Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 27/2005 de 28 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil cinco.

Visto por la Sala citada al margen el Recurso Contencioso-Administrativo núm. 04/27/2005,

interpuesto por Dª. Emilia, representada por el Procurador de los Tribunales D.

Argimiro Vázquez Guillén, contra la Resolución del Ministerio de Sanidad y Consumo, de fecha 16

de noviembre de 2004,por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra las

Resoluciones de dicho Departamento y fecha 9 y 19 de diciembre de 2003, por las que se

publicaron las calificaciones definitivas del concurso y finales de la fase de selección del Proceso

Extraordinario de Consolidación de Empleo para la Selección y Provisión de plazas de Facultativos

Especialistas de Area de Cardiología en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social

dependientes del Instituto Nacional de la Salud, convocado por Orden de 4 de Diciembre de 2001,

habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, bajo la representación y

defensa del Sr. Abogado del Estado. La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO: La indicada recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado ante esta Sala contra la resolución administrativa mencionada en el encabezamiento de esta sentencia, acordándose su admisión a trámite y, una vez formalizados los trámites legales preceptivos, fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó solicitando la estimación del recurso mediante sentencia en la que a) se declare la carencia de fundamento jurídico de la negativa a dar el mismo valor a la experiencia profesional adquirida en la Fundación Hospital de Alcorcón que a la adquirida en otros centros del Insalud, a los efectos de evaluar los méritos de los candidatos a los concurso-oposición de plazas de funcionario público de dependiente del Ministerio de Sanidad y Consumo; b) se declare la nulidad de la resolución impugnada, en tanto no reconoce el valor correspondiente a la experiencia profesional en la Fundación del Hospital de Alcorcón, en el proceso de consolidación de empleo para la selección y provisión de plazas de facultativos especialistas del área de cardiología; c) se determine la obligación de dictar un nuevo acto administrativo en el que se rectifique el acto impugnado, en el sentido de aumentar la puntuación reconocida a la demandante como consecuencia del reconocimiento de valor a la experiencia profesional en la Fundación del Hospital de Alcorcón; d) se condene en costas a la Administración demandada.

SEGUNDO: La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO: No habiéndose solicitado el recibimiento del proceso a prueba, ni la celebración de vista o de trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2005, en que tuvo lugar.

Ha sido ponente del presente recurso D. Ernesto Mangas González, Magistrado de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo frente a la resolución dictada por el Ministerio de Sanidad y Consumo con fecha de 16 de noviembre de 2004, por la que en vía administrativa de recurso vinieron a confirmarse las resoluciones del mismo Departamento, dictadas con fecha de 9 y 19 de diciembre de 2003, por las que respectivamente se dispuso la publicación de las calificaciones definitivas del concurso y finales de la fase de selección del Proceso Extraordinario de Consolidación de Empleo para la Selección y Provisión de plazas de Facultativos Especialistas de Area de Cardiología en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social dependientes del INSALUD, convocado por Orden de 4 de Diciembre de 2001.

La recurrente participó en dicha convocatoria, haciendo valer, como autovaloración del concurso, fase de selección: a) su experiencia profesional como personal estatutario en el ámbito del INSALUD, en la misma categoría profesional/especialidad (108 meses/32,4 puntos);b)Su formación MIR o equivalente (16 puntos);c)tesis doctoral cum laude (4 puntos);d)trabajos científicos y de investigación de difusión nacional e internacional (6,6 puntos);e)docencia posgraduada (5 años/2,5 puntos).

