Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 5854/2000 de 13 de Noviembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Noviembre de dos mil tres.

Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Rebeca y otros contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 19 de mayo de 2000, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional en su redacción vigente, habiendo comparecido la citada Dª. Rebeca y otros asi como la Comunidad Autonoma de las Islas Baleares y Dª. Dolores .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo de 2000 por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se dictó Sentencia por la que se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Dolores contra resoluciones de la Consejeria competente del Gobierno balear, relativas a solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia.

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Rebeca , D. Alejandro , D. Luis Miguel y D. Luis Miguel , mediante escrito de 2 de junio de 2000, se anunció la preparación de recurso de casación.

En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 19 de julio de 2000 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

TERCERO.- En 22 de septiembre de 2000, por Dª. Rebeca y otros, se interpuso recurso de casación.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y Dª. Dolores .

CUARTO.- En virtud de Providencia de 15 de enero de 2002 se admitió el recurso interpuesto, habiendo formulado los recurridos su oposición al mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 4 de noviembre de 2003 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso una vez más se trata de enjuiciar la conformidad a derecho de una Sentencia sobre apertura de farmacia. Solicitada la autorización correspondiente, en concreto para farmacia de núcleo de acuerdo con el artículo 3,1,b) del Decreto regulador, fue denegada por la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Comunidad Autónoma y contra esta denegación se recurrió en vía contenciosa.

El Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso y declaró el derecho de la peticionaria a obtener la autorización de apertura. En los Fundamentos de derecho de la Sentencia se precisan el acto recurrido y su motivación, basada en que el delimitado no constituía un verdadero núcleo pues, situado en una zona próxima al casco urbano de la capitalidad del municipio, se apreció que se encuentra unido al resto de la trama urbana por vías de fácil acceso y no hay dificultad para que los habitantes se sirvan de las farmacias abiertas. A continuación se exponen los requisitos reglamentarios para que pueda autorizarse la apertura de una farmacia de núcleo y la doctrina jurisprudencial aplicable, para declarar después que, reconocido por la Administración que en el núcleo habitan 2000 o más personas, la cuestión se centra en si hay verdaderamente núcleo.

Al respecto se estima que las pruebas aportadas (croquis, informes, fotografías) y los datos que constan en el expediente administrativo permiten sostener la existencia de núcleo, pues se trata de un barrio separado y diferenciado del casco urbano y dos de sus límites están constituidos por torrentes que son una barrera separadora del núcleo y suponen unos linderos a la disgregación del suelo urbano. Se rechazan las alegaciones de los demandados sobre situación de la farmacia, y se declara que ha tenido lugar una adecuada colocación de la misma casi en el centro del núcleo. Por otra parte se declara asimismo que en fase de prueba no se ha demostrado la cercanía de las farmacias abiertas, y además se valora un certificado del Ayuntamiento sobre la conformación del núcleo y su delimitación por los torrentes antes citados.

A la vista de todo ello, y aplicando los principios pro apertura y favor libertatis, se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto.

SEGUNDO.- Contra esta Sentencia interponen recurso de casación los farmacéuticos instalados vencidos en juicio ante el Tribunal a quo, invocando hasta cuatro motivos todos ellos al amparo del artículo 88,1,d) de la Ley de la Jurisdicción. Comparecen como recurridos la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares y la farmacéutica que obtuvo Sentencia favorable.

En el estudio de los motivos invocados por razones de economía procesal conviene alterar el orden y examinarlos en otro distinto de aquel en que se exponen. Así es por cuanto en el motivo cuarto se plantea frontalmente algo que late o subyace en las alegaciones de los motivos primero y segundo y se refiere a un extremo de notable interés procesal, si bien, como se ha dicho, este motivo no se invoca al amparo del apartado c) del artículo 88,1 de la Ley aplicable.

