Sentencia Administrativo Nº S/S, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 721/2003 de 21 de Julio de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintiuno de julio de dos mil cinco.

Visto el recurso contencioso-administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y bajo el número 721/2003, se tramita a

instancia de la entidad PROMOCIÓN, GESTIÓN Y MARKETING INMOBILIARIO, S.A., (PROGREMISA), representada por la Procuradora Dª. Pilar Iribarren Cavalle, contra resolución

presunta por silencio administrativo y, posteriormente expresa mediante resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 25 de febrero de 2004, sobre liquidación del Impuesto

sobre el Valor Añadido; y en el que la Administración demandada ha estado representada y

defendida por el Sr. Abogado del Estado, siendo la cuantía del mismo 543.315 euros.

Antecedentes

1. La parte indicada interpuso, en fecha 9 de diciembre de 2003, este recurso respecto de los actos antes aludidos, admitido a trámite, anunciada la interposición del mismo en el Boletín Oficial del Estado y reclamado el expediente administrativo, se entregó éste a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que hizo en tiempo; y en ella realizó una exposición fáctica y la alegación de los preceptos legales que estimó aplicables, concretando su petición en el suplico de la misma, en el que literalmente dijo: "que admita el presente escrito, tenga por formulada en tiempo y forma demanda en el presente recurso y, en su día, previo recibimiento del pleito a prueba que por otrosí se solicita, dicte sentencia por la que, anulando los actos recurridos:

a) Declare que el precio de remate de las compra-ventas de terrenos celebradas entre PROGREMISA y la Dirección General de Patrimonio del Estado que nos ocupan incluyen el IVA correspondiente.

b) Ordene a la Dirección General de Patrimonio del Estado que rectifique el acto de repercusión de IVA originalmente realizado y que es objeto del presente recurso en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito.

c) Ordene a la Administración del Estado demandada que pague a PROGREMISA la cantidad de 90.400.000 ptas. (543.315.- €) más el interés legal correspondiente que a fecha 31 de diciembre de 2004 asciende a 14.193.419.- ptas (85.304,15 €), sin perjuicio de ulterior liquidación a la fecha de pago, en concepto de cantidades pagadas en exceso por las compra-ventas referidas como consecuencia de una incorrecta repercusión del IVA devengado por la celebración de las mismas.

Todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demanda. Por ser Justicia".

2. De la demanda se dió traslado al Sr. Abogado del Estado, quien en nombre de la Administración demandada contestó en un relato fáctico y una argumentación jurídica que sirvió al mismo para concretar su oposición al recurso en el suplico de la misma, en el cual solicitó: ".que tenga por contestada la demanda deducida en el presente litigio y previos los trámites legales dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada por ser conforme a Derecho".

3. Solicitado el recibimiento a prueba del recurso, la Sala dictó auto de fecha 16 de junio de 2004, acordando el recibimiento a prueba con el resultado obrante en autos, tras lo cual siguió el trámite de Conclusiones a través del cual las partes, por su orden, han concretado sus posiciones y reiterado sus respectivas pretensiones, quedando los autos pendientes de señalamiento, lo que se hizo constar por medio de providencia de 17 de enero de 2005 y, finalmente, mediante providencia de 6 de junio de 2005 se señaló para votación y fallo el día 19 de julio de 2005 , en que efectivamente se deliberó y votó.

4. En el presente recurso contencioso-administrativo no se han quebrantado las formas legales exigidas por la Ley que regula la Jurisdicción. Y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª María Asunción Salvo Tambo, Presidente de la Sección.

Fundamentos

1. Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la desestimación, primero presunta por silencio administrativo, y, posteriormente expresa, mediante resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 25 de febrero de 2004 (R.G. 785-03; R.S. 89-03), del recurso de alzada promovido por la entidad Promoción, Gestión y Marketin Inmobiliario S.A. (PROGEMISA) -ahora recurrente- contra resolución presunta por silencio administrativo del Tribunal Regional de Extremadura de la reclamación formulada por dicha recurrente contra el acuerdo, de fecha 4 de julio de 2000, dictado por la Delegación de Economía y Hacienda en Cáceres relativo a solicitud de devolución del IVA.

