dentro de la legalidad, y no existe violación al principio de igualdad que pueda ampararse , cuando alguien pretende ser igual en lo ilegal. Ilegal es, desde la perspectiva jurídica que estamos tratando, que se autorice la muerte y desaparición de una especie protegida en el Hondo. En resumen, no puede afirmarse que se haya violado la igualdad, porque la Cerceta Pardilla, no se proteja en otros lugares de la Comunidad Valenciana. Ni puede admitirse, en orden al tema de la igualdad, el argumento de la actora, que en este punto puede reducirse a la siguiente afirmación: mi derecho a destruir una especie , se funda en la destrucción de esta especie por los demás.
Para botón de lo que venimos afirmando, valga una muestra y, en este sentido así lo afirma S 6-7-1982, núm. 43/1982, Fecha BOE 04-08-82. Pte: Tomás y Valiente, Francisco , al decir textualmente que:
"...Ahora bien el principio de igualdad ante la ley no puede transformarse en una exigencia de trato igual a todos fuera de la legalidad, pues el incumplimiento de ésta en algunos casos puede ciertamente llevar a pronunciamientos de carácter anulatorio o sancionatorio, pero no puede amparar el incumplimiento de todos ni su cobertura bajo un supuesto principio de igualdad fuera de la ley...".
Además, la infracción a la igualdad solo se produce en aquellos supuestos en los que se comparen situaciones similares, de forma tal que la desigualdad solo se produce, cuando frente a dos situaciones idénticas, el tratamiento jurídico de cada una de ellas es distinto. En el supuesto de autos, no existe el juicio de identidad que pueda sustentar la alegada razón de desigualdad. Es decir , el numero de parejas reproductoras del Hondo, en absoluto es equiparable al que existe en otros lugares. Ciertamente, según se deriva de los autos, en la temporada de 1996, existían en el Hondo de Elche, entre 35 y 47 parejas reproductoras , y habían otras 2, en el Marjal del Moro, 3 en la Albufera de Valencia, y otras 3 en la Marjal de Pego. En la temporada de 1995, las cifras eran parecidas. De acuerdo con lo anterior puede, hasta cierto punto afirmarse que, la Cerceta Pardilla, no existe o es de aparición ocasional tanto en la Albufera de Valencia como en la Marjal del Moro y sin embargo su estancia es permanente en el Parque Natural del Hondo, por lo que está justificada la medida que se adopta respecto de este ultimo. Todo ello sin perjuicio de que , la Administración, en el supuesto de que se observe la existencia permanente y consistente de la anátidas mencionada en otros ámbitos geográficos, deberá adoptar idéntica medida de protección.
La muerte, destrucción, y caza indiscriminada de especies naturales protegidas, es un comportamiento éticamente reprobable, y jurídicamente insostenible , máxime si se realiza con el fútil motivo del divertimento, y sobre todo si se tiene en cuenta que, hoy día, la biodiversidad, se encuentra seriamente comprometida, y la desaparición de especies biológicas constituye una perdida irreparable. Frente a estas consideraciones, la alegación de la violación del principio de igualdad , pierde todo su contenido.
QUINTO.- Ciertamente, entre la actora y la Administración publica a lo largo de los años , han venido articulándose una serie de convenios, en los que ha ido modificando significativamente la posición de las partes.
En el primero de los convenios del que tiene noticia la Sala, suscrito el 13 de noviembre de 1990, integra el desarrollo de un programa de protección del medio natural en el paraje del Hondo. Dicho programa, que se comprometen a desarrollar ambas partes, comprende de forma genérica dos tipos de actuaciones: unas referidas a la infraestructura, destinadas al mantenimiento de los embalses a largo plazo, y su adecuación al uso publico; otras, referidas al uso y gestión del entonces paraje natural , destinadas a garantizar el funcionamiento sostenido del ecosistema, así como las necesarias para el conocimiento , investigación, enseñanza, vigilancia y disfrute ordenado del mismo, y en concreto incumbía a la Comunidad de Regantes, el mantenimiento de un caudal ecológico mínimo en los embalses. Para el desarrollo de las actividades objeto del convenio que sean de cuenta de la entidad actora , la Consellería aportara a la Comunidad de Riegos, con el carácter de transferencias corrientes o de capital, la suma de 40 millones de pesetas.
