Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 6374/1998 de 10 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Noviembre de dos mil tres.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha pronunciado la presente Sentencia en el Recurso de Casación nº 6374/1998, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 30 de Marzo de 1998, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso- administrativo nº 06/0000129/1996, seguido a instancia de la entidad mercantil, CORTICOLA LIMITED, residente en Gibraltar, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central (en lo sucesivo TEAC) de fecha 12 de Diciembre de 1995, que desestimó la reclamación nº RG 3124-95 y R.S. 901-95, interpuesta contra la resolución de la Dirección General de Tributos de fecha 17 de Marzo de 1995 que denegó la solicitud de exención, por Impuesto sobre Bienes Inmuebles - No Residentes (en lo sucesivo I.B.I. No residentes), nº de expediente 3247.

Ha sido parte recurrida en casación, la entidad mercantil CORTICOLA LIMITED, domiciliada en Gibraltar.

La Sentencia tiene su origen en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia, cuya casación se pretende, contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS. En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: Que estimando el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de CORTICOLA LIMITED, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 12 de Diciembre de 1995, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada, y en consecuencia debemos anularla y anulamos, declarando el derecho de la actora a la exención del I.B.I. a las entidades no residentes, sin expresa imposición de costas".

Esta sentencia fue notificada al Abogado del Estado el día 8 de Mayo de 1998.

SEGUNDO.- La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, presentó con fecha 12 de Mayo de 1998 escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional, acordó por Providencia de fecha 15 de Junio de 1998 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

La entidad mercantil CORTICOLA LIMITED, representada por el Procurador de los Tribunales Dª Paloma Ortiz Cañavate y Leverfeld, compareció y se personó como parte recurrida.

TERCERO.- La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, presentó escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad, y formuló un único motivo casacional, con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "se anule la Sentencia recurrida, confirmando el acto administrativo por ser conforme a Derecho".

CUARTO.- Esta Sala Tercera -Sección Primera- acordó por Providencia de fecha 2 de Marzo de 2000 admitir a trámite el presente recurso de casación, y remitir las actuaciones realizadas a la Sección Segunda en cumplimiento de las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

Dado traslado del escrito de interposición del recurso de casación a la representación procesal de la entidad mercantil CORTICOLA LIMITED, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso de casación, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte en su día sentencia por la que desestimando dicho recurso confirme en todos sus términos la dictada por la Audiencia Nacional, con expresa condena en costas a la Administración".

Terminada la sustanciación del recurso de casación, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de Octubre de 2003 fecha en la que tuvo lugar el acto.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad mercantil CORTICOLA LIMITED, no residente en España, constituida y domiciliada en Gibraltar, es propietaria, del apartamento sito en la Urbanización Los Monteros en Marbella (Málaga), ref. catastral 7115101, valor catastral 12.757.890 ptas.

D. Juan , representante de CORTICOLA LIMITED, presentó solicitud de exención por I.B.I. No residentes, de dicho inmueble a la Dirección General de Tributos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74, apartado 4, letra d) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, en dicho escrito manifestaba que la titularidad indirecta de dicha entidad mercantil correspondía a Dª Ariadna , D. Benito , Dª Marcelina y Dª Amanda , de nacionalidad británica, con domicilio todos ellos en 13 DIRECCION000 , DIRECCION001 , Hull Marin Hull, de Inglaterra (Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte), en el asumió, el compromiso de notificar a la Administración cualquier cambio que afectara a la sociedad o a los accionistas.

La Dirección General de Tributos acordó por resolución de fecha 17 de Marzo de 1995 desestimar dicha solicitud de exención, por considerar que no resultaba suficientemente acreditada la titularidad del capital social de la entidad por parte de las personas físicas declaradas como propietarias al no aportarse el título de propiedad correspondiente a las mismas, sino una nueva declaración insuficiente del representante de la sociedad.

No conforme, la entidad mercantil CORTICOLA LIMITED presentó reclamación económico administrativa de R.G. 3124/95 y R.S. 901-95, ante el TEAC y una vez sustanciada fue desestimada por resolución de fecha 12 de Diciembre de 1995, razonando que el escrito de petición de la exención "no puede considerarse como una comunicación auténtica a los efectos requeridos por la normativa de aplicación por los siguientes motivos: no esta autenticada, no está suscrita por el representante legal de la sociedad en el sentido de auténtico órgano que encarne su voluntad y es incompleta por cuanto no hace constar el domicilio permanente de los que se designan como titulares directos de las acciones (...)".