Sin embargo, el tribunal calificador le otorgó 21,6 puntos por la experiencia profesional acumulada como facultativo especialista de área de cardiología durante 72 meses, al no valorar como tal la experiencia desarrollada con dicho carácter en la Fundación Hospital de Alcorcón durante 35 meses, acreditada mediante certificación obrante en la pág. 86 del expediente. Aplicó para ello, según se infiere del acta nº 13, correspondiente a la sesión en la que se examinó la reclamación de la interesada (pág. 42 y siguientes, expte.) el baremo anexo a la convocatoria, así como los criterios de valoración sentados por la Comisión de Desarrollo y Seguimiento (D.A. Quinta, Ley 16/2001), en los cuales, bajo la rúbrica de Servicios prestados en fundaciones, consorcios, empresas públicas e instituciones sanitarias de otras Administraciones Públicas, se indica que no se pueden valorar los servicios prestados como personal laboral en estas organizaciones, debido a que su personal no se rige por el régimen jurídico estatutario (pág. 71, expte.). Criterio ratificado por la resolución administrativa inmediatamente impugnada, al señalar que "no procede la valoración de los servicios prestados como personal laboral en la Fundación Hospital de Alcorcón (3 de febrero de 1999 a 29 de diciembre de 2001, 35 meses y 11 días), al no haber sido prestados como personal estatutario, siendo así que su personal no se rige por el citado régimen."

Por otra parte, el tribunal calificador otorgó a la concursante la puntuación por la misma alegada en concepto de formación MIR o equivalente y de tesis doctoral, mientras que, en concepto de trabajos científicos y de investigación le otorgó 1,85 puntos y, en concepto de docencia posgraduada, 2 puntos. La puntuación total del concurso asignada a la interesada es de 45,45 puntos (calificación definitiva). Y la puntuación asignada a la misma como calificación final de la fase de selección es de 143,45 puntos.

Frente a lo así resuelto, la parte demandante, además de la motivación de la decisión administrativa impugnada, cuestiona la falta de valoración de la experiencia profesional acumulada por la prestación de servicios por cuenta de la Fundación Hospital de Alcorcón, lo que considera contrario a derecho, por vulnerar el principio de igualdad y la normativa rectora de las Fundaciones Públicas Sanitarias.

El Abogado del Estado se opone al recurso jurisdiccional planteado, haciendo valer los criterios elaborados por la Comisión de Desarrollo y Seguimiento, particularmente en el aspecto controvertido, así como el apartado 1º del baremo de méritos de la fase de selección.

SEGUNDO: El fundamento y alcance de la motivación de las resoluciones han sido establecidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en los siguientes términos: "El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica (art. 9.1 y 103.1 de la Constitución). Pero con independencia de estas funciones, esta Sala viene reiteradamente insistiendo en la necesidad de que el administrado conozca el fundamento, circunstancias o motivos del acto que le interesa y que debe realizarse con la amplitud necesaria para su debido conocimiento y posterior defensa (sentencias de 9 de Febrero de 1987 y 17 de Noviembre de 1988) con lo que la motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa" (sentencia de 25 de junio de 1999).

Como también señala el Tribunal Supremo, ello no implica un razonamiento exhaustivo, sino que es suficiente una referencia sucinta a los hechos y fundamentos de derecho, provocando la anulación del acto en cuestión sólo cuando haya causado indefensión al interesado. En tal sentido se pronuncia, entre otras, la sentencia de 7 de junio de 1999: "El artículo 48.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo establecía -como ahora lo hace el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común- que el defecto de forma solo determinará la nulidad del acto cuando carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados, de modo que, en este último caso, ha de constatarse una auténtica situación de indefensión material de los recurrentes, que no se produce en el supuesto de que la motivación, aunque sea sucinta, cumpla con las finalidades de proporcionar los elementos necesarios para una adecuada defensa frente al acto de que se trata y para su revisión en vía de recurso (sentencias de 24 de febrero de 1978, de 15 de noviembre de 1984 y de 21 de septiembre de 1998)".

