Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 827/2003 de 10 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a diez de noviembre de dos mil cinco.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 827/2003, se tramita a

instancia de INSTITUTO ARAGONÉS DE FOMENTO, representado por la Procuradora Dª. Carmen

Palomares Quesada, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 20-

6-2003, sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES, ejercicio 1993, en el que la Administración

demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía

del mismo 226. 296,79 euros.

Antecedentes

PRIMERO. La parte indicada interpuso en fecha 31-7-2003 este recurso respecto de los actos antes aludidos. Admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo:

«Que tenga por formalizada demanda contra Resolución del TEAC de 20 de junio de 2003, y por devuelto el expediente administrativo y, admitiéndola, previos los trámites legales oportunos, dicte en su día Sentencia en la que acuerde la nulidad de la Resolución impugnada y, en consecuencia, de la liquidación de la cual la misma trae causa».

SEGUNDO. De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó:

«Que tenga por contestada la demanda deducida en este litigio, dictando, previos los trámites legales, sentencia por la que se desestime el presente recurso, y confirmando la Resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente».

TERCERO. No fue solicitado el recibimiento a prueba del recurso. Siendo el siguiente tramite el de conclusiones, a través del cual, las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones. Por providencia de fecha 26-10-2005 se hizo señalamiento para votación y fallo el día 3-11-2005, en que efectivamente se deliberó y votó.

CUARTO. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que Regula la Jurisdicción. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ESPERANZA CÓRDOBA CASTROVERDE, Magistrada de esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO. En el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO ARAGONÉS DE FOMENTO se impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC), de fecha 20 de junio de 2.003, por la que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Aragón de 19 de julio de 2.000, recaída en el expediente número 50/3670/97, correspondiente al Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1993, por importe de 226.296,8 euros (37.652.619 ptas).

SEGUNDO. La adecuada resolución del recurso exige partir de los datos que, a renglón seguido, se relacionan y que resultan del expediente remitido a la Sala.

En fecha 8 de mayo de 1997 la Inspección de Tributos incoó al Instituto recurrente Acta de Disconformidad, modelo A02, núm. 61390123, por el concepto y ejercicio referidos, en la que, básicamente, se hacía constar que: 1. Por tratarse de una comprobación parcial no se han examinado en su totalidad ni la contabilidad ni los registros obligatorios a efectos fiscales. 2º. De las actuaciones practicadas resulta que: a) Es de aplicación a la Entidad lo dispuesto en el número 2 del art. 5 de la Ley 61/1978 del Impuesto sobre Sociedades. b) La base imponible investigada asciende a 114.436.120 ptas (687.774,93 euros), excluidos los rendimientos sometidos a retención y está integrada exclusivamente por rendimientos derivados de inversiones en valores públicos. c) Procede practicar la liquidación al tipo del 25% de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23 de la Ley 61/1978. d) El acta es previa. El hecho imponible ha sido desagregado y la Inspección se ha limitado a la comprobación de las rentas obtenidas por la Entidad en el período de referencia por inversiones en activos financieros.

Los hechos consignados, a juicio de la Inspección, no constituían infracción tributaria.

La liquidación propuesta ascendía a 37.652.619 ptas (226.296,8 euros) de deuda tributaria, integrada por una cuota de 28.609.030 ptas (171.943,73 euros) y unos intereses de demora por importe de 9.043.589 ptas (54.353,06 euros).

Previa emisión por el actuario del preceptivo informe ampliatorio, en fecha 8 de mayo de 1997, y presentación por el interesado de su escrito de alegaciones en fecha 2 de junio, la Oficina Técnica dicto acuerdo de liquidación tributaria, en fecha 7 de julio de 1997, confirmando íntegramente la propuesta inspectora.

Contra el acuerdo de liquidación, el interesado interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Regional de Aragón, registrada con el núm. 50/3670/97, que fue desestimada por el Tribunal en reunión de fecha 19 de julio de 2.000.

Interpuesto recurso de alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central dicta, en fecha 20 de junio de 2.003, la resolución, ahora combatida, por la que acuerda: "1º. Desestimar el recurso planteado por la recurrente. 2º. Confirmar la resolución recurrida y la liquidación impugnada".

TERCERO. Aduce la recurrente los siguientes motivos de impugnación.

En primer término, la procedencia de aplicar al Instituto Aragonés de Fomento (IAF) el régimen de exención regulado en el apartado 1 del artículo 5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades 61/1978, al poder ser considerado como una prolongación de la Administración Pública y sin que le resulte de aplicación el régimen de "exención parcial" previsto en el apartado 2 del artículo 5 de la Ley al no estar incluido entre los entes enumerados en las letras e) y f) del precepto.

En segundo término y de forma subsidiaria, invoca la doctrina de esta Sala -STS AN de 24 de septiembre de 1998, 18 de enero de 2.001 y 11 de abril de 2002, entre otras- relativa a que los rendimientos implícitos provenientes de activos, del mismo carácter que los percibidos por la recurrente en el ejercicio 1993, cuando son percibidos por las Entidades enumeradas en el art. 5.2 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, gozan de exención en el Impuesto sobre Sociedades, de acuerdo con el referido art. 5.2º.

En último término, aduce la nulidad de las liquidaciones practicadas por la improcedencia del carácter previo del acta.

CUARTO. Un orden lógico en el examen de los motivos de impugnación esgrimidos exige iniciar su estudio por el carácter previo del acta.

En relación con la condición de previa asignada por la Inspección de los Tributos al acta de disconformidad levantada, debe partirse de que el artículo 144 de la Ley General Tributaria dispone que "las actuaciones de la Inspección de los Tributos, en cuanto hayan de tener alguna trascendencia económica para los sujetos pasivos, se documentarán en diligencias, comunicaciones y actas previas o definitivas". En este precepto no se establece un criterio diferenciador entre ambas actas.

La Orden Ministerial de 10 de abril de 1975, que desarrolla el Decreto 2062/1974, sobre funcionamiento y competencia de la Inspección de Aduanas, en el número 4 establecía lo siguiente: "las actas previas se utilizarán para documentar las actuaciones de coordinación territorial o funcional y, en general, para las actuaciones que tengan por finalidad la toma o comprobación de datos para la emisión de informes o para facilitar posteriores actuaciones da las que pueda deducirse alguna repercusión económica para los interesados", frente a las definitivas que, "son las que contienen la totalidad de los requisitos enumerados en el artículo 145 de la Ley General Tributaria". Con el Real Decreto 2077/1984, de 31 de octubre, sobre régimen de determinadas actuaciones de la Inspección de los Tributos y de las liquidaciones tributarias derivadas de las mismas, (que sustituyó al Real Decreto 412/1982, de 12 de febrero, sobre régimen de las liquidaciones tributarias, que fue declarado nulo por sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1984), se introdujo un criterio diferenciador residual, al suprimir uno de los supuestos contemplados con anterioridad, el referente al acta previa sin liquidación incorporada, (denominada "acta de simple constancia de hecho"), a la que se le daba un carácter excepcional.