La inicial solicitud de devolución formulada por la hoy actora se refería al IVA (al 16%), soportado en la adquisición mediante subasta de dos parcelas, situadas en el término municipal de Cáceres con precios de adjudicación de 250.000.000 ptas. (1.502.530,26 €) y 315.000.000 ptas. (1.893.188,13 €) y que la actora considera indebidamente ingresado por entender que el precio de remate incluye el IVA sobre la base de lo dispuesto en el artículo 9 del texto refundido de la Ley de Contrato de las Administraciones Públicas que declara la aplicación subsidiaria de esta norma, en defecto de norma de la legislación patrimonial y en el artículo 77 de la misma Ley cuando dice que en el importe de los contratos está incluido el IVA.

La resolución impugnada niega legitimación a la hoy actora para solicitar la devolución pretendida y desestima el recurso de alzada interpuesto.

2. En la demanda se alega, en primer término, la procedencia de reclamar en vía económico- administrativa la legitimación de la actora para formular la correspondiente reclamación, lo que, como se ha visto, es negado por la resolución impugnada. Y, como cuestión de fondo, la cual sólo sería preciso examinar caso de resolverse afirmativamente el tema previo de la legitimación, se suscita la cuestión relativa a si el precio de remate de las fincas adquiridas por la hoy actora en la subasta del caso incluye, o no, el IVA.

El debido enjuiciamiento del litigio exige tener en cuenta lo siguiente:

La sociedad recurrente adquirió, en efecto, mediante subasta dos parcelas en el término municipal de Cáceres con los referidos precios de adjudicación, siendo informada, como ella misma reconoce en su demanda, por la Dirección General de Patrimonio del Estado de que además, había de soportar la repercusión de las correspondientes cuotas del IVA al 16%.

La compraventas de las fincas se formalizaron en sendas escrituras públicas otorgadas ante el Notario de Cáceres, D. Luis Ruiz Ortigosa, con los números 389 y 390 de Protocolo y en dichas escrituras se estipulaba el pago del precio consistente en 315.000.000 ptas. y 250.000.000 ptas. más el IVA correspondiente "que la parte compradora ha hecho entrega a la parte vendedora antes de este acto lo que acredita mediante depósito de fecha 27 de diciembre de 2000 y carta de pago de fecha 16 de mayo de 2001, que me entrega el representante de la parte compradora".

Asimismo en ambas escrituras públicas se hizo constar que "todos los gastos e impuestos que se deriven del otorgamiento de esta escritura serán satisfechos por la parte compradora".

No obstante, el mismo día 14 de junio de 2001, con el nº 391 de protocolo y ante el mismo notario, la hoy actora realizó un acta de manifestaciones en el sentido de considerar de la oferta realizada en la subasta estaba incluido el importe del IVA y realizando al efecto las peticiones oportunas.

El 4 de julio de 1991 la entidad actora solicitó a la Delegación de Hacienda de Cáceres la devolución del IVA soportado ya que, a su juicio, había sido ingresado indebidamente. La Delegación desestimó tal solicitud.

Finalmente el 14 de noviembre de 2001 la sociedad interpuso reclamación económico-administrativa (folios 15 a 17 del expediente administrativo) ante el Tribunal Económico Administrativo Regional de Extremadura contra la repercusión del IVA efectuada por la Subdirección General de Patrimonio del Estado. El 29 de noviembre de 2002, habiendo transcurrido un año desde la interposición de la inicial reclamación la hoy actora promovió recurso de alzada ante el Tribunal Económico Administrativo Central, razonando que el precio de remate incluía el IVA con base en el artículo 9 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que declara la aplicación subsidiaria de esta norma, en defecto de normas de la legislación patrimonial, con cita también del artículo 77 de la propia Ley que se refiere a que en el importe de los contratos está incluido el IVA y con cita expresa de una sentencia del Tribunal Superior de Castilla y León en tal sentido, terminando por solicitar el reintegro de las cantidades indebidamente ingresadas a la Hacienda Pública.

3. Se plantea, pues, como primera cuestión la existencia de legitimación de la hoy actora, esto es del repercutido, para solicitar la devolución de las cuotas soportadas, legitimación que niega la resolución impugnada.