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 Enero 1998 señala que "ciertamente el art. 54.1 de la Ley 30/1992 exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho los actos a que alude, consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación, o en una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, y no sólo es una «elemental cortesía», como expresaba ya una Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 julio 1981, ni un simple requisito de carácter meramente formal, sino que lo es de fondo e indispensable, cuando se exige, porque sólo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que «justifican» el acto, porque son necesarios para que la jurisdicción contencioso-administrativa pueda controlar la actividad de la Administración, y porque sólo expresándolos puede el interesado dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha motivación que, si se omite, puede generar la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la Constitución, mas la motivación ha de ser suficientemente indicativa, lo que significa que su extensión estará en función de la mayor o menor complejidad de lo que se cuestione o de la mayor o menor dificultad del razonamiento que se requiera, lo que implica que pueda ser sucinta o escueta, sin necesidad de amplias consideraciones, cuando no son precisas ante la simplicidad de la cuestión que se plantea y que se resuelve."

En el caso enjuiciado, tras la reclamación de la interesada contra la calificación provisional otorgada a la misma (pág. 36 a 41, expte.), el tribunal calificador, en sesión de 03 noviembre 2003 (acta núm. 13, pág. 42 y siguientes, expte.), la rechazó en función de los criterios adoptados en reunión de 27 marzo 2003 (acta núm. 7) y que también quedaron fijados en actas núm. 8 y 11, de 07 abril y 26 mayo 2003, respectivamente, consignando que la experiencia profesional en la Fundación no corresponde a servicios prestados valorables en la convocatoria. Criterio reiterado en informe del tribunal calificador al recurso de reposición formulado contra las calificaciones definitivas (pág. 15, expte.), hechas públicas mediante resolución de 09 diciembre 2003, una vez resueltas las reclamaciones contra las calificaciones provisionales de la fase de concurso y elevadas dichas calificaciones definitivas por el tribunal calificador a la autoridad convocante, de conformidad con la base octava de la convocatoria. De manera que con las razones dadas por el tribunal calificador, primero, y por el órgano administrativo que resolvió el recurso de reposición, después, quedaron expuestos los motivos por los cuales dejó de valorarse, en la forma pretendida por la reclamante, la experiencia profesional acumulada en la Fundación Hospital de Alcorcón, permitiendo a la misma su impugnación en los términos exigidos por la praxis interpretativa del art. 54 de la Ley 30/1992.

TERCERO: Con referencia a lo establecido en la Ley 59/1998, art. 111.5, en relación con la Ley 15/1997, sostiene la parte demandante, bajo la rúbrica La valoración de los méritos por experiencia profesional en la Fundación Hospital de Alcorcón, que dentro del régimen especial (estatutario) del personal de la Administración de la Seguridad Social, se creó una nueva especialidad en la que se encuadra el personal sanitario que presta servicios en las Fundaciones Públicas Sanitarias, que con carácter general se regirá por las normas de carácter estatutario y, por tanto, con carácter especial, se regirá por las específicamente previstas en la normativa reguladora, por lo que a la vista de dicho precepto, el régimen jurídico del personal médico de las Fundaciones Públicas Sanitarias no tiene las singularidades suficientes para considerarlo ajeno al régimen estatutario, lo que es consecuencia de la identidad de fines y funciones existentes entre el personal médico que presta servicios en el Insalud y el que lo hace para el mismo a través de las citadas fundaciones, dado que la singularidad de gestión de estos entes no comporta ninguna singularidad en la actividad llevada a cabo por el personal médico (Real Decreto 29/2000, arts. 4, 13, 17, 20, 21, 29). Añade la parte demandante que ese gobierno indirecto del Insalud sobre la actividad sanitaria desarrollada por las Fundaciones Públicas Sanitarias determinó que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (sentencia de 27 de enero de 2000) reconociera la naturaleza pública de la Fundación Hospital de Alcorcón en un conflicto laboral suscitado por un trabajador, por lo que siendo entes de Derecho Público sometidos al mismo y gestionados mediatamente por el Insalud, no existen diferencias ontológicas entre la experiencia profesional de quienes desempeñaron su actividad en la Fundación Hospital de Alcorcón o en otros hospitales del Insalud, siendo valorable la experiencia obtenida en aquella del mismo modo que la obtenida en éstos, conclusión que -apunta la parte demandante- se corresponde con la mantenida por diversos Tribunales en conflictos de naturaleza similar a la expuesta, así en el Auto el Tribunal Constitucional 206/1999,en el que se aplica la doctrina del levantamiento del velo de la forma de personificación de los entes instrumentales del la Administración Pública, lo que resulta trascendental para la calificación de la actividad profesional desempeñada en las Fundaciones Públicas Sanitarias y también para la estimación de este recurso, pues si el argumento fundamental utilizado por el tribunal calificador para rechazar los méritos derivados de la experiencia profesional en la Fundación Hospital de Alcorcón fuera la naturaleza privada de dicha institución, queda claro que resulta contraria a derecho la decisión impugnada. Señala, por otro lado, la parte demandante que en algunas otras especialidades médicas sí se ha valorado la experiencia profesional desarrollada en la mentada Fundación, lo que a su juicio vendría a ratificar la procedencia de interpretar la normativa aplicable en el sentido expuesto, y a poner de manifiesto la arbitrariedad del Ministerio de Sanidad y Consumo. Enlazando con esto, sostiene la parte demandante que la resolución impugnada vulnera el principio de igualdad (art. 14 CE).

