Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1398/2002 de 27 de Octubre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil cinco.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 1398/02 que ante esta Sala de lo

Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D/Dª PEDRO

RODRIGUEZ RODRIGUEZ en nombre y representación de IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 frente a la

Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución

del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre Sociedades

(que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente la Ilma. Sra.

Magistrada Dña. FELISA ATIENZA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte indicada interpuso, con fecha de 13 de diciembre de 2002 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 8 de julio de 2003 , en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.

TERCERO.- De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 10 de octubre de 2003 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.- Habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba se dio traslado para conclusiones a la actora y después al Sr. Abogado del Estado, quienes las evacuaron en sendos escritos, en los que concretaron y reiteraron sus respectivas posiciones quedando los autos pendientes para votación y fallo.

QUINTO.- Mediante providencia de esta Sala de diecinueve de julio de dos mil cinco, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día veinte de octubre de dos mil cinco en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 27 de septiembre de 2002, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto pro la entidad MADIN, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 263, contra una resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias, de 9 de abril de 1999, reclamación nº 33/2640/97, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1991 y 1995 y cuantía de 142.116 euros ( 23.646.221 pts).

SEGUNDO.- Las anteriores actuaciones administrativas tienen su origen en dos actas de disconformidad que el 7 de octubre de 1997 la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Asturias incoó a la entidad recurrente.

En el acta nº 61809913 correspondiente al ejercicio 1991 el Actuario hacia constar en síntesis que la actuación en que tiene origen la presente acta se inició el 27 de febrero de 1997 al objeto de verificar la inclusión en las bases declaradas de los rendimientos derivados de cualquier clase de activo o producto financiero (cuentas en entidades financieras, acciones, pagarés, títulos de Deuda Pública, etc). La actuación tiene carácter parcial y por la presente acta se determinan los rendimientos correspondientes al patrimonio gestionado y que no había sido regularizado por la dependencia de Gestión. En primer lugar se han obtenido rendimiento por importe de 23.743.341 pts que han soportado una retención del 25% y en segundo lugar procedentes de operaciones con otros títulos sin retención 29.939.999 pts. Los rendimientos por importe de 23.743.341 pts que han soportado retención de su 25% no deben ser objeto de inclusión en la base imponible limitando su tributación a la retención soportada. Por lo que se refiere a los rendimientos que provienen de títulos sin retención, no se encuentran amparados por la exención al provenir de un patrimonio cuyo uso se ha cedido, por lo que deben integrar la base imponible del obligado tributario sin que la Mutua lo hubiera hecho en la declaración presentada, razón por la cual debe ser incrementada la base declarada en 29.939.000 pts. Los hechos no constituyen infracción tributaria grave.

En el acta nº 61809922 relativa a 1995 se hace constar igualmente que por la presente acta se determinan los rendimientos correspondientes al patrimonio "gestionado". En primer lugar se han obtenido rendimientos por importe de 7.996.694 pts que han soportado una retención del 25% y en segundo lugar procedentes de operaciones con diferentes clases de títulos valores sin retención 41.444.695 pts. Los rendimientos por importe de 7.996.694 pts que han soportado retención no deben ser objeto de inclusión en la base imponible, limitando su tributación a la retención soportada. Por lo que se refiere a los rendimientos que provienen de títulos sin retención, no se encuentran amparados por la exención al provenir de un patrimonio cuyo uso se ha cedido, por lo que deben integrar la base imponible sin que la Mutua lo hubiera hecho en la declaración presentada, razón por la cual debe ser incrementada la base declarada en 41.444.695 pts. Los hechos consignados no constituyen infracción tributaria grave.

El 5 de noviembre de 1997, la Dependencia de Inspección dictó los acuerdos de liquidación provisional confirmando los ajustes contenidos en las actas en relación a la cuota y rectificando no obstante el importe de los intereses de demora. Los acuerdos fueron notificados a la sociedad el 13 de noviembre de 1997.

Contra los acuerdos anteriores planteó la interesada reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Asturias, reclamación que fue desestimada por resolución de ese Tribunal de 9 de abril de 1999. Contra la resolución anterior formuló la hoy recurrente recurso de alzada ante el TEAC con el resultado desestimatorio que ya consta.

La actora funda su pretensión impugnatoria en el presente recurso contencioso administrativo en una sola cuestión consistente en si se hallan amparados por la exención del art. 5.2 de la Ley del Impuesto de Sociedades, los rendimientos del capital mobiliario obtenidos por y derivados del patrimonio gestionado perteneciente a la Seguridad Social.

TERCERO.- La argumentación del TEAC concluye que "a la vista de que ni la Ley ni el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades establecen distinción alguna relativa al patrimonio histórico o gestionado de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, han de entenderse gravados en sede de las mismas, en calidad de perceptoras de las rentas, los rendimientos de capital mobiliario objeto de controversia al derivar de su patrimonio cedido, dado que tal carácter tiene la contraprestación percibida de un tercero al que se ha cedido un capital para que disponga del mismo. Es verdad que tras la Ley 30/1994 de 24 de noviembre se suprimió el art. 5.2 de la Ley 61/1978 la referencia a la cesión de uso del patrimonio, pero esto no altera las conclusiones expuestas; en efecto, de los términos más amplios en que resulta redactado el precepto deriva que cualesquiera rendimientos procedentes del patrimonio de una entidad parcialmente exenta, entre los que se incluyen lógicamente los rendimientos del capital mobiliario, habrán de quedar fuera de la exención contenida en dicho articulo ".

Por el contrario la actora alega que no habiéndose cuestionado en las actas impugnadas más que la sujeción al IS de los rendimientos derivados del `patrimonio de la Seguridad Social por la inversión realizada en Deuda Pública, ha de concluir en la improcedencia de dichas actas toda vez que tales rendimientos no se encuentran dentro de la excepción a la exención a que se refiere el art. 5º de la LIS de 1978, ni antes ni después de su nueva redacción, puesto que no se derivan de la cesión de uso del patrimonio ni se trata de su patrimonio, pues refiriéndose la excepción a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social ha quedado claro su inaplicabilidad a los rendimientos derivados del patrimonio de la Seguridad Social integrado en sus cuentas, que se encuentra exento en todo caso del IS conforme al art.- 5.1 e) de la LIS.

