Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 250/2005 de 10 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a diez de noviembre de dos mil cinco.

Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 250/05 que ante esta Sala de lo

Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido la Procuradora Doña Mª

Concepción Puyol Montero , en nombre y representación de la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARÍA S.A., como entidad absorbente por fusión y sucesora a título universal

de Argentaria, CAJA POSTAL Y BANCO HIPOTECARIO SA frente a la Administración General del

Estado (Tribunal Económico-Administrativo Central), representada y defendida por el Abogado del

Estado. Es ponente el Iltmo. Sr. Don Ángel Novoa Fernández, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la sociedad mercantil expresada se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 4 de marzo de 2003, contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 31 de octubre de 2002, desestimatoria del recurso interpuesto contra la liquidación de la ONI de 30 de junio 1999, relativa al impuesto de sociedades, régimen de declaración consolidada, ejercicio 1995.

SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 11 de diciembre de 2003 en el que, tras alegar los hechos y exponer los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de la resolución recurrida, por ser contraria al ordenamiento jurídico, así como la de la liquidación en ella examinada.

TERCERO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el día 22 de enero de 2004, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, por ser ajustadas a Derecho las resoluciones impugnadas.

CUARTO.- No solicitado ni recibido el proceso a prueba, una vez remitidos los autos a esta Sección Quinta, presentadas conclusiones, se señaló la audiencia del 8 de noviembre de 2005 como fecha para la votación y fallo de este recurso, día en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

QUINTO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se han observado las prescripciones legales exigidas en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, incluida la del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto de este recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de de 31 de octubre de 2002, desestimatoria del recurso interpuesto contra la liquidación de la ONI de 30 de junio 1999, relativa al impuesto de sociedades, régimen de declaración consolidada, ejercicio 1995.

Para una adecuada comprensión de los hechos, decir que con fecha 1 de julio de 1996, el Grupo 7/90, cuya sociedad dominante era Corporación Bancaria de España. S.A. presentó autoliquidación en Régimen de Declaración Consolidada correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1995, ingresando como resultado de la misma la cantidad de 4.031.480.336 ptas. (24.229.684,81 euros).

Con fecha 7 de julio de 1998, la sociedad dominante del grupo presentó escrito en el que solicita devolución de ingresos indebidos correspondientes al ejercicio 1995, por no haberse tenido en cuenta en la declaración-liquidación presentada los ajustes a realizar en la base imponible, de conformidad con el artículo 15.7.c) de la Ley 61/1978, como consecuencia de la fusión de las entidades Caja Postal, S.A. y Banco de Crédito Agrícola, S.A., concepto por el que entiende que procede un ajuste negativo de 3.874.254.477 ptas. (23.284.738,36 euros), y de la disolución y liquidación de FIRECO, S.A. por el que entiende que procede también un ajuste negativo de 67.218.282 ptas. (403.990,01 euros). Como consecuencia de dichos ajustes, solicita una devolución de 1.379.515.466 ptas. (8.291.054,93 euros) en concepto de cuota indebidamente ingresada, así como los correspondientes intereses, a contar desde el 1 de julio de 1996, en que se realizó el ingreso que estima indebido.

"Corporación Bancaria de España, S.A." fue creada como consecuencia de la nueva organización de las Entidades de crédito de capital público estatal establecida por la Ley 25/1991, de 21 de noviembre. En la "Exposición de Motivos" de la citada Ley señala que "la presente ley establece una nueva estructura organizativa de la Entidades públicas de crédito, creando la "Corporación Bancaria de España, Sociedad Anónima". Esta nueva Entidad, actuando como cabecera del Grupo, asumirá en su momento y vía ampliación de capital, la propiedad de las acciones de titularidad del Estado de las Entidades "Caja Postal, Sociedad Anónima"; "Banco de Crédito Agrícola, Sociedad Anónima"; "Banco de Crédito Industrial,, Sociedad Anónima"; "Banco de Crédito Local de España, Sociedad Anónima"; "Banco Hipotecario de España, Sociedad Anónima" y "Banco Exterior de España, Sociedad Anónima". En virtud de lo expuesto. el 30 de julio de 1991 se otorgó escritura pública de aumento de capital de "Corporación Bancaria de España, S.A.", que fué íntegramente suscrito por el "Estado Español".