Es el Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, por el que se aprueba el Reglamento General de la Inspección de los Tributos, la norma que, por primera vez, define el "acta previa". En su artículo 50.1 dispone que "son actas previas las que dan lugar a liquidaciones de carácter provisional, a cuenta de las definitivas que posteriormente se puedan practicar". Del texto de este precepto, se desprende que el carácter de una u otra acta se hace depender del carácter de la "liquidación" practicada, bien definitiva, bien provisional. En este sentido, el mismo artículo, apartado 2.a), segundo párrafo, establece que "la liquidación derivada del acta previa tendrá el carácter de a cuenta de la que como complementaria o definitiva se derive del acta de disconformidad que simultáneamente se incoe".

Otra de las notas características de las actas previas es la de la posibilidad de dejar parte de los hechos imponibles inspeccionados, pero no comprobados o sin investigar, permitiéndose su posterior estudio, ya que se establece que "cuando la Inspección no haya podido ultimar la comprobación o investigación de los hechos o bases imponibles y sea necesario suspender las actuaciones, siendo posible la liquidación provisional".

Dada la naturaleza de estas actas y sus efectos, el artículo 50.4 del Reglamento General de la Inspección, exige que "cuando la Inspección extienda un acta con el carácter de previa deberá hacerlo constar expresamente, señalando las circunstancias determinantes de su incoación con tal carácter y los elementos del hecho imponible o de su valoración a que se haya extendido ya la comprobación inspectora".

Pues bien, en el presente caso, la Inspección atribuyó el carácter de previa al acta de disconformidad levantada, toda vez que en ella se limitaban las actuaciones inspectoras, por desagregación del hecho imponible, a la comprobación de las rentas obtenidas en los ejercicios 1992 a 1995 derivadas de inversiones en activos financieros, al considerar la Inspección que el Instituto Aragonés de Fomento era una entidad con exención parcial regulada en el art. 5.2 de la Ley 61/1978, del Impuesto, habiéndose tratado de una comprobación parcial en la que no se habían examinado en su totalidad ni la contabilidad ni los registros obligatorios a efectos fiscales.

En este sentido, es conforme con las mencionadas normas legales y reglamentarias que se haya dado carácter de previa al acta incoada, como hizo constar el Inspector actuante tanto en el acta, con cita del artículo 50.2.b) del Real Decreto 939/1986, como en el informe ampliatorio emitido, ya que se había limitado la comprobación "a las rentas obtenidas por la Entidad en el periodo de referencia por inversiones en activos financieros", con exclusión, por tanto, de los demás elementos integradores de la deuda tributaria de dicho Impuesto y ejercicio.

QUINTO. La cuestión nodular a que se contrae el presente recurso se centra en determinar si la actora, tal y como pretende, tiene derecho a la exención plena regulada en el artículo 5.1 de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades, reconociendo y manifestando por su parte la improcedencia de la aplicabilidad, en su caso, de la exención parcial recogida en el art. 5.2 referido.

El artículo 5.1 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, vigente al caso que nos ocupa, dispone que:

"Están exentos del Impuesto de Sociedades:

a) El Estado y las Comunidades Autónomas.

b) Los Organismos autónomos de carácter administrativo.

c) Los Organismos autónomos de carácter comercial, industrial, financiero o análogos.

d) El Banco de España.

e) Las entidades públicas encargadas de la gestión de la Seguridad Social.

Esta exención no alcanzará a los rendimientos derivados de los seguros privados realizados por aquellas".

En los mismos términos se pronuncia el art. 29 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades.

Por su parte, el artículo 6 del Real Decreto Legislativo 1.091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria dispone que:

"1. Son Sociedades estatales a efectos de esta Ley:

a) Las Sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación, directa o indirecta, de la Administración del Estado o de sus Organismos autónomos y demás Entidades estatales de derecho público.

b) Las Entidades de derecho público, con personalidad jurídica, que por Ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado.

2. Las Sociedades estatales se regirán por las normas de Derecho Mercantil, Civil o Laboral, salvo en las materias en que les sea de aplicación la presente Ley.

3. La creación de las Sociedades a que se refiere la letra a) del número uno anterior y los actos de adquisición y pérdida de la posición mayoritaria del Estado o de sus Organismos autónomos y cantidades de derecho público en las mismas, se acordarán por el Consejo de Ministros.

4. La gestión de las Sociedades estatales se coordinará con la Administración de la Hacienda Pública en los términos previstos por esta Ley.

5. El resto de Entes del sector público estatal no incluidos en este artículo ni en los anteriores, se regirá por su normativa específica.

En todo caso se aplicarán a los citados Entes las disposiciones de la presente Ley que expresamente se refieran a los mismos y, con carácter supletorio, las relativas a materias no reguladas en sus normas específicas".

El Instituto Aragonés de Fomento, IAF, se creó mediante Ley 7/1990, de 20 de junio, de la Comunidad Autónoma de Aragón, cuyo artículo 2º lo define como entidad de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio y plena capacidad jurídica de obrar para el cumplimiento de sus fines. A su vez, en el punto segundo del referido artículo 2, se establece que como entidad de derecho público de las reguladas en el art. 7.1.b) de la Ley de Hacienda de la Comunidad Autónoma de Aragón, se regirá por lo previsto en esta Ley, aunque sometida al ordenamiento jurídico privado en lo relativo al régimen de contratación, tráfico patrimonial y mercantil y actividades externas.

De otro lado, el artículo 7.1.b) de la Ley 4/1986 de Hacienda de la Comunidad Autónoma de Aragón, clasifica como empresas de la Comunidad Autónoma las entidades de derecho público, con personalidad jurídica, que por su ley de creación hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado, contraponiéndolos a los Organismos Autónomos regulados en el artículo 6.