Tal cuestión ha de resolverse teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 9.2 del Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre, a cuyo tenor "La solicitud de devolución de ingresos indebidos correspondiente a cuotas tributarias de repercusión obligatoria podrá efectuarse por el sujeto pasivo por el que las haya repercutido, de acuerdo, en particular, con lo establecido en el artículo 8 del presente Real Decreto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 122 del Reglamento de procedimiento de las reclamaciones económico-Administrativas. Cuando las cuotas repercutidas e ingresadas sean declaradas excesivas, serán devueltas al sujeto pasivo que efectuó el ingreso de las mismas en el Tesoro, sin perjuicio de las actuaciones que deba desarrollar éste para resarcir a quienes soportaran la repercusión. No obstante en el Impuesto sobre el Valor Añadido, las cuotas repercutidas serán devueltas a la persona o Entidad que haya soportado la repercusión".

La recurrente, consciente de que con arreglo al precepto que se acaba de transcribir los repercutidos únicamente están legitimados para obtener la devolución solicitada por los repercusores, sujetos pasivos del Impuesto y siempre que no hayan deducido las cuotas de cuya devolución se trata, en realidad, no discute la falta de legitimación para ejercer la acción de devolución de ingresos indebidos tal y como se declara en la resolución impugnada. En este sentido paladinamente reconoce en la demanda que de conformidad con lo establecido en el transcrito artículo 9.2 del Real Decreto 1163/1990, está legitimado para ejercer la acción de devolución de ingresos indebidos el sujeto pasivo del impuesto (en nuestro caso la Dirección General de Patrimonio del Estado) pero no el sujeto repercutido (en el supuesto de autos, la hoy actora).

Sin embargo la propia parte, en flagrante contradicción con su inicial solicitud de devolución del IVA soportado, manifiesta en su demanda que en ningún momento ejercitó una acción de devolución de ingresos indebidos, alegando que lo que inició fue una reclamación sobre repercusión tributaria regulada en el artículo 117 del Reglamento de Procedimiento en las Reclamaciones Económico Administrativas.

Pero lo cierto es que, con independencia de que lo solicitado en sus diversos escritos y recursos, como la propia parte actora no deja de reconocer, fue inequívocamente la devolución de las cantidades abonadas en concepto de IVA -y de ahí la corrección de la resolución impugnada- la reclamación contra el acto de repercusión tributaria debió ser interpuesta, con arreglo al artículo 117 del citado Reglamento de Procedimiento, en el plazo de 15 días contados "desde que la repercusión de forma fehaciente al obligado a soportarla o éste manifieste que la conoce", siendo evidente que en el presente caso la actora dejó transcurrir dicho plazo para intentar este otro procedimiento.

De lo anterior se deduce ya la procedencia de desestimar el presente recurso.

4. No obstante lo anterior, y a mayor abundamiento, tampoco el recurso, por lo que se refiere al fondo de la cuestión planteada, hubiera podido prosperar.

En efecto, la cuestión de fondo planteada por la actora, esto es, si el importe del remate por el que se ha llevado acabo la adjudicación de los inmuebles del caso incluye o no el IVA merece también una respuesta negativa al tratarse, como en el presente caso se trata, de una contratación civil sometida en su cumplimiento al derecho privado, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y que hubiera llevado también a la Sala a declarar ajustada a Derecho la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido correspondiente a las compraventas de los inmuebles del caso.

En efecto, partiendo de la distinción del carácter administrativo y privado de los contratos que celebre la Administración, el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, y después de definir los contratos administrativos, se refiere a los contratos privados de las Administraciones Públicas en los siguientes términos para otorgar dicho carácter a "3. Los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados y, en particular, los contratos de compraventa... y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles,... así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos".

Se trata, en definitiva, de actividades de los entes públicos en el tráfico puramente privado, tráfico civil regido por el principio de autonomía de la voluntad de las partes y del sometimiento a lo pactado que en el presente caso no pudo estar más claro que con la información clara recibida por la propia recurrente de la Dirección General de Patrimonio del Estado en el sentido de que además del precio pactado había de soportar la repercusión de las cuotas del IVA al 16% por el importe más arriba referido y que, no obstante, no fue óbice para que la hoy actora suscribiese los contratos de actual referencia por su propia voluntad.