SEGUNDO.- Respecto de la primera cuestión, esto es la solicitud de ingresos indebidos en el ejercicio 1995 al no haberse tenido en consideración los ajustes a realizar en la base imponible como consecuencia de la fusión de Caja Postal SA y Banco de Crédito Agrícola SA , decir que tal ajuste no es admisible, por:

a) Uno y primero por cuanto, ello no se discute , las tres entidades tributan en régimen de declaración consolidada y por ende incompatible con operaciones destinadas entre ellas a efectos de fijar la base imponible consolidada (En el aspecto tributario, la Disposición Adicional Tercera, de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre Régimen Fiscal de Agrupaciones y Uniones Temporales de Empresas y de Sociedades de Desarrollo Industrial Regional, establece: "Uno. A los efectos del régimen de declaración consolidada en el Impuesto sobre Sociedades, se entiende por grupo de Sociedades el conjunto de Sociedades anónimas residentes en España formado por una Sociedad dominante y todas las Sociedades que sean dependientes de aquélla) ,

b) En segundo lugar la actora en la fusión de Caja Postal SA y Banco de Crédito Agrícola SA se acogió al régimen especial de las operaciones de fusión de la Ley 29/91, por lo que se ha de partir de la calificación de la operación realizada, precisamente, desde la perspectiva de la Ley 29/1991. El art. 1.º, de esta Ley dispone: "1. El presente Título establece el régimen fiscal aplicable a las operaciones de fusión, escisión, aportación no dineraria de ramas de actividad y canje de valores.2. Lo dispuesto en este Título será de aplicación, con las condiciones y requisitos establecidos en el mismo, a las operaciones a que se refiere el número anterior, cuando se realicen por entidades residentes en España, o cuando intervengan en ellas entidades residentes en diferentes países." El concepto de "fusión" a los efectos fiscales pretendidos lo da la propia Ley, que en su art. 2.º establece: "1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. b) Dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social." Por su parte, el art. 233 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, establece: "1. La fusión de cualesquiera sociedades en una sociedad anónima nueva implicará la extinción de cada una de ellas y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad que haya de adquirir por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas. 2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra anónima ya existente, ésta adquirirá en igual forma los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social en la cuantía que proceda."

Así las cosas, de lo que se desprende de estos preceptos, la "fusión" implica la extinción de las sociedades que se fusionan, tanto por la vía de "fusión" propiamente dicha, como por el mecanismo de la "absorción" y no cabe integrar como consecuencia de la fusión ningún incremento o disminución de patrimonio en la base imponible del socio Corporación Bancaria de España , pues, para alcanzar el "principio de neutralidad" invocado al amparo de la Ley 29/1991, en relación con la Directiva comunitaria 90/434/CEE del Consejo de 23 de julio de 1990, los socios de las entidades trasmitentes no están obligados a integrar en su base imponible los incrementos y disminuciones de patrimonio, pero los valores recibidos se valorarán a efectos fiscales por el de adquisición de los entregados( art. 7,8 y 9).

TERCERO-. Respecto de la segunda cuestión, ajuste negativo en la base imponible motivado por la disolución y liquidación de FIRECO SA, hemos de partir de que el 30 de julio de 1991, se otorga escritura pública de aumento de capital de Corporación Bancaria de España , que se suscribe íntegramente por el Estado , mediante , en lo que aquí interesa, la aportación de 27.600 acciones de FIRECO. S.A. valoradas en 276.000.000 pesetas.

La actora demanda que el valor de adquisición de la participación en el capital sea el teórico contable a la fecha de aportación de las acciones llevada a cabo el 30 de julio de 1991 con motivo de la ampliación de capital llevada a cabo en apliación del art. 15.7 c) de la Ley 61/1978, pero tal precepto no es aplicable pues la entidad que realiza la aportación no dineraria es el Estado , que goza de exención plena en el Impuesto de Sociedades ( art. 5.1 Ley 61/1978) lo que se traduce en que no existe en este caso un valor fiscal diferente del contable , criterio de otra parte que como apunta la propia resolución impugnada, es el que mantiene la Dirección General de Tributos en resolución de 23 de junio de 1998 en una consulta formulada por la actora en un caso semejante.

CUARTO: Por aplicación de lo establecido en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no se hace mención especial en cuanto a las costas.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Mª Concepción Puyol Montero, en nombre y representación de la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARÍA S.A., como entidad absorbente por fusión y sucesora a título universal de Argentaria, CAJA POSTAL Y BANCO HIPOTECARIO SA contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 31 de octubre de 2002, desestimatoria del recurso interpuesto contra la liquidación de la ONI de 30 de junio 1999, relativa al impuesto de sociedades, régimen de declaración consolidada, ejercicio 1995, por ser conforme a derecho y sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el articulo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en la forma acostumbrada, en Madrid a de de 2.005 de todo lo cual yo, el Secretario judicial, doy fe.