CUARTO.- En el supuesto de autos la entidad recurrente es una Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo, que debe entenderse incluida en el artículo 5.2.c) de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción anterior a la introducida por la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la participación privada en actividades de interés general, según el cual "Están igualmente exentos del Impuesto sobre Sociedades: ...c) Los Montepíos y Mutualidades de previsión social, siempre que la naturaleza y cuantía de sus prestaciones estén comprendidas dentro de los límites legalmente fijados"; exención que es ratificada y concretada en el artículo 30.1.c) del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, que dispone que "1. Están igualmente exentos del Impuesto sobre Sociedades, salvo lo dispuesto en el apartado siguiente: ... c) Los Montepíos y Mutualidades de previsión social, siempre que la naturaleza y cuantía de sus prestaciones estén comprendidas dentro de los límites legalmente fijados", añadiéndose, a continuación, que "se entenderán asimismo amparadas en esta exención las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo, inscritas en el registro de Entidades de Previsión Social".

Esta Sala, en Sentencias como las de la Sección Segunda de 16 de abril de 1998 y 15 de noviembre de 2000, ya se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de las Mutuas Patronales, declarando que: «Las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo, eran agrupaciones voluntarias de empresarios, con personalidad jurídica privada y base asociativa, constituidas para colaborar en la gestión de la Seguridad Social, mediante una descentralización funcional de ésta (así, la Resolución de la Dirección General de la Seguridad Social de 31 de agosto de 1972), que desde la entrada en vigor del Real Decreto 1509/1976, de 21 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General sobre colaboración de las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo en la gestión de la Seguridad Social (consecuencia del Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), se caracterizaban por tener, de una parte, un patrimonio cedido a las mismas perteneciente a la Seguridad Social, y de otro lado, su propio patrimonio privativo (patrimonio histórico). Además, los ingresos obtenidos como consecuencia de las primas de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales aportadas a las Mutuas por empresarios a ellas asociados, así como los bienes muebles e inmuebles en que puedan invertirse dichos ingresos, formaban parte del patrimonio de la Seguridad Social y estaban afectos al cumplimiento de los fines de ésta (así, el artículo 202.4 del Decreto 2065/1974, y el artículo 40 del Real Decreto 1509/1976, citados; y en la actualidad, el artículo 68.4 del Real Decreto- Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social). Por otra parte, formaban parte del patrimonio de las Mutuas, los bienes adquiridos con anterioridad al día 1 de enero de 1967, o bien los incorporados al mismo durante el periodo comprendido entre esta fecha y el día 31 de diciembre de 1975 que procedan del 20 por 100 del exceso de los excedentes o de recursos distintos de los que tengan su origen en las primas recaudadas por la Entidad (Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto 1509/1976, y artículo 68.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994). Posteriormente, el Real Decreto 255/1980, de 1 de febrero, que atribuye a la Tesorería General de la Seguridad Social la titularidad y administración del patrimonio único, insiste en su artículo 3s que los bienes muebles e inmuebles adscritos a las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo que conforme a lo establecido en el artículo 202.4 de la Ley General de la Seguridad Social forman parte del patrimonio único de la Seguridad Social, se titularían e inscribirían a nombre de la Tesorería General, sin perjuicio de las funciones de conservación, disfrute y mejoramiento que puedan realizar las Mutuas respecto de los mismos, y sin que dicha disposición afecte al patrimonio privativo de las citadas entidades (el adquirido antes del 1 de enero de 1967, o bien los incorporados al mismo durante el periodo comprendido entre esa fecha y el día 31 de diciembre de 1975 que procedan del 20 por 100 del exceso de los excedentes o de recursos distintos de los que tengan su origen en las primas recaudadas por la Entidad). Finalmente, la Orden de 2 de abril de 1984, sobre colaboración de las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo en la gestión de la Seguridad Social exige, además de la separación contable de los bienes que formen parte de ésta de aquellos otros que integren el patrimonio privativo de las Mutuas (artículo 1º), la obligación de comunicar a la Dirección General de Régimen Económico y Jurídico de la Seguridad Social los contratos de arrendamiento proforma, de tal manera, que en los alquileres de bienes inmuebles cuya titularidad patrimonial corresponda a la Mutua, deberá optarse por imputar el coste del alquiler o la tasa de amortización, entendiéndose computados dentro de esta última todos los gastos generales de conservación, y siendo de cuenta del arrendador todos los gastos de mantenimiento, en el primer supuesto". Partiendo de estas consideraciones, se declaraba: "En materia de su sometimiento a tributación, las Mutualidades han venido gozando de la exención en el Impuesto sobre Sociedades ya desde la Ley de Mutualidades y Montepíos de 6 de diciembre de 1941, la cual seria nuevamente incorporada por el Texto Refundido del impuesto General sobre la Renta de Sociedades y demás Entidades Jurídicas, aprobado por Decreto de 23 de diciembre de 1967, en cuyo artículo 10.1.c) se declaraba expresamente la exención para las Mutualidades Laborales (entre las cuales podían entenderse incluidas las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo), posteriormente ratificada por el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974, al declarar la exención tributaría absoluta -en su artículo 202.5- de las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo, en los mismos términos que para las Entidades Gestoras de la Seguridad Social, las cuales gozaban - según el artículo 38.2 del mismo texto normativo- de exención tributaria absoluta, en la misma medida que el Estado (exención tributaría recogida actualmente en el artículo 68.5 del Real Decreto-Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social).

Ahora bien, con la aprobación de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (con entrada en vigor el día 1 de enero de 1979), se derogaron todas las normas legales y reglamentarias reguladoras del Impuesto General sobre las Sociedades (Disposición Final Tercera), y, en su defecto, todos los beneficios fiscales que se venían disfrutando en el citado impuesto, aunque respetándose su disfrute durante un plazo de cinco años (salvo que tuviesen un plazo de caducidad que venciera durante dicho término, en cuyo caso se dejará de disfrutar en tal momento), contados a partir de la entrada en vigor de la Ley, por mandato expreso de la Disposición Transitoria Tercera. Y por su parte, el artículo 390.2 del Reglamento del Impuesto (Real Decreto 2361/1982, de 15 de octubre), excluye el régimen transitorio de los beneficios tributarios expresados en iguales condiciones o con modificaciones, en el articulado o en la disposición final tercera de la Ley del Impuesto. No obstante, la propia Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en su artículo 5.2.c) recogía la exención en el Impuesto para las Mutualidades y Montepíos (aclarando la letra c del artículo 30 del Reglamento que dicha exención también beneficiaba las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo), salvo para "los rendimientos que estas Entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotación económica, ni a los derivados de su patrimonio cuando se halle cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio", y sin que la exención alcanzase, en ningún caso, a 'los rendimientos sometidos a retención por este Impuesto". Es decir, que aun pareciendo en un principio más amplio el ámbito de la exención aplicable a las Mutuas, en virtud de lo dispuesto en las Leyes Generales de la Seguridad Social, debe prevalecer lo dispuesto en la normativa especial tributaria, cual es, la reguladora del Impuesto sobre Sociedades, que limita la exención de las mismas, excluyendo cuatro tipos de rendimientos:

1) Los derivados del ejercicio de actividades económicas.