Así las cosas, no resultan de aplicación los preceptos invocados en la demanda, particularmente, el artículo 88.1 de la Ley 37/1992 ni, por tanto, tampoco el artículo 25 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido y que desarrolla aquel otro precepto legal, pues evidentemente se refieren al ámbito de la contratación pública, en el que -aquí sí- las ofertas de los empresarios comprenden no sólo el precio de la contrata si no también el importe del IVA.

Así también lo ha entendido el Tribunal Supremo en su supuestos similares, como el contemplado en la STS de 31 de enero de 2002 en la que también declaró ajustado a Derecho un acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central confirmatorio de una repercusión del IVA correspondiente a una permuta de fincas entre una entidad mercantil y un Ayuntamiento, rechazando la presunción de que las ofertas incluyen el IVA.

Así el Tribunal Supremo en aquella ocasión razonó:

"CUARTO.- Resulta evidente que el contrato de permuta de inmuebles suscrito entre el Ayuntamiento de Cádiz y la Inmobiliaria Retamar, S.A. aunque fuera instrumento de un convenio urbanístico, no tiene naturaleza administrativa, sino que es un pacto civil sometido en su cumplimiento al derecho privado y por lo tanto, no le es aplicable el segundo párrafo del art. 25 del Primer Reglamento del IVA, que, al emplear la expresión "entregas de bienes y prestaciones de servicios", claramente se está refiriendo a la contratación de las entidades públicas con sus proveedores y adjudicatarios a los que impone la inclusión del IVA en las ofertas, para dar certeza a los precios, cuyos importes totales han de estar en consonancia con las previsiones presupuestarias; lo que no puede extenderse a las actividades de esos entes públicos en el tráfico civil, regido por la autonomía de la voluntad y el sometimiento de los contratantes a lo acordado, para los que tiene fuerza de Ley, conforme a los artículos 1255 y 1091 del Código Civil respectivamente.

Por otra parte, la expresión "propuestas económicas", que también emplea el precepto reglamentario antes citado y que la Sentencia de instancia destaca para afirmar que han de incluir el IVA, se refiere, precisamente, a las ofertas que aquellos proveedores y adjudicatarios de obras, servicios y suministros, a que antes nos hemos referido, han de hacer a las entidades públicas con las que contratan y aunque se admita que se refieren a pagos en dinero y también a entregas de bienes, dichas relaciones -las de los ofertantes y la Administración- se enmarcan en licitaciones públicas, mediante subastas y concursos y hasta, eventualmente, en caso de contratación directa, cuando la misma está autorizada, pero sin que pueda extenderse, como ya se ha dicho, a cualquier contrato en que intervenga la Administración, cuando las contraprestaciones se establecen de común acuerdo entre las partes, sin mediar licitación ni oferta previa y sobre todo -hemos de reiterarlo- actuando en el comercio de bienes, como es el caso de contratos de compraventa doble o permuta, pues sostener lo contrario conduciría al resultado de convertir en administrativos, a efectos del tributo discutido, todos los contratos en que intervinieran las Administraciones Públicas, lo que ni es propósito del art. 25 del Reglamento del IVA, ni podría hacerlo un precepto de ese rango".

De todo lo anterior deriva la procedencia de desestimar el presente recurso con la paralela confirmación de la resolución administrativa impugnada por su conformidad a Derecho.

5. No se aprecian circunstancias que determinen un especial pronunciamiento sobre costas, según el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad PROMOCIÓN, GESTIÓN Y MARKETING INMOBILIARIO, S.A., (PROGREMISA), contra resolución presunta por silencio administrativo y, posteriormente expresa mediante resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 25 de febrero de 2004, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho.

Sin expresa imposición de costas.

Al notificarse la presente sentencia se hará la indicación de recursos que previene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la Oficina Pública de origen, a los efectos de legales oportunos, junto con el expediente de su razón, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ponente en la misma, Ilma. Sra. Dª MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Contencioso-Administrativo