"Igualmente, y dado que el compromiso de notificación de cambios a la Administración es asumido en el referido escrito inicial, tampoco cumple éste con los requisitos exigidos por la normativa. Todo lo cual lleva a la confirmación de la resolución impugnada, resultando ocioso, alcanzada esta conclusión, entrar en el análisis del resto de las fundamentaciones de la misma".

SEGUNDO.- La representación procesal de la entidad CORTICOLA LIMITED interpuso recurso contencioso-administrativo, contra dicha resolución, ante la Sala correspondiente -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional, y sustanciado el recurso, la Sala dictó sentencia, cuya casación se pretende ahora, estimando el recurso, conforme a los siguientes pronunciamientos: "Consta en autos certificación de la titularidad del capital social, legalizada, identificación de los titulares, domicilio permanente, país de residencia y nacionalidad, todo ello con intervención del fedatario público.

Ciertamente, consta en autos -y así lo reconoce la Resolución impugnada- la identidad de los titulares de las acciones, en las que se encuentra dividido el capital de la entidad actora.

Por otra parte, quien asume el compromiso de notificar, cualquier alteración con naturaleza y efectos tributarios, es el representante a tales efectos de la entidad, esto es, quien tiene la representación de la misma a efectos tributarios. Ello es suficiente para cumplir el requisito señalado.

Es evidente que en el supuesto de autos se han cumplido todos los requisitos, formales y sustantivos, exigidos por la Ley de aplicación para reconocer el derecho a la exención; que, por otra parte, nunca es una concesión discrecional, sino reglada e imperativa en los casos en que concurran los requisitos exigidos legal y reglamentariamente".

TERCERO.- El único motivo casacional formulado por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se funda en la infracción de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 18/1991 y el artículo 74 del Real Decreto 1841/1991, y art. 1.214 del Código Civil, en relación con el 114 y siguientes de la Ley General Tributaria.

El Abogado del Estado argumenta lo que sigue: "No se cumplen los requisitos formales de la norma para poder gozar de la exención, cuando se está en alguna de las siguientes circunstancias:

A.- Cuando en las comunicaciones de la sociedad solicitante, no se ofrecen los datos sobre los titulares directos o indirectos de la inversión que se establecen en el precepto reglamentario, sobre residencia, domicilio, nacionalidad.

B.- Cuando la comunicación que efectúe la sociedad, no tenga las condiciones de "auténtica", y ciertamente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 1216 y siguientes del Código Civil, mas la Ley 30/1992, y sus disposiciones complementarias, no es auténtica la comunicación que se dirige en un documento privado a la Administración española, ni tampoco aquella que se hace en un documento público formalizado en un país extranjero, pero sin legalizar de acuerdo con las normas españolas, o sin la apostilla establecida en el Convenio de La Haya.

C.- Tampoco se cumple el requisito, cuando la comunicación aparezca expedida por una persona que no sea el representante legal de la sociedad extranjera. Y, naturalmente, cuando se habla de representante legal hay que atender al concepto español de representante legal, concepto que supone la contraposición y diferenciación entre la representación legal y representación voluntaria".

CUARTO.- La Sala anticipa que no comparte este único motivo casacional por las razones que a continuación aduce:

Primera. La Ley 18/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, estableció un nuevo tributo denominado Impuesto Especial sobre los bienes inmuebles de las Entidades no residentes, que sean propietarias o poseedoras en España de bienes inmuebles o derechos reales de goce o disfrute, que recaigan sobre los mismos, como decía su Exposición de Motivos, para hacer frente a conocidos fenómenos de interposición societaria desde paraísos fiscales. El Impuesto Especial es aplicable al tipo del 5 por 100 sobre el valor catastral de los bienes inmuebles y su incumplimiento dará lugar a su exacción por el procedimiento de apremio.