2) Los derivados de la cesión a terceros de capitales propios.

3) Los incrementos de patrimonio.

4) Los rendimientos del capital mobiliario."

Debe añadirse que tras la nueva redacción dada al art. 5.2, de la Ley 61/1978, el apartado f), establece la "exención" del impuesto sobre Sociedades de "Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social que cumplan los requisitos establecidos por su normativa reguladora", añadiendo que: "La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotaciones económicas, ni a los derivados de su patrimonio, ni tampoco a los incrementos del patrimonio. No obstante, estarán exentos los incrementos patrimoniales derivados tanto de adquisiciones como de transmisiones a título lucrativo».

QUINTO.- Sobre la cuestión que ahora se plantea se había pronunciado la Sala en numerosas sentencias , entre otras en el recurso 992/2002, , sentencia de 17 de febrero de 2005, en donde nos expresábamos en los siguientes términos:

" En el presente supuesto, la cuestión se centra en el tratamiento tributario de los rendimientos obtenidos por la compra y venta de las Letras del Tesoro. La Administración incluye estos "rendimientos" del capital mobiliario en la excepción a la exención, cuando "su uso se halle cedido".

En principio, los rendimientos obtenidos por el Colegio de Procuradores recurrente con la venta de las Letras del Tesoro, son rendimientos del capital mobiliario, conforme al art. 1º, de la Ley 14/1985, de 29 de mayo, del Régimen Fiscal de determinados Activos Financieros, que dispone: "1. A los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades tendrán la consideración de rendimientos del capital mobiliario las contraprestaciones de todo tipo, dinerarias o en especie, satisfechas por la captación o utilización de capitales ajenos, incluidas las primas de emisión y de amortización y las contraprestaciones obtenidas por los partícipes no gestores en cuentas en participación, créditos participativos y operaciones análogas. 2. En particular, se entenderá incluida en el apartado anterior la diferencia entre el importe satisfecho en la emisión, primera colocación o endoso y el comprometido a reembolsar al vencimiento, en aquellas operaciones cuyo rendimiento se fije, total o parcialmente, de forma implícita a través de documentos tales como letras de cambio, pagarés, bonos, obligaciones, cédulas y cualquier otro título similar utilizado para la captación de recursos ajenos ... .".

Por lo tanto, estos rendimientos, en principio, están sujetos a imposición, y conforme al citado art. 1º.3, de la Ley 14/85, "las personas físicas o jurídicas que obtengan los rendimientos del capital mobiliario regulados en el apartado anterior los integrarán en su respectivas bases imponibles...", al tratarse de rendimientos de elementos patrimoniales propios, derivados del patrimonio de la entidad, destino de los elementos afectados al cumplimiento y desarrollo de las actividades y finalidad perseguida por la Entidad. Estando sujetos y no exentos del Impuesto sobre Sociedades, procedería la retención sobre dichos rendimientos, sin que, se pueda aplicar, a su vez, la exención de la retención, conforme a los establecido en el art. 11.2, del Real Decreto 505/1987, por el que se dispone la creación de un sistema de anotaciones en cuenta para la Deuda del Estado, (que declara la exención de retención sobre "los rendimientos de la Deuda emitidos por el Tesoro, representada en anotaciones en cuenta, con rendimiento exclusivamente implícito y que sea utilizada como instrumento regulador de intervención en los mercados monetarios, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8_.1.a), de la Ley 14/1985, de 29 de mayo"), al tratarse de rendimientos explícitos, es decir, "rendimientos que derivan directa o mediatamente de la financiación extraordinaria del gasto público o de las operaciones atinentes a la permanencia en España de capitales en divisas o procedentes del mercado Exterior", según la Exposición de Motivos de la Ley 14/1985.

Sin embargo, la Sala, en relación con la inclusión que efectúa la Administración de estos rendimientos (obtenidos por la venta de las Letras del Tesoro), en el supuesto de que procedan de elementos patrimoniales "cuando su uso se halle cedido", ha declarado que: "En relación, con la posibilidad de considerar incluidos los rendimientos de las Letras del Tesoro en la categoría de "los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido", manifiesta la actora que las Letras del Tesoro son un elemento patrimonial perteneciente al activo de la ..., plenamente individualizado y sobre el cual conservaba la ... la plena titularidad sin que hubiese efectuado en ningún momento la cesión de este elemento patrimonial a tercero, a cambio de una contraprestación por esta cesión, que es el supuesto que contemplaba la exclusión de la exención a que se refería el apartado 2 del artículo 5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en su redacción original. La ... pudo conservar estas Letras del Tesoro hasta su amortización, obteniendo el rendimiento constituido por la diferencia entre el precio de suscripción y el de amortización, o pudo enajenarlas antes de su amortización para anticipar el rendimiento, siendo indiferente, a estos efectos, que las Letras del Tesoro estuvieran representadas por títulos físicos o por anotaciones en cuenta.

(...). Para solución del litigio planteado hemos de partir de que a la Entidad inspeccionada, en cuanto tal Cámara Oficial, le resultaba aplicable la norma de exención contenida en los apartados 2 y 3 del artículo 5 de la Ley 61/1978. En efecto, como tal Corporación debía ser encuadrada dentro de la letra f) del párrafo primero del apartado 2 del citado precepto.