Hay que partir de que el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la exención o a la bonificación tributarias, que tiene su causa en normas con rango de Ley, es un elemento de la relación jurídica obligacional que liga a la Administración y al contribuyente, doctrina que, de manera reiterada, se viene manteniendo también por el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias (por todas, la de 25 de abril de 1995) al decir que "el disfrute de un beneficio fiscal tiene carácter debilitado y subordinado al interés general por cuanto quiebra el equilibrio de la justicia distributiva inherente al reparto de la carga tributaria", lo cual constituye "una situación privilegiada" (STS de 23 de enero de 1995), de manera que, conforme a tal doctrina, todas las normas reguladoras de exenciones y, en general, de beneficios tributarios han de ser objeto de una interpretación restrictiva, como, por lo demás, exigido venía por el art. 24.1 y por el art. 23.3, tras la reforma por Ley 25/1995, de 20 de julio, de la Ley General Tributaria. Siguiendo la doctrina expuesta es de destacar que el legislador no incluyó las sociedades estatales dentro del cuadro de entidades exentas -exención subjetiva- en el art. 5 de la Ley 61/1978, ni tampoco lo ha hecho en el art. 9 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades - Exenciones - que dispone:

"Estarán exentos del Impuesto:

a) El Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales.

b) Los organismos autónomos del Estado de carácter administrativo y los organismos autónomos y entidades autónomas de análogo carácter de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales.

c) Los organismos autónomos del Estado de carácter comercial, industrial, financiero o análogo y los organismos autónomos y entidades autónomas de análogo carácter de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales.

d) El Banco de España y los Fondos de Garantía de Depósitos.

e) Las entidades públicas encargadas de la gestión de la Seguridad Social.

f) Los entes públicos del art. 6.5 del texto refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, así como los entes públicos de análogo carácter de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales.

g) El Instituto de España y las Reales Academias Oficiales integradas en el mismo y las instituciones de las Comunidades Autónomas con lengua oficial propia que tengan fines análogos a los de la Real Academia Española"

En conclusión los entes públicos de las comunidades autónomas que por ley hayan de ajustar sus actividades al ordenamiento jurídico privado, ni estaban ni están exentas del IS. Es de señalar, igualmente, que por lo que se refiere a los organismos autónomos que se incluyen en la denominada "Administración Institucional", prevista en la actualidad en el art. 2.2 de la Ley 30/1992 y, por lo que a la Administración del Estado se refiere en el art. 1.2 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, que define los Organismos Públicos como "las Entidades de Derecho Público que desarrollan actividades derivadas de la propia Administración General del Estado, en calidad de organizaciones instrumentales diferenciadas y dependientes de ésta", y según lo dispuesto en el Título III de la Ley 6/1997, estos Organismos públicos pueden responder a dos formas: Distinguiéndose con claridad entre Organismos autónomos, en sentido estricto, sujetos al derecho administrativo y bajo la tutela instrumental de un Ministerio, y las Entidades públicas empresariales que, como determina el art. 53.2 de la citada Ley, actuarán en régimen de derecho privado, salvo cuando ejerzan potestades administrativas. El citado art. 53 establece que:

"1. Las entidades públicas empresariales son Organismos públicos a los que se encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación.

2. Las entidades públicas empresariales se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos específicamente regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria".

Conforme a lo expuesto y, al ser cerrada y taxativa la lista de sujetos pasivos que gozan de la exención plena regulada en el artículo 5.1 de la Ley del Impuesto, y no encontrarse entre las mismas las Empresas de las Comunidades Autónomas, como es la hoy recurrente, la consecuencia que se extrae no puede ser otra que la de que el Instituto Aragonés de Fomento no goza de la exención subjetiva plena recogida en el art. 5.1 de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades, tal y como recoge la resolución combatida, y ello sin perjuicio de que, tal y como afirma reiteradamente la recurrente, no le sea de aplicación la exención parcial subjetiva prevista en el artículo 5.2 de la re ferida Ley, al no tener cabida entre las entidades recogidas en las letras e) y f) del precepto.

En último término, no cabe invocar la vulneración del principio de igualdad previsto en el artículo 14 de la CE por la actuación de la Administración respecto de Institutos análogos al hoy recurrente, toda vez que, de un lado, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional, no cabe la invocación del principio de igualdad en la ilegalidad, y de otro, porque en similares términos a los de esta resolución se ha pronunciado esta Sala en Sentencias de fecha 1 de marzo de 2.001 -rec. núm. 130/1998- respecto del Instituto de Fomento de la Región de Murcia y 25 de marzo de 2.004 -rec. núm. 661/2002-, entre otras.

SEXTO. Resta por examinar la pretensión subsidiaria planteada por la recurrente, consistente en que los rendimientos implícitos provenientes de activos, del mismo carácter que los percibidos por la recurrente en el ejercicio 1993, cuando son percibidos por las Entidades enumeradas en el art. 5.2 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, gozan de exención en el Impuesto sobre Sociedades, de acuerdo con el referido art. 5.2º, a cuyo efecto invoca doctrina de esta Sala, recogida en Sentencias de 24 de septiembre de 1998, 18 de enero de 2.001 y 11 de abril de 2002, entre otras.

Sobre la cuestión que ahora se plantea se ha pronunciado la Sala en numerosas sentencias, entre otras las de 17 de febrero de 2005 (recursos 992/02) y las muy recientes de 14 de julio pasado (recursos 991 y 994/02), en donde nos expresábamos en los siguientes términos:

"En el presente supuesto, la cuestión se centra en el tratamiento tributario de los rendimientos obtenidos por la compra y venta de las Letras del Tesoro. La Administración incluye estos "rendimientos" del capital mobiliario en la excepción a la exención, cuando "su uso se halle cedido".

"En principio, los rendimientos obtenidos por el Colegio...recurrente con la venta de las Letras del Tesoro, son rendimientos del capital mobiliario, conforme al art. 1º, de la Ley 14/1985, de 29 de mayo, del Régimen Fiscal de determinados Activos Financieros, que dispone: "1. A los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades tendrán la consideración de rendimientos del capital mobiliario las contraprestaciones de todo tipo, dinerarias o en especie, satisfechas por la captación o utilización de capitales ajenos, incluidas las primas de emisión y de amortización y las contraprestaciones obtenidas por los partícipes no gestores en cuentas en participación, créditos participativos y operaciones análogas. 2. En particular, se entenderá incluida en el apartado anterior la diferencia entre el importe satisfecho en la emisión, primera colocación o endoso y el comprometido a reembolsar al vencimiento, en aquellas operaciones cuyo rendimiento se fije, total o parcialmente, de forma implícita a través de documentos tales como letras de cambio, pagarés, bonos, obligaciones, cédulas y cualquier otro título similar utilizado para la captación de recursos ajenos...".

"Por lo tanto, estos rendimientos, en principio, están sujetos a imposición, y conforme al citado art. 1º.3, de la Ley 14/85, "las personas físicas o jurídicas que obtengan los rendimientos del capital mobiliario regulados en el apartado anterior los integrarán en su respectivas bases imponibles...", al tratarse de rendimientos de elementos patrimoniales propios, derivados del patrimonio de la entidad, destino de los elementos afectados al cumplimiento y desarrollo de las actividades y finalidad perseguida por la Entidad. Estando sujetos y no exentos del Impuesto sobre Sociedades, procedería la retención sobre dichos rendimientos, sin que, se pueda aplicar, a su vez, la exención de la retención, conforme a los establecido en el art. 11.2, del Real Decreto 505/1987, por el que se dispone la creación de un sistema de anotaciones en cuenta para la Deuda del Estado, (que declara la exención de retención sobre "los rendimientos de la Deuda emitidos por el Tesoro, representada en anotaciones en cuenta, con rendimiento exclusivamente implícito y que sea utilizada como instrumento regulador de intervención en los mercados monetarios, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8.1.a) de la Ley 14/1985, de 29 de mayo"), al tratarse de rendimientos explícitos, es decir, "rendimientos que derivan directa o mediatamente de la financiación extraordinaria del gasto público o de las operaciones atinentes a la permanencia en España de capitales en divisas o procedentes del mercado Exterior", según la Exposición de Motivos de la Ley 14/1985".