CUARTO: La cuestión litigiosa así planteada ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 2 de febrero de 2005 (Rec. Cont.Admvo. núm. 04/28/04), precisamente al enjuiciar, entre otras, las resoluciones del Ministerio de Sanidad y Consumo de 9 y 19 de diciembre de 2003, que son las originariamente impugnadas en el recurso jurisdiccional que ahora se somete a la consideración de la Sala. Al respecto, en dicha sentencia se hacían las siguientes consideraciones:

" SEGUNDO.- Los recurrentes consideran que no se les han valorado debidamente sus méritos dado que no les han sido computados los servicios prestados con contrato laboral en la Fundación Hospital de Alcorcón. Señalan que ello vulnera la proscripción de la arbitrariedad y de las reglas de la discreccionalidad técnica (artículos 9, 23 y 103 CE), así como la Ley 16/2001, de 21 de noviembre, por la que se aprobó el proceso extraordinario de consolidación y provisión de plazas de personal estatutario en las instituciones sanitarias de la Seguridad Social de los Servicios de Salud del SNS, y el espíritu de la convocatoria extraordinaria.

Argumentan que la citada Fundación tiene la consideración de Institución Sanitaria de la Seguridad Social, y su personal vinculación de naturaleza estatutaria, según se desprende de la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, Real Decreto 29/2000, de 14 de enero, sobre nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de Salud, Ley 6/97, de 14 de abril (LOFAGE), y Ley 50/1998, de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social.

TERCERO.- Según consta en el expediente administrativo los recurrentes prestaron servicios como facultativos especialistas de diversas áreas en la Fundación Hospital de Alcorcón.

El Anexo I, Baremo de Méritos, de las Ordenes de convocatoria en su punto 1 establecen la valoración de la experiencia profesional obtenida en el desempeño de puestos de trabajo de las correspondientes instituciones sanitarias de la Seguridad Social como personal estatutario, asignando 0,6 puntos por mes trabajado "por los servicios prestados, cualquiera que hubiera sido el momento, en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social del INSALUD, en la misma categoría profesional y, en su caso, especialidad a la que concursa". A estos efectos se dispone que "tendrá la consideración de efectuados como personal estatutario fijo en la respectiva categoría, los servicios prestados con contrato laboral, con carácter fijo o temporal, en las categorías de personal reguladas en los correspondientes Estatutos del Personal al servicio de las Instituciones de la Seguridad Social".

