Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 360/2005 de 30 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a treinta de noviembre de dos mil cinco.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Quinta de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 360/2005 se tramita a

instancia de Televisió de Catalunya S.A representada por la Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez

Chacón, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 22 de noviembre

de 2002 sobre liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, periodo de julio, agosto

y septiembre y en el que la Administración demandada ha estado representada y defendida por el

Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte indicada interpuso en fecha 31 de enero de 2003 este recurso respecto de los actos antes aludidos y, admitido a trámite y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo, en la que realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el Suplico de la misma, en el que literalmente dijo: " SUPLICO tenga por presentado este escrito y documentos que se acompañan con el expediente admministrativo que se devuelve, uniendo aquél al recurso de su referencia; por deducida la demanda, entregándose las copias de ella a las demás partes personadas, y previos los trámites que la Ley establece, en su día se dicte sentencia por la que se estime el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto contra la resolución dictada en el expediente con nº 6042/00, 6048/00 y 6054/00, resueltos de forma acumulada por el Tribunal Económico-Administrativo Central en su Resolución de fecha 22 de noviembre de 2002, declare ser no conforme a Derecho tal resolución, anulándola totalmente y declarando la procedencia de la petición de devolución de ingresos indebidos presentada por mi representada ante la Oficina Nacional de Inspección."

SEGUNDO. De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: "Que habiendo por recibido este escrito se tenga por contestada la demanda y previos los trámites legales se dicte sentencia por la que se desestime la pretensión del presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, por ser conforme a Derecho".

TERCERO. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba del recurso, admitida y practicada con el resultado obrante en autos, la Sala dictó por providencia de 3 de octubre de 2005 hizo señalamiento para votación y fallo el día 22 de noviembre del año en curso, en que efectivamente se deliberó y votó.

CUARTO. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Ha sido Ponente el Magistrado de esta Sección D. Ángel Novoa Fernández.

Fundamentos

PRIMERO. En el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Televisió de Catalunya S.A representada por la Procuradora Dª. Consuelo Rodríguez Chacón, se impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 22 de noviembre de 2002 sobre liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, periodo de julio, agosto y septiembre.

La adecuada resolución del recurso exige partir de los datos fácticos que, a renglón seguido, se relacionan y que así resultan del expediente remitido.

Así con fecha 9 de noviembre de 1999, la entidad TELEVISIÓ DE CATALUNYA, S.A. presentó solicitud de devolución de ingresos indebidos ante la Unidad Central de Gestión de Grandes Empresas, de la Oficina Nacional de Inspección de Barcelona, al considerar que los pagos efectuados en el ejercicio 1999 (concretamente durante los períodos de julio, agosto y septiembre) a sociedades residentes en los Países Bajos, por el concepto de derechos de imagen de artistas y deportistas, no se encuentran sujetos a tributación en España al ser beneficios empresariales, en aplicación de los artículos 7, 12 y 18 del Convenio para evitar la doble imposición celebrado entre España y los Países Bajos. Y, por lo tanto, la retención practicada por la entidad reclamante sobre las cantidades satisfechas no resultaba procedente. Retención que fue objeto de ingreso en el Tesoro Público mediante la presentación de la Declaración de no residentes sin establecimiento permanente (Mod 215), ascendiendo el importe cuya devolución solicita la entidad, al amparo de lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del R.D. 1163/1990, de 21 de septiembre, a la cantidad de 376.435,05 euros (62.633.522 pesetas), 7.659.520 pesetas (46.034,64 euros) y 54.316,64 euros (9.037.528 pesetas), respectivamente.

SEGUNDO.- La única cuestión a dilucidar es la calificación de los pagos realizados por la actora a las sociedades no residentes y su calificación como de canon, como sostiene la Administración, o de rendimiento de actividad empresarial, como sostiene la recurrente.

Esta cuestión ha sido interpretada y resuelta por esta misma Sala, Sección Segunda entre otros, en los recursos número 1089, 1099, 1100 y 1104 del año 2002, con la siguiente doctrina:

" La cuestión esencial que debe dilucidarse en este recurso es la relativa a la determinación de la naturaleza de las contraprestaciones satisfechas por la sociedad recurrente a la entidad no residente X y, particularmente, si se trata de cánones, como sostiene la Inspección y ha sido confirmado por el Tribunal Económico Administrativo Central en la resolución ahora combatida, o bien son rendimientos de índole diferente a aquéllos, por constituir, tal como sostiene la recurrente, contribuciones al coste de coproducción de los programas cuya comercialización se adquiere, lo que excluiría su consideración como cánones y, por ende, su tributación en España.

La Sala ha venido pronunciándose en recursos similares en cuanto a su objeto y pretensiones al ahora examinado (Sentencias de 9 de diciembre de 1999, recaída en el recurso nº 586/1997 y de 24 de mayo de 2000 recaída en el recurso nº 585/1997, entre otras), en las que se distingue, con fundamento en los criterios sentados por el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 11 de junio de 1997, entre la cesión de la propiedad intelectual o industrial determinante de la exigencia de cánones en el sentido recogido en los Tratados de Doble Imposición celebrados que, en términos substancialmente coincidentes, establecen que "el término cánones comprende las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso o la concesión de uso de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, incluidas las películas cinematográficas, de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos, así como por el uso de equipos industriales, comerciales o científicos y las cantidades pagadas por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas"- y la cesión de otros bienes o derechos distintos de la propiedad intelectual o industrial.

Es, en definitiva, la participación del intelecto en la creación de la obra cedida y no la mera cesión o locación de los correspondientes servicios técnicos, lo que ha de marcar, a juicio de la Sala, la línea divisoria, no sólo con arreglo a la legislación vigente sino también según la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la cesión de derechos de autor y la pura actividad empresarial.