Por lo tanto, siendo indubitado -y fuera de discusión- el que los rendimientos obtenidos por la adquisición y posterior enajenación de Letras y Pagarés del Tesoro, en cuanto que dichos valores mobiliarios formaban parte de los rendimientos implícitos del capital mobiliario, no estaban sujetos a retención, en ningún caso resultará de aplicación el art. 5 apartado 3, quedando la cuestión, así, circunscrita a los supuestos a los que no alcanza la exención, esto es, los referidos en el párrafo segundo del apartado 2 desarrollado en el párrafo tercero del propio apartado 2.

Y así rezaba el citado párrafo segundo: "La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotaciones económicas, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio". Redacción ésta que se mantuvo, como luego se dirá, hasta la promulgación de la Ley 30/1994 de 24 de noviembre de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General.

(...). Primeramente ha de advertirse que no estamos ante rendimientos de explotaciones económicas ni, tampoco, se trata de incrementos de patrimonio.

En cuanto a los primeros respecta, el párrafo 3_ del apartado 2 del artículo 5 define los rendimientos de explotaciones económicas en los mismos términos que la Ley 44/1978 de 8 de septiembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -que regulaba los rendimientos de actividades empresariales en su artículo 18- siendo la nota definitoria esencial la organización empresarial y la participación en el mercado, de manera que una operación como la que ahora nos ocupa -compra y venta de Letras del Tesoro- no puede merecer tal consideración ya que no puede ser enmarcada dentro de organización empresarial alguna; o lo que es lo mismo, no existe una ordenación por cuenta propia de medios de producción ni de recursos humanos, ni concurre la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

Tampoco cabe hablar de incremento de patrimonio, ya que tal concepto resulta incompatible con el de los rendimientos de capital mobiliario en los que se incluyen los rendimientos de los activos financieros de que aquí se trata. En efecto, la citada Ley 44/1978 contraponía los rendimientos (artículos 14 y siguientes) con los incrementos de patrimonio (artículo 20) y, dentro de los primeros, se distinguía los rendimientos del trabajo, los del capital y los de actividades profesionales o empresariales. A su vez, dentro de dichos rendimientos del capital se distinguían -y se sigue distinguiendo- los rendimientos del capital inmobiliario y los del capital mobiliario. Las Letras del Tesoro en cuanto activos con rendimiento implícito tenían -y tienen- legalmente la consideración de rendimientos de capital mobiliario y, en cuanto tales, su conceptuación es incompatible con la calificación de tales rendimientos como incrementos de patrimonio.

Si se tiene en cuenta, finalmente, que el artículo 15 de la citada Ley 61/1978 regulaba los incrementos de patrimonio en los mismos términos que el artículo 20 de la Ley 44/1978, habremos de concluir que tampoco nos hallamos ante el supuesto de un incremento de patrimonio a que como operación exenta se refería el artículo 5.2 párrafo segundo, de la Ley 61/1978.

(...). Queda, por lo tanto, la cuestión centrada en si tales rendimientos pueden ser considerados "rendimientos derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido".

El concepto recogido como tercer supuesto de exclusión recogido también en la letra c) del artículo 349.3 del Reglamento es el de los "rendimientos derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido".

Este supuesto gira en torno a la idea de cesión del uso de un elemento patrimonial, lo que conlleva que el cedente, entrega sólo eso, el derecho a usarlo, y conserva la propiedad con la obligación del cesionario de devolvérselo en los términos pactados.

En el caso de la adquisición de Letras del Tesoro, el que las adquiere se convierte en titular de las mismas, con todos los derechos que se derivan del dominio pleno de una cosa. Como se reconoce en la resolución impugnada, "ambos activos tienen rendimiento implícito, es decir, se colocan a descuento, de tal manera que en el momento de su adquisición se abona la cantidad efectiva (nominal menos descuento) y al vencimiento del título se percibe el nominal del mismo".

En efecto, ese es el funcionamiento de las Letras del Tesoro cuando los suscriptores las adquieren y una vez que son propietarios de las mismas tienen sobre ellas todas las facultades que corresponden al propietario de un bien, puede transmitirlo, pignorarlo o amortizarlo a su vencimiento.

La cesión de uso del patrimonio, sea cual fuera la amplitud que a ello se le quiera dar, comporta, cuando menos, dos requisitos, uno primero, que se refiera a la totalidad o parte del patrimonio del sujeto pasivo, es decir, al conjunto de bienes patrimoniales, derechos y obligaciones de aquél (incluso la mera titularidad de participación en otras entidades, usualmente denominadas participaciones accionarias) y, en segundo término, que la cesión, fuera cual fuere el negocio jurídico utilizado, afecte propiamente al uso de dicho patrimonio, es decir, que cuando menos su titular retenga la nuda propiedad.

Y ninguno de ambos condicionantes, en definitiva, concurren en el supuesto debatido, ya que nos encontramos en realidad con dos operaciones de compraventa sucesivas y de sentido inverso; ambas en cuanto compraventas conllevan la transmisión del pleno dominio, lo que de por sí descarta la cesión de uso; falta, en definitiva y en cualquier caso, el segundo de aquellos requisitos. Además, en la adquisición de las letras del Tesoro lo que la actora transmite en realidad es dinero, bien fungible por excelencia, y que, salvo en la hipótesis extrema de que todo un patrimonio estuviera integrado por dinero metálico, deja fuera cualesquiera otros bienes y derechos pertenecientes también a su titular; por ello, no puede hablarse en este caso de transmisión de patrimonio.

Falta, por tanto, un requisito esencial, la "cesión de uso" , y esto es lo que impide subsumir, en definitiva, tales operaciones en la norma excluyente de la exención.

(...). La exigencia del requisito de la "cesión de uso" para someter a tributación los rendimientos de los activos financieros en cuestión y, en general, cualesquiera elementos integrantes del patrimonio de las Entidades parcialmente exentas del art. 5.2 de la Ley 61/1978, resultaba tan clara que la nueva redacción del art. 5 de la Ley 61/1978 por la Disposición Adicional Novena de la Ley 301994 de 24 de noviembre, manteniendo prácticamente idénticos los términos en que estaba redactado el párrafo segundo del apartado 2 de dicho artículo 5 suprime pura y simplemente el inciso "cuando su uso se halle cedido" inmediatamente subsiguiente a "ni a los derivados de su patrimonio", signo inequívoco de que desde la entrada en vigor de la Ley 30/1994 dejó de ser exigible el requisito de la "cesión de uso" -inexcusable hasta ese momento- para someter a tributación los rendimientos derivados del patrimonio de las entidades del art. 5.2 de la Ley 61/1978.