"Sin embargo, la Sala, en relación con la inclusión que efectúa la Administración de estos rendimientos (obtenidos por la venta de las Letras del Tesoro), en el supuesto de que procedan de elementos patrimoniales "cuando su uso se halle cedido", ha declarado que: "en relación, con la posibilidad de considerar incluidos los rendimientos de las Letras del Tesoro en la categoría de "los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido", manifiesta la actora que las Letras del Tesoro son un elemento patrimonial perteneciente al activo de la ..., plenamente individualizado y sobre el cual conservaba la ... la plena titularidad sin que hubiese efectuado en ningún momento la cesión de este elemento patrimonial a tercero, a cambio de una contraprestación por esta cesión, que es el supuesto que contemplaba la exclusión de la exención a que se refería el apartado 2 del artículo 5 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, en su redacción original. La (recurrente)... pudo conservar estas Letras del Tesoro hasta su amortización, obteniendo el rendimiento constituido por la diferencia entre el precio de suscripción y el de amortización, o pudo enajenarlas antes de su amortización para anticipar el rendimiento, siendo indiferente, a estos efectos, que las Letras del Tesoro estuvieran representadas por títulos físicos o por anotaciones en cuenta".

"(...). Para solución del litigio planteado hemos de partir de que a la Entidad inspeccionada, en cuanto tal Cámara Oficial, le resultaba aplicable la norma de exención contenida en los apartados 2 y 3 del artículo 5 de la Ley 61/1978. En efecto, como tal Corporación debía ser encuadrada dentro de la letra f) del párrafo primero del apartado 2 del citado precepto. Por lo tanto, siendo indubitado -y fuera de discusión- el que los rendimientos obtenidos por la adquisición y posterior enajenación de Letras y Pagarés del Tesoro, en cuanto que dichos valores mobiliarios formaban parte de los rendimientos implícitos del capital mobiliario, no estaban sujetos a retención, en ningún caso resultará de aplicación el art. 5 apartado 3, quedando la cuestión, así, circunscrita a los supuestos a los que no alcanza la exención, esto es, los referidos en el párrafo segundo del apartado 2 desarrollado en el párrafo tercero del propio apartado 2".

"Y así rezaba el citado párrafo segundo: "La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotaciones económicas, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio". Redacción ésta que se mantuvo, como luego se dirá, hasta la promulgación de la Ley 30/1994 de 24 de noviembre de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General.(...). Primeramente ha de advertirse que no estamos ante rendimientos de explotaciones económicas ni, tampoco, se trata de incrementos de patrimonio".

"En cuanto a los primeros respecta, el párrafo 3 del apartado 2 del artículo 5 define los rendimientos de explotaciones económicas en los mismos términos que la Ley 44/1978 de 8 de septiembre del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas -que regulaba los rendimientos de actividades empresariales en su artículo 18- siendo la nota definitoria esencial la organización empresarial y la participación en el mercado, de manera que una operación como la que ahora nos ocupa -compra y venta de Letras del Tesoro- no puede merecer tal consideración ya que no puede ser enmarcada dentro de organización empresarial alguna; o lo que es lo mismo, no existe una ordenación por cuenta propia de medios de producción ni de recursos humanos, ni concurre la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios".

"Tampoco cabe hablar de incremento de patrimonio, ya que tal concepto resulta incompatible con el de los rendimientos de capital mobiliario en los que se incluyen los rendimientos de los activos financieros de que aquí se trata. En efecto, la citada Ley 44/1978 contraponía los rendimientos (artículos 14 y siguientes) con los incrementos de patrimonio (artículo 20) y, dentro de los primeros, se distinguía los rendimientos del trabajo, los del capital y los de actividades profesionales o empresariales. A su vez, dentro de dichos rendimientos del capital se distinguían -y se sigue distinguiendo- los rendimientos del capital inmobiliario y los del capital mobiliario. Las Letras del Tesoro en cuanto activos con rendimiento implícito tenían -y tienen- legalmente la consideración de rendimientos de capital mobiliario y, en cuanto tales, su conceptuación es incompatible con la calificación de tales rendimientos como incrementos de patrimonio".

"Si se tiene en cuenta, finalmente, que el artículo 15 de la citada Ley 61/1978 regulaba los incrementos de patrimonio en los mismos términos que el artículo 20 de la Ley 44/1978, habremos de concluir que tampoco nos hallamos ante el supuesto de un incremento de patrimonio a que como operación exenta se refería el artículo 5.2 párrafo segundo, de la Ley 61/78".

"(...). Queda, por lo tanto, la cuestión centrada en si tales rendimientos pueden ser considerados "rendimientos derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido". El concepto recogido como tercer supuesto de exclusión recogido también en la letra c) del artículo 349.3 del Reglamento es el de los "rendimientos derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido".

"Este supuesto gira en torno a la idea de cesión del uso de un elemento patrimonial, lo que conlleva que el cedente, entrega sólo eso, el derecho a usarlo, y conserva la propiedad con la obligación del cesionario de devolvérselo en los términos pactados.

En el caso de la adquisición de Letras del Tesoro, el que las adquiere se convierte en titular de las mismas, con todos los derechos que se derivan del dominio pleno de una cosa. Como se reconoce en la resolución impugnada, "ambos activos tienen rendimiento implícito, es decir, se colocan a descuento, de tal manera que en el momento de su adquisición se abona la cantidad efectiva (nominal menos descuento) y al vencimiento del título se percibe el nominal del mismo".

"En efecto, ese es el funcionamiento de las Letras del Tesoro cuando los suscriptores las adquieren y una vez que son propietarios de las mismas tienen sobre ellas todas las facultades que corresponden al propietario de un bien, puede transmitirlo, pignorarlo o amortizarlo a su vencimiento.

"La cesión de uso del patrimonio, sea cual fuera la amplitud que a ello se le quiera dar, comporta, cuando menos, dos requisitos, uno primero, que se refiera a la totalidad o parte del patrimonio del sujeto pasivo, es decir, al conjunto de bienes patrimoniales, derechos y obligaciones de aquél (incluso la mera titularidad de participación en otras entidades, usualmente denominadas participaciones accionariales) y, en segundo término, que la cesión, fuera cual fuere el negocio jurídico utilizado, afecte propiamente al uso de dicho patrimonio, es decir, que cuando menos su titular retenga la nuda propiedad".