En el marco de dicho convenio de colaboración , el 19 de noviembre de 1991, se suscribe otro denominado de "carácter singular anual", en la que se "subvenciona" a la actora con la suma de 85 millones de pesetas , para ejecutar en concreto, las actuaciones relacionadas con el mantenimiento del caudal ecológico mínimo de los embalses; dotación de vigilantes, monitores de educación ambiental, y personal necesario para la gestión del paraje; así como "otro tipo de actuaciones necesarias para una adecuada conservación y gestión de sus valores medioambientales".
En 1992, se prescinde notablemente del Convenio marco del 90 , y se suscribe el 29 de diciembre de aquel año, un nuevo convenio que tiene por objeto, las cuatro siguientes actuaciones:
a).- Cesión del uso de las lagunas perimetrales de la zona de levante, con el objeto de desarrollar en ellas experimentos de recuperaciones de especies.
b).- Constitución de una servidumbre o Derecho real de superficie sobre los terrenos propiedad de la Comunidad general de Regantes.
c).- Control el caudal y del nivel de las aguas. En este punto, especialmente se menciona la actividad cinegética y se dice textualmente, "igualmente la Comunidad podrá gestionar las actividades que tradicionalmente viene realizando como la actividad cinegética y la pesca".
d).- Libre circulación del personal por el resto del paraje. Por todo ello, la Generalitat realizara una aportación a riegos de levante de 85 millones de pesetas.
El convenio vigente durante toda la anualidad de 1996, esto es desde el primero de enero de dicho año , hasta el 31 de diciembre del mismo, es el suscrito el 28 de octubre de 1996. Y decimos que el convenio afecta a toda la anualidad, porque así lo quiso la actora al suscribirlo, como claramente se desprende del contenido de la cláusula 8ª.
La Administración, según las propias disposiciones del convenio suscritas y consentidas por las actora, estaba perfectamente legitimada, para planificar las dos temporadas de caza, a que se refieren las Ordenes recurridas, esto es , tanto la relativa al año 1996, como la de 1997.
Este ultimo convenio, vigente según hemos dicho, varia notablemente la situación en lo que se refiere a la actividad cinegética y contiene , tres obligaciones para la Comunidad de riego, una prohibiciones y dos actuaciones que sometidas a autorización. Por ese contenido, por todo ese contenido, y también por las autorizaciones como después veremos, la Comunidad de Regantes recibe la suma de 120 millones de pesetas anuales. Entre las obligaciones: Mantener el correcto nivel hídrico del Parque Natural; Dotación de vigilantes para la gestión del Parque; y garantía de libre circulación para el personal de la Generalitat. Queda totalmente prohibida la actividad cinegética en la balsa norte del embalse de levante. Y queda sometido a autorización previa de la Consellería, las actuaciones que impliquen transformación del medio natural, tales como quemas de carrizos, drenaje y limpieza de canales, vertederos y cualquier otra que pudiera alterar la situación de la laguna.
En lo que afecta a la caza , la cláusula tercera del mencionado convenio, textualmente dice:
"... En el resto del coto de la Comunidad de riegos, (las actividades cinegética y piscícola), se realizarán de acuerdo con el Plan que elabore la Consellería de Agricultura y Medio Ambiente. Este Plan será aprobado antes del inicio de la temporada cinegética , tendrá en cuenta las condiciones y los niveles de agua de los embalses...."
Del tenor literal de esta cláusula, se puede comprobar que en todo caso, el ejercicio cinegético en el Coto propiedad de la recurrente, ni mucho menos es libre, ni mucho menos esta garantizado por el convenio , sino todo lo contrario, y porque así lo quiso la propia actora al suscribirlo, no puede haber actividad cinegética sin previo Plan aprobado por la Consellería. La situación según se observa, es notablemente distinta a la de 1992. Allí, en el Convenio de 1992, se garantizaba la actividad cinegética sin trabas , y podía gestionarse por la Comunidad como tradicionalmente lo había venido realizando. Esa permisión sin trabas de la actividad cinegética, desaparece radicalmente en el convenio de 1996, y la propia comunidad de riegos, no solo acepta una prohibición absoluta de cazar en una de sus zonas, sino que, en el resto del coto , se somete al Plan que previamente elabore la Consellería.
En conclusión, estamos en condiciones de afirmar que, contrariamente a lo que denuncia la actora, la administración no ha ido contra sus propios actos. Esta imputación, acaso procedería invertirla y referirla a la actora, quien además , en justificación de sus pretensiones, trae a colación un convenio que no es el vigente, ni el determinante en el tiempo para una correcta evaluación de los actos sometidos ahora a revisión.
