Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 8072/2003 de 18 de Mayo de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil seis.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 8072 de 2003, interpuesto por el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de fecha veinte de junio de dos mil tres, en el recurso contencioso-administrativo número 833 de 2001 .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, dictó Sentencia, el veinte de junio de dos mil tres, en el Recurso número 833 de 2001 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Que estimamos parcialmente la demanda debemos declarar nula por ser contraria al Ordenamiento la resolución recurrida en cuanto le deniega la apertura de Farmacia por la existencia de un recurso de amparo interpuesto por Doña Flor frente a las resoluciones judiciales que revocaron la autorización de apertura de su Farmacia.

Por los trámites de ejecución de Sentencia se deberá acreditar cuantas aperturas de Farmacia se han concedido entre el 18-2-1980 y el 13-5-1994 y cuya validez no se haya anulado por los tribunales; así mismo el aumento de la población de Pamplona de hecho y de Derecho entre ambas fechas citadas. Sin costas".

SEGUNDO.- En escrito de treinta y uno de julio de dos mil tres, la Asesora Jurídica-Letrada de la Comunidad Foral de Navarra, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha veinte de junio de dos mil tres .

La Sala de Instancia, por Providencia de uno de septiembre de dos mil tres, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

TERCERO.- En escrito de veinticuatro de noviembre de dos mil tres, el Procurador Don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de la Comunidad Foral de Navarra, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de catorce de junio de dos mil cinco.

CUARTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día tres de mayo de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso extraordinario de casación que resolvemos frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de veinte de junio de dos mil tres, pronunciada en el recurso núm. 833/2001 interpuesto por la representación procesal de D.ª María Esther y D.ª Carla, contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de once de junio de dos mil uno que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de trece de mayo de mil novecientos noventa y cinco del Director General de Salud por el que se denegó la apertura de una oficina de farmacia en Pamplona.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia contiene en el primero de sus fundamentos de Derecho una síntesis de los acontecimientos acaecidos en los distintos procesos, y que, a modo de hechos probados, sirven para seguir en un orden lógico lo sucedido. Así, dice lo que sigue: "A la vista de las alegaciones hechas por las partes, expediente administrativo remitido y pruebas practicadas en estos autos se desprenden, a juicio de la Sala, los siguientes hechos probados, básicos para la resolución de las pretensiones ejercitadas por las partes: Las actoras solicitaron apertura de Farmacia al amparo del artículo 3-1-A del R.D. 909/1978 . Por Resolución del Gobierno Navarra de 13-4-1989 se les autorizó dicha apertura por haber aumentado la población en más de 5.000 habitantes. Dicha resolución fue recurrida en vía jurisdiccional por el Colegio de Farmacéuticos y otros estimándose la demanda por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 21-5-1993 y confirmada por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28-4-1999 .

Ínterin las actoras con fecha 13-5-1994 solicitan la apertura de nueva oficina de Farmacia al amparo del artículo 3-1-A del Real Decreto 909/1978 . Por Resolución del Director General de Salud de 13-5-1995 se les deniega alegando que la última farmacia abierta con anterioridad a la solicitud de las actoras era de la Sra. Doña Flor el 7-X-1993 y entre la apertura de ésta y la solicitud de las actoras en 13-5-1994 no había aumentado la población en más de 5.000 habitantes.

Frente a dicha resolución las hoy actoras interpusieron recurso de alzada, y el Gobierno de Navarra suspendió la tramitación y resolución de dicho recurso de alzada en base a que la autorización de la Sra. Flor estaba recurrida ante los tribunales, y podía ocurrir que los Tribunales ordenasen el cierre de la Farmacia de la Sra. Flor, en cuyo caso había que acudir a la apertura de la farmacia anterior a la de la Sra. Flor para saber si la población de Pamplona había aumentado en más de 5.000 habitantes.

Por Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29-1-01 se ha revocado y dejado sin efecto la apertura de la Farmacia concedida a Doña Flor, siendo en consecuencia la situación fáctica a tener en cuenta si la población de Pamplona aumentó en más de 5.000 habitantes entre el 18-2-1980 ( fecha de apertura de la Farmacia anterior a la de la Sra. Flor) y el 13-5-1994 (fecha de solicitud de las hoy actoras).

La Administración demandada en su resolución recurrida de 22-6-2001 y en la contestación a la demanda entiende que no, y ello, en base, y éste es el único argumento esgrimido, en que la Sentencia del Tribunal Supremo que ordenó el cierre de la Farmacia de la Sra. Flor es objeto de un recurso de amparo".