"Y ninguno de ambos condicionantes, en definitiva, concurren en el supuesto debatido, ya que nos encontramos en realidad con dos operaciones de compraventa sucesivas y de sentido inverso; ambas en cuanto compraventas conllevan la transmisión del pleno dominio, lo que de por sí descarta la cesión de uso; falta, en definitiva y en cualquier caso, el segundo de aquellos requisitos. Además, en la adquisición de las letras del Tesoro lo que la actora transmite en realidad es dinero, bien fungible por excelencia, y que, salvo en la hipótesis extrema de que todo un patrimonio estuviera integrado por dinero metálico, deja fuera cualesquiera otros bienes y derechos pertenecientes también a su titular; por ello, no puede hablarse en este caso de transmisión de patrimonio. Falta, por tanto, un requisito esencial, la "cesión de uso" , y esto es lo que impide subsumir, en definitiva, tales operaciones en la norma excluyente de la exención".

"(...). La exigencia del requisito de la "cesión de uso" para someter a tributación los rendimientos de los activos financieros en cuestión y, en general, cualesquiera elementos integrantes del patrimonio de las Entidades parcialmente exentas del art. 5.2 de la Ley 61/1978, resultaba tan clara que la nueva redacción del art. 5 de la Ley 61/1978 por la Disposición Adicional Novena de la Ley 301994 de 24 de noviembre, manteniendo prácticamente idénticos los términos en que estaba redactado el párrafo segundo del apartado 2 de dicho artículo 5 suprime pura y simplemente el inciso "cuando su uso se halle cedido" inmediatamente subsiguiente a "ni a los derivados de su patrimonio", signo inequívoco de que desde la entrada en vigor de la Ley 30/1994 dejó de ser exigible el requisito de la "cesión de uso" -inexcusable hasta ese momento- para someter a tributación los rendimientos derivados del patrimonio de las entidades del art. 5.2 de la Ley 61/1978".

"Es a partir de la nueva ley cuando los rendimientos que obtengan las entidades exentas como consecuencia de la venta o amortización de Letras del Tesoro y otros activos financieros similares sin retención no están exentos como lo estaban hasta entonces, otra interpretación del cambio legal -como la propugnada por el TEAC en su resolución- pugnaría con el art. 2.3 del Código Civil que impide el efecto retroactivo de la ley nueva cuando en ella no se haya dispuesto expresamente".

"Consecuentemente, la operación de compra y ulterior venta por parte de la referida ... sí que, contrariamente a lo resuelto por la resolución impugnada, ha de venir amparada por la exención parcial del artículo 5.2 de la Ley 61/1978 y, por ello, no puede ser sometida a tributación." (Sentencia de fecha 17 de febrero de 2000; Rec. nº 514/96; entre otras muchas, que la recurrente cita)".

En virtud de este criterio, la Sala consideraba que resultaba procedente la estimación del recurso y que los rendimientos procedentes de estos activos estaban exentos del Impuesto sobre Sociedades, respecto de las entidades aludidas en el artículo 5.2.b) de la Ley 61/1978.

SÉPTIMO. No obstante, conforme a la jurisprudencia vertida por el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de febrero de 2004 (recurso 10734/1998), sentencia de 28 de mayo de 2004 (recurso 4935/1999) y sentencia de 20 de julio de 2004 (recurso 3884/1999), hemos de modificar el criterio sostenido en la sentencia mencionada, por imperativos de sumisión a la jurisprudencia y de unidad de doctrina. En las sentencias citadas, el Tribunal Supremo considera que los rendimientos de las Letras del Tesoro no forman parte de la actividad de la Fundación (en uno de los recursos citados se trataba de una Fundación) y por tanto no están exentos y han de integrar la base imponible sujeta a tributación.

Así la sentencia de 20 de febrero de 2004, dictada en el recurso 10734/1998, el Alto Tribunal señalaba:

"TERCERO.- El único motivo casacional se formula, porque "la sentencia recurrida infringe el artº 5 de Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. Este motivo se invoca al amparo del párrafo 4º del artº 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa". El Abogado del Estado argumenta lo que sigue:

"La cuestión debatida se centra única y exclusivamente en determinar si los rendimientos de letras del Tesoro, en los casos en que son percibidos por entidades enumeradas en el artículo 5.2 de la Ley 61/1978, están o no exentos de tributación por el Impuesto sobre Sociedades. Según el Tribunal Económico Administrativo Central no hay exención; en cambio, por el contrario, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional entiende que los rendimientos derivados de las letras del Tesoro están en estos casos exentos, puesto que la propiedad del dinero se transfiere de una persona a otra, de donde, a su juicio, no hay cesión de patrimonio. El artº 5 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en su redacción original, aplicable hasta 21 de noviembre de 1994, establecía en el párrafo segundo determinadas exenciones, respecto de las cuales se establecía también lo siguiente:

"La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotación económica, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se haya cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio (...)".

"Se contemplan, así pues, diversas fuentes de renta no exentas: no únicamente los rendimientos derivados del patrimonio cedido, sino también los rendimientos por el ejercicio de explotaciones económicas y los incrementos de patrimonio. Y, en este sentido cabría decir, en primer término, que el rendimiento de las letras del tesoro supone realmente un incremento de patrimonio, dado el carácter y la naturaleza de estos activos financieros; de donde la sujeción se produciría claramente por la aplicación literal del mencionado artº 5 de la Ley 61/78".

"Pero incluso acudiendo a los rendimientos del patrimonio, también existiría sujeción, a juicio de esta Abogacía del Estado recurrente. En efecto, aunque en la primitiva redacción del artº 5 se hacía referencia al uso "cedido", no hay que olvidar que según la Ley General Tributaria el hecho imponible es un supuesto de naturaleza no sólo jurídica, sino también económica (artº 25), y que el tributo "se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la Ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez" (artº 25). Cuando la Ley, en el artº 5, se refiere a cesión de patrimonio, alude también a los contratos de préstamo financiero, con rendimiento que supone un incremento patrimonial, y frente a ello no puede alegarse, como hace la Audiencia Nacional, que se trata en realidad de un contrato de mutuo o préstamo de consumo, en el que, a diferencia del comodato, la propiedad se transfiere junto con la cosa, en este caso el dinero. Esta es la consecuencia jurídica del préstamo, del que surge un derecho de crédito. Pero es claro que en estas operaciones se cede el patrimonio económicamente hablando, y, por ello, se obtiene un rendimiento, puesto que el crédito que se genera no es únicamente el relativo a la devolución del capital prestado, sino también a los intereses que incrementan el patrimonio".

"Por todo ello, se considera que el criterio formalista, dicho sea en estrictos términos de defensa y con todo respeto para la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, sentado en la Sentencia recurrida, es contrario al Ordenamiento Jurídico".

"La Sala anticipa que acepta este único motivo casacional por las razones que a continuación aduce.