Hemos visto arriba que, el Plan para 1996, y la misma conclusión debe extenderse a la anualidad de 1997, solo podían tener un contenido restrictivo , con manifiesta prohibición de la caza en el coto al que hacen referencia las presentes actuaciones.
En fin, debe extenderse a los actos recurridos, las consideraciones que se hacían en la Sentencia del T. S. de 26 de diciembre de 1989, al decir que:
" ... la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico que ha hecho no solo es la correcta, sin la única procedente, cuando ese ordenamiento se conecta con ese principio constitucional de preservación a ultranza del medio ambiente que esta en trance a de aniquilación y a cuya calidad defensiva y preservadora, pero también de fomento y expansión, deben contribuir todos los poderes públicos , y por supuesto también los tribunales de justicia ... En todo caso, es lo cierto que, cualquier interpretación que se haga por los órganos competentes de las normas aplicables han de partir de aquel mandato constitucional de protección de la naturaleza, por lo que en caso de duda han de inclinarse por negar la autorización para cualquier actividad que pueda dañar o menoscabar el deseable equilibrio natural ...."
O, Como ponía de manifiesto, la sentencia del T.S. de 7 de noviembre de 1990 , los tribunales deben mostrarse especialmente rigurosos ante el problema del respeto del medio ambiente, y esto "...no es una moda jurisprudencial mas o menos pasajera, porque ante preceptos constitucionales tan claros ... no hay opción distinta de la aquí postulada. Y esto sin necesidad de recordar que el grave deterioro del medio ambiente en todos sus aspectos ha transformado el problema de su conservación en un problema esencial cuya solución es urgente e ineludible pues muchos de sus Aspectos afectan a ala supervivencia, y otros, ... a la salud y a la convivencia civilizada...".
SEXTO.- En cuanto al El tema de la posible indemnización, baste apuntar en primer lugar que, la solidaridad colectiva, derivada del artículo 45 de la Constitución, al decir , "Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida defender y restaurar el medio ambiente , apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva", ya se ha materializado en los 120 millones anuales, (360 en los ejercicios de 1996 a 1998), que la Comunidad actora ha percibido por la gestión del parque natural.
Cantidad esta que, compensaba las restricciones a las actividades cinegéticas y piscícolas, en el sentido que arriba hemos expuesto, al comentar cada uno de los convenios que a tal efecto se suscribieron.
Resta por añadir que, en lo que se refiere a la caza, y frente a la protección del medio ambiente , cuando se trata de especies protegidas y en peligro de extinción, ni existen, ni perviven posibles Derechos tradicionales o históricos de carácter cinegético, ni resulta indemnizable , la perdida de cantidades que pudieran obtenerse para que, dos centenas de escopetas, por puro divertimento, acaben con una especie así calificada."
Estos argumentos, que se mantienen por la Sala determinan la desestimación del presente recurso respecto al que señalar que la adopción de la medida en virtud del art. 34.d) de la Ley 4/1989 no puede tener la trascendencia que invoca la entidad demandante y ello porque se trata de una de las medidas encuadradas en el CAPITULO III de la misma , dedicado a la Protección de las Especies en relación con la Caza y la Pesca continental, habiéndose ya analizado en la Sentencia reproducida las dificultades de distinción de la cerceta pardilla con sus similares, fundamento de la aplicación de la norma elegida por la Administración que se considera ajustada a Derecho, constituyendo una mayor protección de aquélla, procediendo, como se ha expuesto, la desestimación del recurso.
TERCERO.- El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales , el criterio de la temeridad o mala fe en la interposición del recurso o mantenimiento de la acción, criterio que no siendo de apreciar en autos, supone la no imposición de las ocasionadas en el presente expediente.
Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación
Fallo
1) La desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador DON JORGE CASTELLO NAVARRO, en nombre y representación de LA COMUNIDAD DE REGANTES "RIEGOS DE LEVANTE, IZQUIERDA DEL SEGURA", asistida por el letrado DOÑA BIRGITTA NODSTRÖM VIKSTRÖM, contra la Resolución de la Consellería de Medio Ambiente de 23.11.98 desestimatoria del recurso ordinario interpuesto contra la Resolución de 17.9.98 sobre prohibición de caza por motivos biológicos en la temporada 1998-1999 en el Coto A-10.239 sito en el Parque Natural del Hondo, contra la resolución de 21.10.99 por la que se prohíbe para el año 1999-2000 y contra la de 31.10.00 por la que se prohíbe para el año 2000-2001
2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.
A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente que ha sido para la Resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.