En las referidas Sentencias, la Sala, partiendo del objeto de los contratos, que en el referido caso se centraba en la cesión de derechos de transmisión por televisión de programas y material informativo efectuada por la Sociedad no residente en favor de la Sociedad española, declaraba:

"Por lo tanto, contrariamente a lo que sostiene la demandante, no existe aquí una labor creativa sino de la entidad cedente (particularmente evidenciada en la distribución en cintas y al igual que en el supuesto enjuiciado por el Tribunal Supremo en la referida sentencia de 11 de junio de 1997, en el desglose entre la cesión de los derechos de televisión, por un lado, y los gastos técnicos derivados de la conexión al satélite, por otro, que han de llevar a esta Sala a entender que existe en este caso una verdadera y propia cesión de derechos de autor (obra audiovisual)".

"En definitiva, y como se ha declarado en nuestras sentencias de 7 de febrero de 2000 (Rec. Nº 171/1996) y de 4 de mayo de 2000 (Rec. Nº 257/1997), se ha de concluir que "Se trata, en definitiva, de una obra audiovisual en sentido expresado, cuya titularidad se reserva, además, la entidad no residente y cedente, atribuyéndose a la cesionaria española únicamente el derecho a su teledifusión, lo que, nos lleva a calificar esa cesión de los derechos de televisión como cesión del uso de derechos de autor sujeta a canon, tal y como se entendiera por el Tribunal Económico- Administrativo Central en la resolución impugnada que, por ello, deberá ser confirmada".

En conclusión, puede afirmarse que, de lo establecido en los arts. 12 de los Convenios de Doble Imposición aplicados (en este caso, suscrito con Holanda), lo gravado como "canon" en el presente supuesto (cantidades satisfechas por el uso o la concesión de uso de determinados derechos) es el "uso" o la "concesión del uso" por parte del cesionario de esos derechos; de forma que si dispone del disfrute de ese derecho, la cantidad abonada por tal concepto, la "contraprestación" constituye "canon", desplegando los efectos previstos en los apartados 1 y 2 de los Citados Convenios.

Como se ha declarado, entre tales derechos, se encuentran los "derechos de autor" sobre determinadas obras, entre las que prevén "otros medios de reproducción"; clasificación que coincide con la contenida en el artículo 113 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. Así lo contempla el art. 12.3 de los Convenios, guardando relación con el artículo 10.1 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual. Por otra parte, el hecho de que, eventualmente, no estuvieran inscritos estos derechos de autor cedidos en el Registro de la Propiedad Intelectual no es óbice a este tratamiento jurídico, al no ser constitutiva la inscripción de los derechos de propiedad intelectual, sino facultativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 103.1 de la citada Ley.

En el presente caso, coincidente en lo sustancial con los enjuiciados previamente por la Sala, no se deduce del contenido del contrato, ni de su ejecución, acerca de lo cual no se ha planteado actividad probatoria alguna por la parte, que las contraprestaciones abonadas a X como precio del contrato tuvieran una naturaleza diferente a la de cánones, conforme a la interpretación auténtica que, de esta figura, ofrece el artículo 12.3 del Convenio hispano-holandés, antes transcrito, pues no es de apreciar participación alguna del intelecto o colaboración activa, intelectual o económica, en la producción y elaboración de los programas cuya comercialización en España se cede, antes al contrario, se pacta en el contrato la integridad de su contenido, como condición inexcusable, lo que permite la consideración de que se trata de productos televisivos que se ceden para su comercialización y emisión, tal cual son, lo que nos conduce al concepto de canon al que ya se ha hecho referencia, así como a descartar que los rendimientos percibidos por X que fueron objeto de gravamen por la Administración tengan una naturaleza diferente a la expuesta y, en particular, la consideración de contribuciones a la coproducción de los programas, lo que los excluiría del deber real de contribuir que ahora está en juego.

Todo ello sin perjuicio de que, como con acierto apunta la Abogacía del Estado, la vía utilizada por la parte recurrente es absolutamente inadecuada, por cuanto como ha declarado la Excma. Sala con reiteración, para tramitar un expediente de devolución de ingresos indebidos el primer requisito es que exista un acto administrativo que declare indebido el ingreso realizado, lo que se ha obviado en el presente supuesto, acudiendo directamente al expediente citado, cuando podía y debía haberse interpuesto reclamación económico-administrativa contra las autoliquidaciones practicadas en los impresos correspondientes, que, al no ser impugnadas, han devenido firmes y consentidas.

Calificar los pagos que hace la recurrente a las sociedades no residentes para determinar si se trata de canon como pretende la Administración, como rendimiento de actividad empresarial como pretende la recurrente. Si lo primero, es decir que por la parte actora se proceda a practicar retención sobre los cánones pagados y por tanto, como rendimientos obtenidos por sociedad no residente sin establecimiento permanente y sujetos al Impuesto de Sociedades, por obligación real. Si lo segundo, no hay que practicar retención fiscal, ya que esos rendimientos tributarán en el País de residencia de la sociedad extranjera, como un rendimiento empresarial más de ella.

TERCERO.- De conformidad con el art. 139.1 de la LRJCA de 13 de julio de 1998 no se aprecian circunstancias de mala fe o temeridad que determinen expresa imposición de las costas causadas en este proceso.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad Televisió de Catalunya S.A, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 22 de noviembre de 2002 sobre liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1999, periodo de julio, agosto y septiembre, por ser conforme a Derecho, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el art. 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, en su caso, lo pronunciamos,

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, en la forma acostumbrada, en Madrid a de de 2.005 de todo lo cual yo, el Secretario judicial, doy fe.