Es a partir de la nueva ley cuando los rendimientos que obtengan las entidades exentas como consecuencia de la venta o amortización de Letras del Tesoro y otros activos financieros similares sin retención no están exentos como lo estaban hasta entonces, otra interpretación del cambio legal -como la propugnada por el TEAC en su resolución- pugnaría con el art. 2.3 del Código Civil que impide el efecto retroactivo de la ley nueva cuando en ella no se haya dispuesto expresamente.

Consecuentemente, la operación de compra y ulterior venta por parte de la referida ... sí que, contrariamente a lo resuelto por la resolución impugnada, ha de venir amparada por la exención parcial del artículo 5.2 de la Ley 61/1978 y, por ello, no puede ser sometida a tributación." (Sentencia de fecha 17 de febrero de 2000; Rec. nº 514/96; entre otras muchas, que la recurrente cita).".

En virtud de este criterio, la Sala consideraba que resultaba procedente la estimación del recurso.

SEXTO.- No obstante, y conforme a la doctrina vertida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de febrero de 2004 (recurso 10734/1998), sentencia de 28 de mayo de 2004 (recurso 4935/1999) y sentencia de 20 de julio de 2004 (recurso 3884/1999), nos obliga a modificar el criterio sostenido en la sentencia mencionada. En las sentencias del Tribunal Supremo citadas, el Alto Tribunal considera que los rendimientos de las letras del Tesoro no forman parte de la actividad de la Fundación (en uno de los recursos citados se trataba de una Fundación) y por tanto no están exentos y han de integrar la base imponible sujeta a tributación.

Asi la sentencia de 20 de febrero de 2004, dictada en el recurso 10734/1998, el Alto Tribunal señalaba:

" TERCERO.- El único motivo casacional se formula, porque "la sentencia recurrida infringe el artº 5 de Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. Este motivo se invoca al amparo del párrafo 4º del artº 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso

Administrativa".

El Abogado del Estado argumenta lo que sigue:

""La cuestión debatida se centra única y exclusivamente en determinar si los rendimientos de letras del Tesoro, en los casos en que son percibidos por entidades enumeradas en el artículo 5.2 de la Ley 61/1978, están o no exentos de tributación por el Impuesto sobre Sociedades. Según el Tribunal Económico Administrativo Central no hay exención; en cambio, por el contrario, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional entiende que los rendimientos derivados de las letras del Tesoro están en estos casos exentos, puesto que la propiedad del dinero se transfiere de una persona a otra, de donde, a su juicio, no hay cesión de patrimonio. El artº 5 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en su redacción original, aplicable hasta 21 de noviembre de 1994, establecía en el párrafo segundo determinadas exenciones, respecto de las cuales se establecía también lo siguiente:

"La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotación económica, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se haya cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio (...)".

Se contemplan, así pues, diversas fuentes de renta no exentas: no únicamente los rendimientos derivados del patrimonio cedido, sino también los rendimientos por el ejercicio de explotaciones económicas y los incrementos de patrimonio. Y, en este sentido cabría decir, en primer término, que el rendimiento de las letras del tesoro supone realmente un incremento de patrimonio, dado el carácter y la naturaleza de estos activos financieros; de donde la sujeción se produciría claramente por la aplicación literal del mencionado artº 5 de la Ley 61/78.

Pero incluso acudiendo a los rendimientos del patrimonio, también existiría sujeción, a juicio de esta Abogacía del Estado recurrente. En efecto, aunque en la primitiva redacción del artº 5 se hacía referencia al uso "cedido", no hay que olvidar que según la Ley General Tributaria el hecho imponible es un supuesto de naturaleza no sólo jurídica, sino también económica (artº 25), y que el tributo "se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez" (artº 25). Cuando la Ley, en el artº 5, se refiere a cesión de patrimonio, alude también a los contratos de préstamo financiero, con rendimiento que supone un incremento patrimonial, y frente a ello no puede alegarse, como hace la Audiencia Nacional, que se trata en realidad de un contrato de mutuo o préstamo de consumo, en el que, a diferencia del comodato, la propiedad se transfiere junto con la cosa, en este caso el dinero. Esta es la consecuencia jurídica del préstamo, del que surge un derecho

de crédito. Pero es claro que en estas operaciones se cede el patrimonio económicamente hablando, y, por ello, se obtiene un rendimiento, puesto que el crédito que se genera no es únicamente el relativo a la devolución del capital prestado, sino también a los intereses que incrementan el patrimonio.

Por todo ello, se considera que el criterio formalista, dicho sea en estrictos términos de defensa y con todo respeto para la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sentado en la Sentencia recurrida, es contrario al Ordenamiento Jurídico"".

La Sala anticipa que acepta este único motivo casacional por las razones que a continuación aduce.

Primera.- Hay que reconocer que la redacción del artículo 5º, apartado 2, penúltimo párrafo, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades, no fue afortunada, por dos motivos, uno porque la definición objetiva del hecho imponible no tuvo presente, como explicaremos después, al hecho imponible propio de las entidades exentas, pero sujetas, que por definición debía estar comprendido en el hecho imponible general del Impuesto, según el artículo 3º, apartado 2, penúltimo párrafo, de dicha ley, y el otro fue la incorrecta mención que el artículo 5, apartado 2, hizo de los rendimientos derivados de elementos patrimoniales no afectos a las explotaciones económicas.

Respecto del primero motivo, es clara la definición del hecho imponible, y de sus componentes, que hizo el artículo 3º, apartado 2, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, pero lo cierto es que, sólo contempló la obtención de rentas por entidades con fin de lucro, que obtienen rendimientos derivados de las explotaciones económicas, y de "cualquier elemento patrimonial ajeno a explotaciones económicas o actividades profesionales o artísticas", además de los incrementos de patrimonio (ganancias de capital).

Es claro que la definición del hecho imponible como renta económica y la relación de sus componentes no comprendía alguno de los ingresos que pueden obtener las entidades sin fin de lucro, como son paradigmáticamente las cuotas de sus asociados o los obtenidos directamente de la realización de su fin asistencial, benefico, corporativo, etc.

Es una afirmación apodíctica que para declarar algo exento, es preciso en nuestro Derecho Tributario, que previamente este sujeto al Impuesto de que se trate.