Pero a la vez, este nuevo Impuesto es paradójico, toda vez que a continuación la Ley que lo crea establece una exención a la que praticamente pueden acogerse todas las entidades no residentes, siempre que comuniquen fehacientemente los titulares reales y efectivos de las sociedades no residentes, sujetas en principio a este nuevo tributo.

Nos hallamos ante un Impuesto con fin no fiscal, concretamente luchar contra el blanqueo de dinero, cuyo objeto es conseguir la información precisa relativa a la identidad de los socios de las entidades no residentes en España, propietarios o titulares de derechos reales de goce o disfrute de bienes inmuebles sitos en España, mediante el pago, para caso de incumplimiento de dicha información, del Impuesto correspondiente y, caso contrario, obtener la exención correspondiente.

Las entidades no residentes en España deben, de conformidad con lo ordenado en la Disposición Adicional Sexta, 4. d) de la Ley 18/1991, de 6 de Junio, de una parte acreditar suficientemente por el procedimiento que reglamentariamente se especifica: 1º.- El origen de los recursos invertidos en España; y 2º. La personalidad de los titulares directos o indirectos del capital social; y de otra parte asumir dichas entidades el compromiso de notificar cualquier alteración o modificación posterior en la titularidad de las sociedades y las causas de ésta a las autoridades españolas competentes.

El procedimiento ha sido regulado en el artículo 74 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por Real Decreto 1841/1991, de 30 de Diciembre, en el sentido siguiente:

El origen de los recursos invertidos en España para la adquisición de los inmuebles de que se trate, justificando que la inversión se ha efectuado y formalizado de acuerdo con la normativa vigente en materia de inversiones extranjeras.

En el caso de autos, tal origen se ha justificado mediante la copia de la escritura pública, formalizada ante Notario español, de la compraventa del inmueble, en la que se ha incorporado el documento justificativo de la "verificación" por la Dirección General de Transacciones Exteriores de España.

Esta cuestión no se ha discutido en el presente caso.

La "personalidad de los titulares directos o indirectos del capital social de la entidad se acreditará mediante comunicación autenticada del representante legal de la entidad, no residente, dirigida a la Administración tributaria en la que se identifiquen las personas físicas que, directa o indirectamente, resulten titulares de capital social o dispongan de la mayoría del mismo, con indicación de nacionalidad, actual país de residencia o domicilio permanente".

La Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 7 de Junio de 1995 ha hecho un énfasis especial, muy bien razonado, acerca de que la presentación de esta comunicación en sus justos términos, no significa que "per se" constituya o confiera el derecho a la exención, porque simplemente es un medio probatorio que no excluye, como expresamente dispone el artículo 74 del Reglamento citado, que la Dirección General de Tributos pueda realizar las comprobaciones y exigir los informes que estime oportunos, antes de dictar la resolución que proceda concediendo o denegando la exención solicitada.

La Dirección General de Tributos pidió en el caso de autos que se le remitiera información adicional relativa a la personalidad de los titulares directos o indirectos, que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia, que, según su parecer, no fue cumplimentada estrictamente por los representantes legales de la entidad CORTICOLA LIMITED, razón por la cual en uso de sus facultades consideró que la titularidad no estaba suficientemente acreditada, por lo que denegó la exención.

Sin embargo, la sentencia de instancia apreciando la prueba aportada por la entidad mercantil CORTICOLA LIMITED, consideró textualmente "que consta en autos, certificación de la titularidad del capital social, legalizada, identificación de los titulares, domicilio permanente, país de residencia y nacionalidad, todo ello con intervención de fedatario público (...)".

Es sabido, por tratarse de doctrina reiterada y completamente consolidada, que el recurso de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia recurrida, estándole vedado a la Sala revisar o modificar los hechos probados y su apreciación o valoración por la sentencia de instancia, de modo que, en el caso de autos, hemos de atenernos a lo mantenido por la sentencia recurrida que declaró que estaba debidamente acreditada la titularidad de la entidad CORTICOLA LIMITED.

Segunda.- La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO plantea en su único motivo casacional, otra cuestión que es la acreditación del compromiso expreso y formal constituido por CORTICOLA LIMITED de comunicar a la Administración, dentro de los tres meses siguientes a producirse, cualquier alteración o modificación y sus causas de los titulares directos o indirectos de su capital social.