La Sentencia recurrida en el segundo de los fundamentos afirma que en la demanda se pretendió que se declarase el derecho de las recurrentes a que se les autorizase la oficina de farmacia basándose en que los habitantes de Pamplona entre el 31/12/1979 y el 1/1/1994 pasaron de 178.191 a 182.465, es decir, 4.274 más, y los de hecho habían aumentado en más de 8.000.

En el fundamento de Derecho quinto la propia Sentencia afirma que no ha quedado claro cuántas farmacias se han abierto en Pamplona entre el 18/2/1990 y el 13/5/1994. Según el ramo de prueba de las recurrentes se dice que fueron tres. Una que no es Pamplona según asevera la Sentencia se sitúa en Mendillori, entonces valle de Egües. Otra fue la de las actoras anulada en su día, y otra autorizada a D.ª Eugenia y también anulada por Sentencia firme.

En el ramo de la demandada se dice que son cinco. Las tres anteriores más la de la Sra. Flor, también anulada y la de D.ª Patricia abierta el 6/7/1993 en el II ensanche de Pamplona.

Concluye afirmando la Sentencia que esa cuestión habrá de dilucidarse en ejecución de Sentencia y comprobar si entre el 6/7/1993 y la fecha de solicitud 13/5/1994 había aumentado la población en 5.000 habitantes.

La Sentencia en el Fallo estimó en parte la demanda, anuló la resolución recurrida, y remitió a la fase de ejecución para acreditar cuantas aperturas de farmacia se habían concedido entre el dieciocho de febrero de mil novecientos ochenta y el trece de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, y cuya validez no se haya anulado por los tribunales; así mismo el aumento de la población de Pamplona de hecho y de derecho entre las fechas citadas.

TERCERO.- El recurso contiene un primer motivo que articula al amparo del apartado c), del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio , por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia".

Según el motivo la Sentencia recurrida vulnera el art. 67.1 de la Ley de la Jurisdicción y el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a tenor de los cuales la Sentencia debe resolver todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

Afirma el motivo que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra no ha resuelto lo que era el objeto del pleito, y lo dejó pendiente para la fase de ejecución de Sentencia. Precisamente la cuestión a resolver que se defirió para esa fase del proceso era la de concretar cuántas farmacias se habían abierto en Pamplona entre el diecinueve de febrero de mil novecientos ochenta y el trece de mayo de mil novecientos noventa y cuatro. Alega que si la Sala tras la prueba practicada mantenía dudas sobre la realidad de lo acontecido pudo haber pedido prueba sobre ello utilizando las potestades que la Ley le autoriza, y no sólo no lo hizo sino que expresamente decidió esperar para acreditarlo en ejecución de Sentencia.

Se refiere a la exhaustividad de la Sentencia que integra el derecho a la tutela judicial efectiva. Tanto los artículos 67.1 de la Ley de la Jurisdicción como el 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente se refieren al mandato legal que impone a la Sentencia decidir "todas las cuestiones controvertidas en el proceso", esta es la expresión del artículo citado de la Ley de la jurisdicción, mientras que el de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se rubrica como "exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación, señala que "las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate". Expresión idéntica, al menos en cuanto a su significado, a la Ley de la jurisdicción cuando asegura que la Sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

Atendiendo a lo expuesto es claro que el motivo ha de estimarse. La Sentencia no se pronunció sobre la cuestión que se planteaba en el proceso, y que era la relativa a si el Acuerdo recurrido de once de mayo de dos mil uno del Gobierno de Navarra era o no conforme a Derecho en tanto que denegó la apertura de farmacia interesada, y, si no lo era, si se debía de autorizar la apertura de la oficina de farmacia solicitada.

Una vez que el proceso culminó, y tras la práctica de la prueba interesada por las partes, la Sala no pudo deferir al trámite de ejecución de Sentencia la resolución que fuera procedente, alegando como expuso en el fundamento de Derecho quinto, que no había quedado claro cuántas farmacias se habían abierto en Pamplona entre las fechas que consideró determinantes. Si albergaba, como resulta de la Sentencia, dudas sobre ese extremo, y, como ya hemos expuesto, tenía la potestad soberana de proponer la práctica de la prueba que estimare necesaria para ello. Pero lo que no podía en modo alguno hacer era trasladar el despeje de esas dudas a una fase posterior, eludiendo de esa forma el pronunciamiento sobre la conformidad o no a Derecho de la resolución recurrida en relación con la cuestión esencial planteada en el proceso y sin valorar la prueba que existía en el pleito.

Estimado el primero de los motivos procede casar la Sentencia, que se declara nula y sin ningún valor ni efecto, y, por ello, no es preciso examinar el posterior motivo, toda vez que el mismo se refiere al fondo de la cuestión que habrá de abordar la Sala en funciones de tribunal de instancia de conformidad con lo prevenido en el art. 95.2.d) resolviendo "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate".