En el caso del Impuesto sobre Sociedades y respecto de las entidades sin fin de lucro no se cumplía tal proposición apodíctica, y por ello el artículo 5º, "Concepto de renta", del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre, añadió en el apartado 2, letra a), un nuevo componente de la renta, "los (rendimientos) procedentes directa o indirectamente de las actividades que constituyan su objeto social o finalidad específica", precepto que tiene una gran relevancia dialéctica, porque es precisamente el que determina el alcance de la exención del artículo 5, apartado 2, de la Ley 61/1978, como luego razonamos.

La segunda imperfección se refiere a los límites o mejor exclusión de la exención de las entidades sin fin de lucro, a que se refiere el artículo 5, apartado 2, citado. En efecto, el precepto que nos interesa dice: "La exención a que refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas Entidades (sin fin de lucro) pudieran obtener por el ejercicio de explotación económica, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio".

El apartado 2, del artículo 5, define a continuación lo que se entiende como rendimientos de una explotación económica, y así dispone que serán "todos aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios", es decir en una economía de mercado.

Por el contrario, el apartado 2, del artículo 5, no definió, a los efectos de la exclusión de la exención, lo que eran rendimientos derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, cuyo texto es desafortunado por la utilización del vocablo uso, que jurídicamente tiene un significado concreto, que de seguirse limitaría el alcance de estos rendimientos, por ello el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades hizo dos cosas, la primera fue definir con carácter general, en su artículo 9º, el concepto de "Rendimientos de elementos patrimoniales", y así dispuso: "Se considerarán rendimientos la totalidad de las contraprestaciones, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, que provengan directa o indirectamente de elementos patrimoniales, bienes o derechos cuya titularidad corresponde al sujeto pasivo y que no se hallen afectos a una explotación económica realizada por el sujeto pasivo", y la segunda fue precisar el sentido de la expresión del texto legal "cuando su uso se halle cedido", y así al desarrollar en su artículo 30, las normas legales sobre las exenciones dispuso: "2. la exención no alcanzará a los rendimientos que éstas Entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotaciones económicas, las derivadas de su patrimonio cuando se halle cedido (...) suprimiendo el vocablo uso que no servía nada mas que para crear confusión.

La idea clave que subyace en estos preceptos es que la exención de las entidades sin fin de lucro no alcanza a los rendimientos que estas puedan obtener en el mercado, bien mediante una explotación económica, bien mediante la cesión a otras empresas de elementos patrimoniales, sean inmuebles, muebles, derechos, dinero (prestamos, créditos), propiedad intelectual, industrial, etc, eximiendo por el contrario los ingresos derivados de su actividad corporativa, fundacional, asistencial, política, sindical, etc, y, en consecuencia el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, completó este planteamiento mediante el artículo 349, en relación con el artículo 5º, apartado 2, letra c) que reguló el alcance de la exención de estas entidades sin fin de lucro, al disponer:

"Art. 349. "Ambito de la exención".

1. La exención de las Entidades a que se refiere el artículo 30 de este Reglamento abarcará a los rendimientos obtenidos, directa o indirectamente, por el ejercicio de las actividades que constituyen el objeto social o su finalidad específica (...), aunque volvió a cometer el error de repetir el texto legal al regular los rendimientos a que no alcanzaba la exención, "los derivados de elementos patrimoniales cuando su uso se halle cedido".

No obstante lo anterior, el precepto ha de interpretarse en el sentido de que la exención no alcanza a los rendimientos derivados de la cesión en general de elementos patrimoniales, cuando estas entidades los ceden dentro de una economía de mercado.

Segunda.- Es menester invocar el artículo 25, apartado 2, de la Ley General Tributaria que dispone que: "cuando el hecho imponible se delimite atendiendo a conceptos económicos, el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones y relaciones económicas que, efectivamente, existan o se establezcan por los interesados, con independencia de la forma jurídica que se utilice", de manera que el concepto de rendimientos patrimoniales, no derivados de explotaciones económicas, ha de interpretarse económicamente, como la Sala ha hecho, sin depender su sentido de la distinción jurídico-civilista, entre "el mutuo" y el "comodato", única forma de superar la deficiente redacción del artículo 5º, apartado 2, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades

Tercera.- Las diferencias entre el coste de adquisición de los títulos valores al descuento o "tirón" y el importe obtenido por su posterior transmisión o reembolso al vencimiento, fueron calificadas inicialmente por la Ley 44/1978, de 8 de Septiembre, del I.R.P.F. y por la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, como "incrementos de patrimonio" sujetos al Impuesto sobre Sociedades, toda vez que se producían por "alteración patrimonial" a través de la adquisición del título a precio inferior a su nominal como consecuencia del descuento inicial del interés, y se realizaban por su venta o por el cumplimiento de la obligación de reembolso por cuantía superior o por su nominal, respectivamente.

Lo cierto es que tales incrementos de patrimonio estuvieron sujetos a los dos Impuesto sobre la Renta, si bien no existía ni obligación de retener, ni de informar a la Hacienda Pública, lo que produjo su opacidad o mejor ocultación en ambos Impuestos.

Ahora bien, es claro e indiscutible que la exención del artículo 5º, apartado 2, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, no alcanzaba por la expresa y tajante dicción del penúltimo párrafo de dicho artículo y apartado a los incrementos de patrimonio, y, por tanto, en el caso concreto de autos a las Letras del Tesoro, que son títulos que se adquieren al descuento y que, sin duda alguna, generaban a su vencimiento el correspondiente "incremento de patrimonio", de modo que el COLEGIO DE ARQUITECTOS no pretendió mientras estuvo vigente la Ley 61/1978, en su redacción original, la exención de los incrementos de patrimonio derivados de las Letras del Tesoro.

La Ley 14/1985, de 29 de Mayo, de Régimen Fiscal de Determinados Activos Financieros, explicó en su Exposición de Motivos las razones de su promulgación:

""La ausencia de retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades, y la falta de comunicación de datos con trascendencia tributaria a la Hacienda, han contribuido a asentar la opacidad de esos mercados.

La posibilidad de ocultación de rentas y patrimonios y, en su caso, el tratamiento favorable fiscalmente de estas rentas cuando eran declaradas, por indiciación de los valores de adquisición, han sido factores impulsores de estos mercados, que se veían estimulados no sólo por su mera rentabilidad en términos financieros, sino también por la capitalización de las ventajas fiscales que reportaban.