Primera.- Hay que reconocer que la redacción del artículo 5º, apartado 2, penúltimo párrafo, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades, no fue afortunada, por dos motivos, uno porque la definición objetiva del hecho imponible no tuvo presente, como explicaremos después, al hecho imponible propio de las entidades exentas, pero sujetas, que por definición debía estar comprendido en el hecho imponible general del Impuesto, según el artículo 3º, apartado 2, penúltimo párrafo, de dicha ley, y el otro fue la incorrecta mención que el artículo 5, apartado 2, hizo de los rendimientos derivados de elementos patrimoniales no afectos a las explotaciones económicas".

"Respecto del primero motivo, es clara la definición del hecho imponible, y de sus componentes, que hizo el artículo 3º, apartado 2, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, pero lo cierto es que, sólo contempló la obtención de rentas por entidades con fin de lucro, que obtienen rendimientos derivados de las explotaciones económicas, y de "cualquier elemento patrimonial ajeno a explotaciones económicas o actividades profesionales o artísticas", además de los incrementos de patrimonio (ganancias de capital)".

"Es claro que la definición del hecho imponible como renta económica y la relación de sus componentes no comprendía alguno de los ingresos que pueden obtener las entidades sin fin de lucro, como son paradigmáticamente las cuotas de sus asociados o los obtenidos directamente de la realización de su fin asistencial, benéfico, corporativo, etc".

"Es una afirmación apodíctica que para declarar algo exento, es preciso en nuestro Derecho Tributario, que previamente este sujeto al Impuesto de que se trate.

En el caso del Impuesto sobre Sociedades y respecto de las entidades sin fin de lucro no se cumplía tal proposición apodíctica, y por ello el artículo 5º, "Concepto de renta", del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre, añadió en el apartado 2, letra a), un nuevo componente de la renta, "los (rendimientos) procedentes directa o indirectamente de las actividades que constituyan su objeto social o finalidad específica", precepto que tiene una gran relevancia dialéctica, porque es precisamente el que determina el alcance de la exención del artículo 5, apartado 2, de la Ley 61/1978, como luego razonamos".

"La segunda imperfección se refiere a los límites o mejor exclusión de la exención de las entidades sin fin de lucro, a que se refiere el artículo 5, apartado 2, citado. En efecto, el precepto que nos interesa dice: "La exención a que refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas Entidades (sin fin de lucro) pudieran obtener por el ejercicio de explotación económica, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio".

"El apartado 2, del artículo 5, define a continuación lo que se entiende como rendimientos de una explotación económica, y así dispone que serán "todos aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios", es decir en una economía de mercado".

"Por el contrario, el apartado 2, del artículo 5, no definió, a los efectos de la exclusión de la exención, lo que eran rendimientos derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, cuyo texto es desafortunado por la utilización del vocablo uso, que jurídicamente tiene un significado concreto, que de seguirse limitaría el alcance de estos rendimientos, por ello el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades hizo dos cosas, la primera fue definir con carácter general, en su artículo 9º, el concepto de "Rendimientos de elementos patrimoniales", y así dispuso: "Se considerarán rendimientos la totalidad de las contraprestaciones, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, que provengan directa o indirectamente de elementos patrimoniales, bienes o derechos cuya titularidad corresponde al sujeto pasivo y que no se hallen afectos a una explotación económica realizada por el sujeto pasivo", y la segunda fue precisar el sentido de la expresión del texto legal "cuando su uso se halle cedido", y así al desarrollar en su artículo 30, las normas legales sobre las exenciones dispuso: "2. la exención no alcanzará a los rendimientos que éstas Entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotaciones económicas, las derivadas de su patrimonio cuando se halle cedido (...) suprimiendo el vocablo uso que no servía nada mas que para crear confusión".

"La idea clave que subyace en estos preceptos es que la exención de las entidades sin fin de lucro no alcanza a los rendimientos que estas puedan obtener en el mercado, bien mediante una explotación económica, bien mediante la cesión a otras empresas de elementos patrimoniales, sean inmuebles, muebles, derechos, dinero (prestamos, créditos), propiedad intelectual, industrial, etc, eximiendo por el contrario los ingresos derivados de su actividad corporativa, fundacional, asistencial, política, sindical, etc, y, en consecuencia el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, completó este planteamiento mediante el artículo 349, en relación con el artículo 5º, apartado 2, letra c), que reguló el alcance de la exención de estas entidades sin fin de lucro, al disponer:

"Art. 349. "Ámbito de la exención".

"1. La exención de las Entidades a que se refiere el artículo 30 de este Reglamento abarcará a los rendimientos obtenidos, directa o indirectamente, por el ejercicio de las actividades que constituyen el objeto social o su finalidad específica (...), aunque volvió a cometer el error de repetir el texto legal al regular los rendimientos a que no alcanzaba la exención, "los derivados de elementos patrimoniales cuando su uso se halle cedido".

"No obstante lo anterior, el precepto ha de interpretarse en el sentido de que la exención no alcanza a los rendimientos derivados de la cesión en general de elementos patrimoniales, cuando estas entidades los ceden dentro de una economía de mercado".

"Segunda.- Es menester invocar el artículo 25, apartado 2, de la Ley General Tributaria que dispone que: "cuando el hecho imponible se delimite atendiendo a conceptos económicos, el criterio para calificarlos tendrá en cuenta las situaciones y relaciones económicas que, efectivamente, existan o se establezcan por los interesados, con independencia de la forma jurídica que se utilice", de manera que el concepto de rendimientos patrimoniales, no derivados de explotaciones económicas, ha de interpretarse económicamente, como la Sala ha hecho, sin depender su sentido de la distinción jurídico-civilista, entre "el mutuo" y el "comodato", única forma de superar la deficiente redacción del artículo 5º, apartado 2, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades".

"Tercera.- Las diferencias entre el coste de adquisición de los títulos valores al descuento o "tirón" y el importe obtenido por su posterior transmisión o reembolso al vencimiento, fueron calificadas inicialmente por la Ley 44/1978, de 8 de Septiembre, del I.R.P.F. y por la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, como "incrementos de patrimonio" sujetos al Impuesto sobre Sociedades, toda vez que se producían por "alteración patrimonial" a través de la adquisición del título a precio inferior a su nominal como consecuencia del descuento inicial del interés, y se realizaban por su venta o por el cumplimiento de la obligación de reembolso por cuantía superior o por su nominal, respectivamente".

"Lo cierto es que tales incrementos de patrimonio estuvieron sujetos a los dos Impuesto sobre la Renta, si bien no existía ni obligación de retener, ni de informar a la Hacienda Pública, lo que produjo su opacidad o mejor ocultación en ambos Impuestos".

"Ahora bien, es claro e indiscutible que la exención del artículo 5º, apartado 2, de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, no alcanzaba por la expresa y tajante dicción del penúltimo párrafo de dicho artículo y apartado a los incrementos de patrimonio, y, por tanto, en el caso concreto de autos a las Letras del Tesoro, que son títulos que se adquieren al descuento y que, sin duda alguna, generaban a su vencimiento el correspondiente "incremento de patrimonio", de modo que el COLEGIO DE... no pretendió mientras estuvo vigente la Ley 61/1978, en su redacción original, la exención de los incrementos de patrimonio derivados de las Letras del Tesoro".