Esta última previsión se ajusta a lo establecido en la Disposición Adicional Decimotercera de la Ley 16/2001, según la cual "Los servicios prestados con contrato laboral, con carácter fijo o temporal, en las categorías de personal reguladas en el Estatuto Jurídico de Personal Médico, de Personal Sanitario No Facultativo y Personal No Sanitario al servicio de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, tendrán a los efectos de esta Ley la consideración de efectuados como personal estatutario fijo o temporal, en la respectiva categoría".

El Tribunal Calificador consideró que no procedía computar los servicios prestados por los recurrentes en la Fundación Hospital de Alcorcón con contrato laboral, "ya que no se corresponden con los prestados en las categorías de personal estatutario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social". Tal criterio se ajusta a lo dispuesto en el punto 5. 1º de los Criterios establecidos por la Comisión de Desarrollo y Seguimiento, según el cual: "No se pueden valorar los servicios prestados como personal laboral en fundaciones, consorcios, empresas públicas e Instituciones Sanitarias de otras Administraciones Públicas, debido a que su personal no se rige por el régimen estatutario".

CUARTO.- La Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, estableció, en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, un modelo de organización caracterizado fundamentalmente por la gestión directa. No obstante, dicha norma admitió la vinculación de los hospitales generales de carácter privado, mediante convenios singulares y conciertos para la prestación de servicios sanitarios con medios ajenos, dando la prioridad a los establecimientos, centros y servicios sin carácter lucrativo.

Esta situación se modifica mediante el Real Decreto-ley 10/1996 de 17 de junio, con la finalidad de ampliar las formas organizativas de la gestión que diseñó la mencionada Ley General de Sanidad. Para ello, la fórmula escogida recoge otras posibilidades, que abarcan no sólo la gestión directa, sino también la gestión indirecta a través de entidades públicas sujetas al derecho privado a través de otros entes públicos, dotados de personalidad jurídica y diferentes de las entidades públicas a que se refiere el art. 6 de la Ley General Presupuestaria cuyo texto refundido se aprobó por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, tales como las fundaciones, cuya posibilidad quedó establecida en el art. 6 de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, y los consorcios (regulados, fundamentalmente por los arts. 57 y 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, y el art. 7 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) y, en fin, las opciones derivadas de la utilización de otras formas de gestión sin interposición de personalidad jurídica en parte ya reguladas en la Ley General de Sanidad.

El artículo Único de dicho Real Decreto-Ley, dispone que "En el ámbito del Sistema Nacional de Salud, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria o socio-sanitaria podrá llevarse a cabo directamente, o indirectamente mediante cualesquiera entidades admitidas en derecho, así como a través de la constitución de consorcios, fundaciones u otros entes dotados de personalidad jurídica, pudiéndose establecer además acuerdos o convenios con personas o entidades, públicas o privadas, y fórmulas o gestión integrada o compartida".

Posteriormente, la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilitación de nuevas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud, da nueva redacción dicho artículo, transformándolo ahora en Ley. En esta Ley se establece que la gestión de los centros y servicios sanitarios y sociosanitarios puede llevarse a cabo directamente o indirectamente a través de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho; entre otras formas jurídicas, la presente disposición ampara la gestión a través de entes interpuestos dotados de personalidad jurídica, tales como empresas públicas, consorcios o fundaciones -en los mismos términos a las ya creadas- u otras entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en nuestro ordenamiento jurídico.

De acuerdo con lo establecido, para cada caso, en las leyes, mediante esta norma se habilita expresamente al Gobierno y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas -en los ámbitos de sus respectivas competencias- para determinar reglamentariamente, las normas jurídicas, los órganos de dirección y control, el régimen de la garantía de la prestación, la financiación y las peculiaridades en materia de personal de las entidades que se pudieran crear para la gestión de los servicios.