La ausencia de control aseguraba una maximización del beneficio fiscal, de forma que se declaraba en casos de minusvalías y pérdidas, y podía dejarse de hacerlo en caso de plusvalías o incrementos de patrimonio. La discriminación respecto a otros tipos de rentas controladas fiscalmente era evidente"".

La Ley reaccionó, quizás de forma desmesurada, porque bastaba con haber establecido obligaciones de información a favor de la Administración Tributaria, pero lo cierto es que utilizó el mecanismo jurídico mas eficaz y las diferencias entre la adquisición de los activos financieros al descuento y el importe de su transmisión o reembolso, que hemos referido, y que de acuerdo con los principios e ideas fundacionales de las Leyes 44/1978 y 61/1978, eran incrementos de patrimonio, los conceptuó "ex lege" como rendimientos del capital mobiliario, sujetos, por tanto, a retención y a obligaciones de información muy severas.

Nadie, en su sano juicio, puede mantener, antes al contrario, que la Ley 14/1985, de 29 de Mayo, referida, tuviera el propósito de modificar el régimen de las entidades exentas y mas concretamente el alcance de la exención regulada en el artículo 5.2 de la Ley 61/1970.

Pues bien, la interpretación puramente literalista del artículo 5º, apartado 2, de la Ley 61/1978, que hace la sentencia cuya casación se pretende, lleva a la conclusión contraria, al sostener que en las Letras del tesoro no se cede el uso del dinero prestado, de modo que según esta interpretación a partir de la vigencia de la Ley 14/1985, de 29 de Mayo de Régimen Fiscal de Determinados Activos Financieros, el alcance objetivo de la exención se amplió y comprendió a los rendimientos del capital mobiliario derivados de las Letras del Tesoro, como un efecto colateral, de la reforma introducida por dicha Ley. La conclusión lógica y razonable es otra, la Ley 14/1985, no hizo salvedad alguna en relación al artículo 5, apartado 2, de la Ley 61/1978, porque partió tácita e implícitamente de la idea de que los nuevos "rendimientos implícitos" sustitutorios de los mencionados incrementos de patrimonio no estaban incluidos en la exención, pese a la deficiente redacción del texto legal.

Cuarta.- La representación procesal del COLEGIO DE ARQUITECTOS, parte recurrida trae a colación, inteligentemente, la Ley 30/1994, de 24 de Noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General (en lo sucesivo Ley de Fundaciones y Mecenazgo), en especial su Disposición Adicional Novena, que analizaremos en seguida.

Esta Ley respondió en primer lugar (Título I) a la necesidad ineludible de actualizar la legislación sobre fundaciones, cuya normativa estaba anclada en la Ley de 20 de Junio de 1849 y en el Decreto e Instrucción de 14 de Marzo de 1899. Este Título I carece de interés para las Corporaciones Públicas de base privada, como es la recurrente.

En segundo lugar, la Ley 30/1994 pretendió estimular la participación de la iniciativa privada en la realización de actividades de interés general, mediante su canalización a través de diversas vías, entre las que nos interesa la de constituir entidades que persigan fines de asistencia social, cívicos, educativos, culturales, científicos, etc, que, en razón de su forma de personificación, tengan esta finalidad como exclusiva, caso de las fundaciones y asociaciones declaradas de utilidad pública. Este propósito sí interesa al caso de autos, porque esta fundaciones y asociaciones eran las incluidas en la letra e), del apartado 2, del artículo 5, de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades, como entidades exentas.

La Ley 30/1994, de 24 de Noviembre, de Fundaciones y Mecenazgo estableció un régimen de exención mas amplio que el de la Ley 61/1978, para las Fundaciones y Asociaciones de Utilidad Pública que cumplieran determinados requisitos, manteniendo sin embargo el régimen de la Ley 61/1978, para las que no lo cumplieran, esta es la razón que obligó a dar nueva redacción a todo el artículo 5 de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, en especial y en lo que nos interesa a la letra a) (antes letra e) del apartado 2, que se recondujo a los "establecimientos, instituciones, fundaciones (...) que hayan sido calificados o declarados beneficios o de utilidad pública, (...) así como las asociaciones sin ánimo de lucro, inscritas en el Registro público correspondiente que no reúnan los requisitos para disfrutar del régimen fiscal establecido en la Ley de Fundaciones y de Incentivos a la participación privada en actividades de interés general".

Se aprecia claramente la existencia de dos regímenes de exención tributaria, el pleno, o sea el nuevo para las Fundaciones y Asociaciones comprendidas en el Título II de la Ley 30/1994, y el menos pleno o anterior para las restantes que continuaron rigiéndose por el artículo 5º.2 de la Ley 61/1978. Pues bien, el régimen de exención plena no comprendía en principio los intereses explícitos o implícitos, derivados de la cesión a terceros de capitales propios de la entidad o de los rendimientos derivados de arrendamiento de los bienes inmuebles que constituían el patrimonio fundacional, no obstante lo anterior les concedía una especie de "reducción" consistente en restar para hallar la base imponible el 30 por 100 de dichos intereses y rentas inmobiliarias.

El régimen de exención menos plena, continuó siendo el del artículo 5, apartado 2, de la Ley 61/1978, si bien se perfeccionó su redacción, que en lo que nos interesa quedó como sigue: "La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotaciones económicas, ni a los derivados de su patrimonio, ni tampoco a los incrementos del patrimonio(...)".

Esta precisión normativa no significa en absoluto que se reformara el precepto para reducir frente al régimen inicial de la Ley el alcance de la exención, sino simplemente ratificar que los rendimientos derivados del capital mobiliario e inmobiliario, no afecto a explotaciones económicas, siempre estuvieron fuera de la exención, como demuestra el hecho indiscutible de que salvo la reducción del 30 por 100, continuaron fuera de la exención, incluso en las entidades de exención plena.

Quinta.- Sentado lo anterior, hora es de que la Sala analice el significado y alcance del apartado 3, del artículo 5º de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, que dispone: "3. Las exenciones a que se refieren los dos números anteriores no alcanzarán en ningún caso a los rendimientos sometidos a retención por este Impuesto ", reproducido en los mismos términos en la Disposición Adicional Novena de la Ley 30/1994, de 30 de Noviembre.