"La Ley 14/1985, de 29 de Mayo, de Régimen Fiscal de Determinados Activos Financieros, explicó en su Exposición de Motivos las razones de su promulgación:

"La ausencia de retenciones a cuenta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades, y la falta de comunicación de datos con trascendencia tributaria a la Hacienda, han contribuido a asentar la opacidad de esos mercados".

"La posibilidad de ocultación de rentas y patrimonios y, en su caso, el tratamiento favorable fiscalmente de estas rentas cuando eran declaradas, por indiciación de los valores de adquisición, han sido factores impulsores de estos mercados, que se veían estimulados no sólo por su mera rentabilidad en términos financieros, sino también por la capitalización de las ventajas fiscales que reportaban".

"La ausencia de control aseguraba una maximización del beneficio fiscal, de forma que se declaraba en casos de minusvalías y pérdidas, y podía dejarse de hacerlo en caso de plusvalías o incrementos de patrimonio. La discriminación respecto a otros tipos de rentas controladas fiscalmente era evidente".

"La Ley reaccionó, quizás de forma desmesurada, porque bastaba con haber establecido obligaciones de información a favor de la Administración Tributaria, pero lo cierto es que utilizó el mecanismo jurídico mas eficaz y las diferencias entre la adquisición de los activos financieros al descuento y el importe de su transmisión o reembolso, que hemos referido, y que de acuerdo con los principios e ideas fundacionales de las Leyes 44/1978 y 61/1978, eran incrementos de patrimonio, los conceptuó "ex lege" como rendimientos del capital mobiliario, sujetos, por tanto, a retención y a obligaciones de información muy severas".

"Nadie, en su sano juicio, puede mantener, antes al contrario, que la Ley 14/1985, de 29 de Mayo, referida, tuviera el propósito de modificar el régimen de las entidades exentas y más concretamente el alcance de la exención regulada en el artículo 5.2 de la Ley 61/1970".

"Pues bien, la interpretación puramente literalista del artículo 5º, apartado 2, de la Ley 61/1978, que hace la sentencia cuya casación se pretende, lleva a la conclusión contraria, al sostener que en las Letras del tesoro no se cede el uso del dinero prestado, de modo que según esta interpretación a partir de la vigencia de la Ley 14/1985, de 29 de Mayo de Régimen Fiscal de Determinados Activos Financieros, el alcance objetivo de la exención se amplió y comprendió a los rendimientos del capital mobiliario derivados de las Letras del Tesoro, como un efecto colateral, de la reforma introducida por dicha Ley. La conclusión lógica y razonable es otra, la Ley 14/1985, no hizo salvedad alguna en relación al artículo 5, apartado 2, de la Ley 61/1978, porque partió tácita e implícitamente de la idea de que los nuevos "rendimientos implícitos" sustitutorios de los mencionados incrementos de patrimonio no estaban incluidos en la exención, pese a la deficiente redacción del texto legal".

"Cuarta.- La representación procesal del COLEGIO DE..., parte recurrida trae a colación, inteligentemente, la Ley 30/1994, de 24 de Noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General (en lo sucesivo Ley de Fundaciones y Mecenazgo), en especial su Disposición Adicional Novena, que analizaremos en seguida".

"Esta Ley respondió en primer lugar (Título I) a la necesidad ineludible de actualizar la legislación sobre fundaciones, cuya normativa estaba anclada en la Ley de 20 de Junio de 1849 y en el Decreto e Instrucción de 14 de Marzo de 1899. Este Título I carece de interés para las Corporaciones Públicas de base privada, como es la recurrente".

En segundo lugar, la Ley 30/1994 pretendió estimular la participación de la iniciativa privada en la realización de actividades de interés general, mediante su canalización a través de diversas vías, entre las que nos interesa la de constituir entidades que persigan fines de asistencia social, cívicos, educativos, culturales, científicos, etc, que, en razón de su forma de personificación, tengan esta finalidad como exclusiva, caso de las fundaciones y asociaciones declaradas de utilidad pública. Este propósito sí interesa al caso de autos, porque esta fundaciones y asociaciones eran las incluidas en la letra e), del apartado 2, del artículo 5, de la Ley 61/1978, del Impuesto sobre Sociedades, como entidades exentas".

"La Ley 30/1994, de 24 de Noviembre, de Fundaciones y Mecenazgo estableció un régimen de exención mas amplio que el de la Ley 61/1978, para las Fundaciones y Asociaciones de Utilidad Pública que cumplieran determinados requisitos, manteniendo sin embargo el régimen de la Ley 61/1978, para las que no lo cumplieran, esta es la razón que obligó a dar nueva redacción a todo el artículo 5 de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, en especial y en lo que nos interesa a la letra a) (antes letra e) del apartado 2, que se recondujo a los "establecimientos, instituciones, fundaciones (...) que hayan sido calificados o declarados benéficos o de utilidad pública, (...) así como las asociaciones sin ánimo de lucro, inscritas en el Registro público correspondiente que no reúnan los requisitos para disfrutar del régimen fiscal establecido en la Ley de Fundaciones y de Incentivos a la participación privada en actividades de interés general".

"Se aprecia claramente la existencia de dos regímenes de exención tributaria, el pleno, o sea el nuevo para las Fundaciones y Asociaciones comprendidas en el Título II de la Ley 30/1994, y el menos pleno o anterior para las restantes que continuaron rigiéndose por el artículo 5º.2 de la Ley 61/1978". "Pues bien, el régimen de exención plena no comprendía en principio los intereses explícitos o implícitos, derivados de la cesión a terceros de capitales propios de la entidad o de los rendimientos derivados de arrendamiento de los bienes inmuebles que constituían el patrimonio fundacional, no obstante lo anterior les concedía una especie de "reducción" consistente en restar para hallar la base imponible el 30 por 100 de dichos intereses y rentas inmobiliarias".

"El régimen de exención menos plena, continuó siendo el del artículo 5, apartado 2, de la Ley 61/1978, si bien se perfeccionó su redacción, que en lo que nos interesa quedó como sigue: "La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotaciones económicas, ni a los derivados de su patrimonio, ni tampoco a los incrementos del patrimonio (...)".

"Esta precisión normativa no significa en absoluto que se reformara el precepto para reducir frente al régimen inicial de la Ley el alcance de la exención, sino simplemente ratificar que los rendimientos derivados del capital mobiliario e inmobiliario, no afecto a explotaciones económicas, siempre estuvieron fuera de la exención, como demuestra el hecho indiscutible de que salvo la reducción del 30 por 100, continuaron fuera de la exención, incluso en las entidades de exención plena".