En concreto se alega en este motivo cuarto que la Sentencia infringe el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (se cita la redacción anterior a la vigente) ya que no se atiene a las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba, y al no atenerse a ellas no ha otorgado la tutela judicial efectiva que consagra como derecho el artículo 24 de la Constitución. Esta afirmación o este enunciado de carácter general se específica luego respecto a dos puntos. El primero se refiere a la situación o emplazamiento de la farmacia, que se niega sea cierto se encuentre casi en el centro del núcleo delimitado como afirma la Sentencia. El segundo consiste en que a la vista de las actuaciones en vía administrativa y en vía judicial el núcleo no es un barrio separado del casco urbano que presente la característica de una cierta homogeneidad, en los términos a que viene refiriéndose nuestra jurisprudencia.

Estas alegaciones deben ser acogidas por cuanto esta Sala entiende, tras un estudio necesariamente minucioso de los autos, que el Tribunal a quo se ha atenido al informe resultado de la prueba pericial que se practicó en el curso del proceso, y en esta prueba el perito padeció un error que se comunicó luego al pronunciamiento de la Sala al efectuarse éste siguiendo el citado dictamen pericial. Pues el perito emite su informe sobre la zona urbana mas densamente poblada del núcleo que se delimita, zona ésta considerablemente menor en su extensión territorial que el núcleo efectivamente delimitado. Ello explica las afirmaciones que se contienen en el Fundamento de Derecho correspondiente de la Sentencia, al menos en parte, pero estas afirmaciones no responden a la realidad y vulneran en efecto las reglas de la sana critica en la apreciación de la prueba.

Desde luego hay que considerar que esas reglas de la sana critica conducen a que se tengan en cuenta (aceptandolos o no) todos los elementos de juicio existentes en el expediente administrativo y en las actuaciones procesales. Sin duda por error no fue esto lo que hizo el Tribunal a quo y, al decidir sobre el proceso ateniendose exclusivamente a lo informado por el perito, resulta que se refirió a un núcleo que era distinto del delimitado. Solo por ello pueden explicarse los razonamientos que se contienen en la Sentencia y que son su razón de decidir para otorgar la autorización de apertura, razonamientos estos que contradicen palmariamente el expediente administrativo y las actuaciones procesales.

De todo ello se deduce que debemos acoger este motivo que se estudia y en consecuencia resolver que debe casarse la Sentencia impugnada. Ello nos releva del estudio de los demás motivos de casación, tanto mas cuanto que como se ha dicho en el razonamiento de los motivos primero y segundo se contiene en definitiva la misma argumentación que en el motivo cuarto, aunque formulada de modo diferente.

TERCERO.- Puesto que debe casarse la Sentencia recurrida hemos de resolver con plena potestad jurisdiccional el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia.

Este recurso debe ser desestimado y a esa conclusión nos lleva el examen de los autos y del expediente administrativo respecto a los puntos siguientes. No se trata de que no exista población suficiente, sino por el contrario de las características del núcleo delimitado en su día (a no confundir con la zona urbana sobre la que versa el informe pericial) y sobre la facilidad de acceso a las farmacias abiertas mas próximas. En cuanto al primer punto hemos de apreciar que el supuesto núcleo no tiene siquiera una aceptable homogeneidad, pues está compuesto por una zona urbana pero también por una extensión territorial considerable con pequeñas agrupaciones de población diseminadas. Por cierto que tampoco responde a la realidad que el emplazamiento previsto para la nueva farmacia se encuentre en el centro de dicho núcleo, por lo que es discutible al menos que todos los habitantes recibieran mejor servicio publico. Pero sobre todo, y ésta es nuestra razón de decidir, debe considerarse cierto a la vista de los planos aportados que desde el lindero o linde del núcleo hasta las farmacias abiertas, como se afirma en el acto administrativo, hay vías de fácil comunicación, sin que exista tampoco una distancia tan grande que pueda constituir por sí misma la dificultad para servirse de las farmacias instaladas que en supuestos como el presente viene exigiendo nuestra jurisprudencia.

Por ello, como se ha dicho, debe desestimarse el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.

CUARTO.- No hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.

Fallo

Que acogemos el motivo cuarto invocado, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no debemos hacer pronunciamiento alguno sobre los demás motivos que se invocan; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia lo desestimamos, por lo que declaramos conforme a derecho el acto administrativo por el que se denegó autorización de apertura de farmacia; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.