Por su parte, la ley 50/1998 de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, en su artículo 111 regula las fundaciones públicas sanitarias, estableciendo, por lo que aquí nos interesa, que: "2.- Las fundaciones públicas sanitarias son organismos públicos, adscritos al Instituto Nacional de la Salud, que se regirán por las disposiciones contenidas en este artículo. (..) 5. El personal al servicio de las fundaciones públicas sanitarias, con carácter general, se regirá por las normas de carácter estatutario, relativas al personal de Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social. Asimismo, podrá incorporarse personal que ostente vinculación de carácter funcionarial o laboral, al que le será de aplicación su propia normativa".

QUINTO.- El desarrollo reglamentario de la Ley 15/1997, fue realizado por RD 29/2000, de 14 de enero, sobre nuevas formas de gestión del Instituto Nacional de la Salud, el cual, en su Exposición de Motivos señala que "manteniendo el carácter y esencia de servicio público de los centros y servicios sanitarios que se han de gestionar, se enumera y desarrolla, en el ámbito del Instituto Nacional de la Salud, las nuevas formas de gestión sanitaria estableciendo como tales las fundaciones de la Ley 30/1994, de 20 de noviembre, de fundaciones y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, los consorcios y las sociedades estatales, todas ellas refrendadas en la exposición de motivos de la Ley 15/1997, así como las fundaciones públicas sanitarias reguladas por la Ley 50/1998"

Este Real Decreto establece en su artículo 18, en cuanto al régimen jurídico del personal, que "La relación jurídica del personal que preste sus servicios en estas entidades tendrá la naturaleza jurídica establecida en las normas específicas reguladoras de cada una de las nuevas formas de gestión", y el artículo 19 que regula la situación administrativa del personal que preste sus servicios en estas entidades "1. Al personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud que se incorpore a las plantillas de personal de las entidades que se constituyan con personalidad jurídica y que no pueda conservar su régimen estatutario, por estar establecido en la normativa específica otro tipo de relación jurídica -fundaciones constituidas al amparo de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, sociedades estatales y, en su caso, consorcios-, le será de aplicación lo dispuesto en el art. 116 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social.

2. El personal estatutario de los centros sanitarios que se conviertan en fundaciones públicas sanitarias o en consorcios conservará su régimen jurídico, manteniendo inalterable su situación de servicio activo o la que, en su caso, corresponda".

Así, a pesar de que si bien es cierto que el artículo 111 de la Ley 50/1998, establece que el personal al servicio de las fundaciones públicas sanitarias se regirá, con carácter general, por las normas de carácter estatutario, relativas al personal de Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, el Real Decreto 29/2000, se remite a las normas reguladoras de cada una de las distintas formas de gestión para determinar la naturaleza jurídica de dicho personal, deduciéndose del artículo 19 que en el caso de las fundaciones públicas sanitarias no tiene ese carácter estatutario, al establecer un régimen específico para el personal estatutario fijo del Sistema Nacional de Salud que se incorpore a las plantillas de personal de las entidades que se constituyan con personalidad jurídica y que no pueda conservar su régimen estatutario, por estar establecido en la normativa específica otro tipo de relación jurídica, y entre ellas incluye las fundaciones constituidas al amparo de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, así como las sociedades estatales y, en su caso, consorcios. Ello con independencia del mantenimiento del carácter estatutario del personal que ya lo fuera en el momento en que los respectivos centros sanitarios se conviertan en fundaciones públicas sanitarias.

SEXTO.- Así, de la regulación expuesta se deduce que las fundaciones públicas sanitarias, entre las que se encuentra la Fundación Hospital de Alcorcón, son organismos públicos, adscritos al Instituto Nacional de la Salud, con personalidad jurídica propia, que aparecen diferenciados de las Instituciones sanitarias de la Seguridad Social dependientes del INSALUD, entendiendo como tales las incluidas en la organización de gestión directa contemplada en la Ley General de Sanidad; y el personal a su servicio, como se ha expuesto, no tiene naturaleza estatutaria, sin perjuicio de aquellos que la conserven por tenerla con anterioridad al momento de la conversión en Fundación del centro en que vinieran prestando sus servicios.