"Quinta.- Sentado lo anterior, hora es de que la Sala analice el significado y alcance del apartado 3, del artículo 5º de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, que dispone: "3. Las exenciones a que se refieren los dos números anteriores no alcanzarán en ningún caso a los rendimientos sometidos a retención por este Impuesto", reproducido en los mismos términos en la Disposición Adicional Novena de la Ley 30/1994, de 30 de Noviembre".

"El artículo 5, en su apartado 3, recalcó que las exenciones a que se refieren los dos números anteriores no alcanzarán en ningún caso a los rendimientos sometidos a retención por este Impuesto".

"Esta puntualización respecto de las entidades sin fin de lucro (las del apartado 2, del artículo 5, de la Ley 61/1978) era redundante, porque los rendimientos sometidos a retención son una modalidad de los rendimientos derivados de los elementos patrimoniales, no afectos a las explotaciones económicas".

"La única peculiaridad de los rendimientos sometidos a retención es que por ser pagos en dinero hechos por terceros, de rendimientos netos o cuasi netos, son por ello susceptibles del gravamen anticipado del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades. No tienen, pues, sustantividad propia, y el hecho de que se anticipe, como dicen los hacendistas anglosajones, "pay as you earn", agota su efecto en la propia anticipación como ingresos a cuenta que deben devolverse cuando al final del ejercicio se aprecia que exceden de la cuota líquida del Impuesto. El elevar los rendimientos sometidos a retención a una categoría especial no susceptible, en ningún caso, de devolución, carece de todo fundamento racional".

"El párrafo que recalca que las exenciones referidas no alcanzarán en ningún caso a los rendimientos sometidos a retención por Impuesto sobre Sociedades, que como ya hemos dicho eran en aquél entonces sólo los rendimientos de capital mobiliario, es un precepto que existía en el antiguo Impuesto sobre las Rentas del Capital, que tuvo presente la circunstancia muy importante de que gran parte de los intereses y de los dividendos procedían de títulos al portador, de modo que se ignoraba quien era el titular, y como era posible que se tratase de una entidad no sujeta o exenta del Impuesto General sobre la Renta de las Sociedades y demás Entidades jurídicas, para no entorpecer el sistema de retenciones propio del antiguo Impuesto sobre las Rentas del Capital, se exigían en todo caso las retenciones, propias de este Impuesto a cuenta, aunque la entidad estuviera exenta del Impuesto sobre Sociedades".

"Pues bien, el párrafo que comentamos, al suprimirse el Impuesto sobre las Rentas del Capital, fue transpuesto al artículo 5 de la Ley 61/1971, con poca fortuna, porque aunque lo que se pretendía era que las retenciones serían exigibles en todo caso a las entidades exentas, como a las no exentas, lo cierto es que su pésima redacción da entender que excluyó dichos rendimientos del alcance y contenido de la exenciones reguladas en los apartados 1 y 2 del artículo 5º, que es cosa distinta".

"No ha habido, pues, redundancia, porque, insistimos que el propósito de dicho párrafo era mucho mas limitado y lógico, concretamente defender el sistema de retenciones, y nada más.

La Sala acepta el único motivo casacional y por tanto estima el recurso de casación, y casa y anula la sentencia recurrida".

Este criterio ha sido igualmente mantenido por la sentencia posterior de la misma Sala Tercera, sentencia dictada el 20 de julio de 2004 en el recurso 3884/1999 en donde se declaraba:

"La Sala de instancia razona en su cuarto fundamento jurídico: "(Los rendimientos de las letras del tesoro como rendimientos de capital mobiliario). Una primera aproximación al tema nos la da la actual regulación del mercado de valores. Efectivamente, conforme a la Ley 14/1985 de 29 de Mayo de Régimen Fiscal de determinados Activos Financieros, es claro que los rendimientos que aquí se consideran tienen el carácter de Rendimientos de Capital Mobiliario, conforme dispone su Artículo 1º a cuyo tenor: "A los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y del Impuesto sobre Sociedades tendrán la consideración de rendimientos del capital mobiliario las contraprestaciones de todo tipo, dinerarias o en especie, satisfechas por la captación o utilización de capitales ajenos, incluidas las primas de emisión y de amortización y las contraprestaciones obtenidas por los partícipes no gestores en las cuentas en participación, créditos participativos y operaciones análogas".

"Por tanto, los rendimientos que constituyen la Base Imponible de las liquidaciones impugnadas, no tienen la consideración de rendimientos del ejercicio de explotaciones económicas, ni incrementos de patrimonio, pues aunque puedan comportar un incremento subjetivo de las titularidades de la actora, a efectos fiscales, deben considerarse como rendimientos de capital mobiliario, y en consecuencia sin vinculación alguna con la figura de incremento patrimonial. De esta forma, si fiscalmente no tienen la consideración de patrimonio, tampoco puede afirmarse, desde esta perspectiva fiscal, que nos encontremos ante supuestos de cesión patrimonial".

"Esta forma de razonar no se puede aceptar. El hecho de que los rendimientos cuestionados no se consideren "incrementos patrimoniales" no se puede equiparar, que es lo que la sentencia impugnada hace, a que los bienes que generan esos rendimientos no tengan la consideración de patrimonio (una cosa es la calificación fiscal -incremento de patrimonio- y otra el concepto de patrimonio. No puede sostenerse que un bien cuya adquisición y venta no genera "incrementos de patrimonio" no sea "patrimonio"). Contrariamente, cualquier concepción que se sostenga sobre el concepto de "patrimonio" lleva inexorablemente a la conclusión de que las "Letras del Tesoro" constituyen bienes que se integran en el "patrimonio" de un titular".

"Ello comporta que los rendimientos que de dichos bienes patrimoniales obtengan las entidades del tipo de la recurrente caigan bajo la órbita de la limitación de la exención recogida en el artículo 5.2 de la Ley 61/1978 de 27 de Diciembre, cuando afirma: "La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotación económica, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio". Es evidente que los rendimientos cuestionados son "derivados de su patrimonio".

"Tesis, por otra parte, que ya había sido reiteradamente sostenida por esta Sala en sus sentencias de 8 de Abril de 2003, 10 de Febrero de 2004 y 18 de Mayo de 2004 entre otras".

La claridad de la jurisprudencia expresada, obliga a la Sala a modificar el criterio que venía manteniendo y en consecuencia a desestimar el presente recurso.

OCTAVO. En virtud de lo expuesto, procede la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la resolución combatida.

De conformidad con el artículo 139.1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998 no se aprecian circunstancias de mala fe o temeridad que determinen expresa imposición de las costas causadas en este proceso.

Fallo

En atención a lo expuesto y en nombre de Su Majestad El Rey, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del INSTITUTO ARAGONÉS DE FOMENTO contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 20 de junio de 2003, a que las presentes actuaciones se contraen, y CONFIRMAR la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Sin imposición de costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma Sra. Dª Esperanza Córdoba Castroverde, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional; Certifico.