El Abogado del Estado sostiene sucintamente, como ya hemos indicado, que la comunicación del compromiso de información futura sobre los cambios de titularidad del capital social de CORTICOLA LIMITED debe ser del representante legal de esta Sociedad, es decir de la persona o entidad jurídica que orgánicamente dispone de las facultades representativas, y no, por tanto, cualquier representante voluntario (poderes representativos) aunque se le hayan conferido similares facultades.

La sentencia de instancia mantiene que: "(...) quien asume el compromiso de notificar cualquier alteración con naturaleza y efectos tributarios, es el representante a tales efectos de la entidad, esto es, quien tiene la representación de la misma a efectos tributarios. Ello es suficiente para cumplir el requisito señalado".

La Sala comulga con esta idea de la sentencia de instancia, pues D. Juan , Consejero Delegado de la Sociedad SANTA ANA 1,S.L. representante fiscal en España de CORTICOLA LIMITED, tiene facultades por virtud del poder notarial otorgado por instrumento público ante Notario de Gibraltar, para comprometer a esta entidad jurídica a dar la información exigible por la Ley española, y, por tanto es tan representante legal como cualquiera de los titulares de los órganos de dicha Sociedad.

Tercera.- El fundamento esgrimido por la resolución denegatoria de la exención, dictada por la Dirección General de Tributos, que se halla en el origen de este proceso, relativo a Gibraltar, lugar de residencia de la entidad CORTICOLA LIMITED, es que aquel es un paraíso fiscal que imposibilita la comprobación administrativa, pero tal circunstancia pierde relevancia desde el momento en que los hermanos Marcelina Amanda Benito Ariadna , titulares del capital de dicha Sociedad son residentes, todos ellos, en el Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte, país con el que España tiene un Convenio para evitar la doble imposición, ratificado el 21 de Octubre de 1975, en cuyo artículo 27 se regula el intercambio de información entre ambos Estados.

Cuarta.- El Impuesto sobre Bienes Inmuebles de Entidades no residentes que se reguló en la Disposición Adicional 6ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que se incluyó posteriormente por la Ley 43/1995, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en el artículo 64 de esta Ley, establece en su apartado 5, letra b) que el Gravamen Especial sobre Bienes Inmuebles de Entidades no residentes en España, así denominado, no sería exigible, a: (...) b) Las entidades con derecho a la aplicación de un convenio para evitar la doble imposición internacional, cuando el convenio aplicable contenga cláusula de intercambio de información, y siempre que las personas físicas que en última instancia posean, de forma directa o indirecta, el capital o patrimonio de la entidad sean residentes en el territorio español o tengan derecho a la aplicación de un convenio como evitar la doble imposición, con la cláusula de información referida (...)". Este es el caso de autos.

En el texto legal anterior esta excepción se refería solamente a que la sociedad propietaria del inmueble fuera residente en un país con el que España tuviera convenio para evitar la doble imposición, con cláusula de información.

Aunque, obviamente, esta nueva norma no es aplicable "ratione temporis" al caso de autos, su "ratio legis" es valida para la interpretación del precepto en su primera versión, porque pone de relieve la transcendencia de conocer la nacionalidad, residencia y domicilio permanente de los titulares del capital social de la Sociedad no residente, datos que en el caso de autos han sido facilitados.

La exención en la versión inicial a que se refiere el presente recurso de casación fue suprimida por la Ley 43/1995, de 27 de Diciembre y sustituida por la que hemos expuesto.

Por último, este Gravamen especial sobre Bienes Inmuebles de Entidades no Residentes, se ha excluido de la Ley 43/1995, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, para ser integrado en la Ley 41/1998, de 9 de Diciembre, del nuevo Impuesto sobre la Renta de No residentes.

La Sala rechaza el único motivo casacional.

QUINTO.- Desestimado el presente recurso de casación, procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102, apartado 3, de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de Abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, imponer las costas causadas en este recurso de casación, a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrente.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el Recurso de Casación nº 6374/1998, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, contra la sentencia, s/n, dictada con fecha 30 de Marzo de 1998, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Sexta- de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 06/0000129/1996, seguido a instancia de la misma entidad mercantil.

SEGUNDO.- Imponer las costas causadas en este recurso de casación a la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrente, por ser preceptivo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.-