En consecuencia, el criterio adoptado por el Tribunal Calificador siguiendo el fijado por la Comisión de Desarrollo y Seguimiento, se ajusta a la normativa vigente, sin que se aprecie la arbitrariedad denunciada por los recurrentes, dado que los mismos vinieron prestando sus servicios en la Fundación Hospital de Alcorcón con contrato laboral, la cual no tiene la consideración de Institución Sanitaria de la Seguridad Social dependiente del INSALUD ni su personal carácter estatutario, por lo que no se corresponden con los servicios prestados en las categorías de personal estatutario de las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social.

Se desestima, pues, el presente recurso contencioso administrativo, confirmando las resoluciones impugnadas por ser ajustadas al ordenamiento jurídico."

QUINTO: Con ello, quedan desvirtuados los motivos de impugnación que se articulan por vulneración de la normativa rectora de las fundaciones públicas sanitarias, sin que venga en aplicación al caso la doctrina sentada en el Auto núm. 206/99, puesto que lo determinante de la decisión administrativa cuestionada en el caso aquí planteado descansa en el criterio de valoración de la experiencia profesional establecido en la Ley 16/2001 y en la convocatoria, al referirse explícitamente a la experiencia profesional obtenida en el desempeño de puestos como personal estatutario, condición que no concurre, por las razones expuestas.

Carece también de relevancia invalidante de la decisión administrativa impugnada la aplicación que en otras convocatorias del proceso de consolidación de empleo de que se trata hayan podido hacer los respectivos tribunales calificadores del criterio de valoración de la experiencia profesional ahora cuestionado. El art. 23.2, CE consagra el derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad con los requisitos que señalen las leyes. Se trata, pues, de un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador señalar los requisitos oportunos dentro del debido respeto a los príncipios contenidos al artículo 103.CE, ya que aquel precepto obliga al legislador a implantar requisitos de acceso a las funciones públicas que, establecidos en términos de igualdad, respondan única y exclusivamente a los principios de mérito y capacidad, y, como consecuencia, se proscribe que dicha regulación de las condiciones de acceso a las funciones públicas se haga en términos concretos e individualizados, que equivalgan a una verdadera acepción de personas (SSTC 10/1989, 269/1994).Ello así, regulada, en la forma expuesta, la valoración de la experiencia profesional en la Ley 16/2001 y en la convocatoria rectora del proceso de consolidación de empleo de que se trata, no cabe sino recordar que "el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad" (STC 21/1992), o como señaló la STC 51/1985, el derecho de igualdad ante la ley no se vulnera cuando la misma es incumplida o injustamente aplicada.

SEXTO: Por aplicación de lo establecido en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no resulta procedente hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes que han intervenido en este procedimiento.

Vistos los preceptos citados por las partes y los demás de general y pertinente aplicación al caso de autos

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén en nombre y representación de Dª Emilia contra la resolución de fecha 16 de noviembre de 2004, dictada por el Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo, por delegación de la Ministra titular del Departamento (Orden SCO/2475/2004, de 8 de julio), por la que se desestima el recurso de reposición por aquella interpuesto frente a las resoluciones del mismo Departamento y fecha 9 y 19 de diciembre de 2003, por las que se dispone la publicación de las calificaciones definitivas del concurso y finales de la fase de Selección del Proceso Extraordinario de Consolidación de Empleo para la Selección y Provisión de plazas de Facultativos Especialistas de Area de Cardiología en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social dependientes del INSALUD, convocado por Orden de 4 de Diciembre de 2001. Y, en consecuencia, confirmamos las resoluciones administrativas impugnadas, por venir ajustadas a Derecho.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y fallamos.

PUBLICACIÓN: Fue publicada la anterior sentencia en la forma acostumbrada. Madrid a