""El artículo 5, en su apartado 3, recalcó que las exenciones a que se refieren los dos números anteriores no alcanzarán en ningún caso a los rendimientos sometidos a retención por este Impuesto.

Esta puntualización respecto de las entidades sin fin de lucro (las del apartado 2, del artículo 5, de la Ley 61/1978) era redundante, porque los rendimientos sometidos a retención son una modalidad de los rendimientos derivados de los elementos patrimoniales, no afectos a las explotaciones económicas.

La única peculiaridad de los rendimientos sometidos a retención es que por ser pagos en dinero hechos por terceros, de rendimientos netos o cuasi netos, son por ello susceptibles del gravamen anticipado del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades. No tienen, pues, sustantividad propia, y el hecho de que se anticipe, como dicen los hacendistas anglosajones, "pay as you earn", agota su efecto en la propia anticipación como ingresos a cuenta que deben devolverse cuando al final del ejercicio se aprecia que exceden de la cuota líquida del Impuesto. El elevar los rendimientos sometidos a retención a una categoría especial no susceptible, en ningún caso, de devolución, carece de todo fundamento racional.

El párrafo que recalca que las exenciones referidas no alcanzarán en ningún caso a los rendimientos sometidos a retención por Impuesto sobre Sociedades, que como ya hemos dicho eran en aquél entonces sólo los rendimientos de capital mobiliario, es un precepto que existía en el antiguo Impuesto sobre las Rentas del Capital, que tuvo presente la circunstancia muy importante de que gran parte de los intereses y de los dividendos procedían de títulos al portador, de modo que se ignoraba quien era el titular, y como era posible que se tratase de una entidad no sujeta o exenta del Impuesto General sobre la Renta de las Sociedades y demás Entidades jurídicas, para no entorpecer el sistema de retenciones propio del antiguo Impuesto sobre las Rentas del Capital, se exigían en todo caso las retenciones, propias de este Impuesto a cuenta, aunque la entidad estuviera exenta del Impuesto sobre Sociedades.

Pues bien, el párrafo que comentamos, al suprimirse el Impuesto sobre las Rentas del Capital, fue traspuesto al artículo 5 de la Ley 61/1971, con poca fortuna, porque aunque lo que se pretendía era que las retenciones serían exigibles en todo caso a las entidades exentas, como a las no exentas, lo cierto es que su pésima redacción da entender que excluyó dichos rendimientos del alcance y contenido de la exenciones reguladas en los apartados 1 y 2 del artículo 5º, que es cosa distinta.

No ha habido, pues, redundancia, porque, insistimos que el propósito de dicho párrafo era mucho mas limitado y lógico, concretamente defender el sistema de retenciones, y nada mas.

La Sala acepta el único motivo casacional y por tanto estima el recurso de casación, y casa y anula la sentencia recurrida.

Criterio que ha sido igualmente mantenido por sentencia posterior de la misma Sala Tercera, sentencia dictada el 20 de julio de 2004 en el recurso 3884/1999 en donde se declaraba:

" La Sala de instancia razona en su cuarto fundamento jurídico: "(Los rendimientos de las letras del tesoro como rendimientos de capital mobiliario). Una primera aproximación al tema nos la da la actual regulación del mercado de valores. Efectivamente, conforme a la Ley 14/1985 de 29 de Mayo de Régimen Fiscal de determinados Activos Financieros, es claro que los rendimientos que aquí se consideran tienen el carácter de Rendimientos de Capital Mobiliario, conforme dispone su Artículo 1º a cuyo tenor: "A los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades tendrán la consideración de rendimientos del capital mobiliario las contraprestaciones de todo tipo, dinerarias o en especie, satisfechas por la captación o utilización de capitales ajenos, incluidas las primas de emisión y de amortización y las contraprestaciones obtenidas por los partícipes no gestores en las cuentas en participación, créditos participativos y operaciones análogas.".

Por tanto, los rendimientos que constituyen la Base Imponible de las liquidaciones impugnadas, no tienen la consideración de rendimientos del ejercicio de explotaciones económicas, ni incrementos de patrimonio, pues aunque puedan comportar un incremento subjetivo de las titularidades de la actora, a efectos fiscales, deben considerarse como rendimientos de capital mobiliario, y en consecuencia sin vinculación alguna con la figura de incremento patrimonial. De esta forma, si fiscalmente no tienen la consideración de patrimonio, tampoco puede afirmarse, desde esta perspectiva fiscal, que nos encontremos ante supuestos de cesión patrimonial.".

Esta forma de razonar no se puede aceptar. El hecho de que los rendimientos cuestionados no se consideren "incrementos patrimoniales" no se puede equiparar, que es lo que la sentencia impugnada hace, a que los bienes que generan esos rendimientos no tengan la consideración de patrimonio (una cosa es la calificación fiscal -incremento de patrimonio- y otra el concepto de patrimonio. No puede sostenerse que un bien cuya adquisición y venta no genera "incrementos de patrimonio" no sea "patrimonio"). Contrariamente, cualquier concepción que se sostenga sobre el concepto de "patrimonio" lleva inexorablemente a la conclusión de que las "Letras del Tesoro" constituyen bienes que se integran en el "patrimonio" de un titular.

Ello comporta que los rendimientos que de dichos bienes patrimoniales obtengan las entidades del tipo de la recurrente caigan bajo la órbita de la limitación de la exención recogida en el artículo 5.2 de la Ley 61/1978 de 27 de Diciembre, cuando afirma: "La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotación económica, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio.". Es evidente que los rendimientos cuestionados son "derivados de su patrimonio".

Tesis, por otra parte, que ya había sido reiteradamente sostenida por esta Sala en sus sentencias de 8 de Abril de 2003, 10 de Febrero de 2004 y 18 de Mayo de 2004 entre otras.

La claridad de la doctrina expresada, obliga a la Sala a cambiar el criterio que venia manteniendo y en consecuencia a desestimar el presente recurso.

SEPTIMO.- Por aplicación de lo establecido en el art. 139.1, de la Ley de la Jurisdicción, no se hace mención especial en cuanto a las costas.

Fallo

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación de IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la resolución de fecha 27 de septiembre de 2002, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central, y DECLARAR que dicha resolución es conforme a Derecho.

Sin hacer mención especial en cuanto a las costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el articulo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; certifico.