CUARTO.- Así las cosas, es ahora el momento de resolver sobre la conformidad o no a Derecho del acto recurrido, y, en consecuencia, decidir si se debió o no autorizar la apertura de la oficina de farmacia solicitada por las recurrentes al amparo de los dispuesto en art. 3.1.a) del Real Decreto 909/1978 . El precepto citado establecía que 1. "el número total de Oficinas de Farmacia para la dispensación al público de especialidades farmacéuticas en cada Municipio no podrá exceder de una por cada 4.000 habitantes, salvo cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes: a) Cuando en su Municipio el número de Oficinas de Farmacia existentes no se acomode, por exceso, a la proporción general establecida en el párrafo anterior, no obstante se podrá instalar una nueva Oficina cuando las cifras de población del Municipio de que se trate se hayan incrementado, al menos, en 5.000 habitantes. A estos efectos, se tomará como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público la última Oficina de Farmacia".

Del precepto se desprende con claridad la excepcionalidad del supuesto, tantas veces puesta de relieve por la jurisprudencia, y la necesidad, por ello, de acreditar la concurrencia de los requisitos exigidos por la norma para que se pudiera hacer efectiva, por ese medio, la apertura de una nueva oficina de farmacia. En los autos, y en el ramo de prueba de la parte actora existe una certificación expedida por el Secretario Técnico del Departamento de Salud del Gobierno de Navarra fechada en trece de septiembre de dos mil dos, en la que se afirma "que las oficinas de farmacia autorizadas y abiertas al público entre el 19 de febrero de 1980 y el 13 de mayo de 1.994, así como la situación jurídica de cada una de ellas, son las que figuran en las relaciones anexas". Examinando la relación referida aparecen en Pamplona las siguientes farmacias: Estrada- Rosario en C/Sarriguren, 16 (Mendillor), María Esther, en Pl. García el de Nájera 1, y Eugenia, Santa Engracia 13. Al tiempo, y en el ramo de prueba de la parte recurrida existe también otra certificación de la misma Secretaría Técnica que se diferencia de la anterior en que se fecha en seis de mayo del mismo año, en que dice que se expide a la vista del informe del Jefe de la Sección de Inspección de Centros y Actividades Sanitarias del Departamento de Salud del Gobierno de Navarra, y en que se refiere a las fechas de apertura de las oficinas de farmacia, pero que, coincide con la anterior en el período de tiempo que abarca, y en cuya relación adjunta aparecen las tres oficinas de farmacia a las que antes hemos hecho referencia, y que fueron abiertas, respectivamente, en diecinueve de enero y uno de octubre de mil novecientos noventa y uno de marzo de mil novecientos noventa y uno, y otras dos más autorizadas a D.ª Patricia en la ZBS Ensanche II y D.ª Flor Moreno en la ZBS Rochapea-Ansoaín, abiertas, respectivamente, en seis de julio y nueve de octubre de mil novecientos noventa y tres.

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto, de la prueba se pueden extraer las siguientes conclusiones: de las farmacias mencionadas la primera de ellas, la situada en la ZBS de Mendillori, no puede tomarse en consideración, pues abierta en diecinueve de enero de mil novecientos noventa, la Sentencia expresamente en el fundamento quinto la excluye, afirmando que en ese momento Mendillori no se encontraba incorporado a Pamplona sino que formaba parte del valle de Egües. La de las actoras cuya autorización les fue otorgada el uno de marzo de mil novecientos noventa y uno, fue definitivamente clausurada por Sentencia de esta Sala de veintiocho de abril de mil novecientos noventa y nueve, como también expuso la Sentencia de instancia, y en cuanto a la tercera, la de la Sra. Eugenia, también fue anulada como, igualmente, recogió la Sentencia recurrida. Por lo tanto, queda por considerar, según la prueba, la situación de otras dos oficinas de farmacia, la de la Sra. Flor que abierta en octubre de mil novecientos noventa y tres fue también anulada su apertura, y, por último, la de la Sra. Patricia que abierta el seis de julio de igual año continuaba en la fecha de la certificación en la misma situación.

Así las cosas, es claro que para resolver la cuestión de la posible apertura de una nueva oficina de farmacia en la ciudad de Pamplona de conformidad con lo previsto en el apartado a) del núm. 1 del art. 3 del Real Decreto 909/1978 , tal, y como resulta de los autos y del expediente, hay que tener en cuenta que las recurrentes solicitaron la apertura de nueva oficina de farmacia atendiendo a ese régimen, en uno de julio de mil novecientos noventa y cuatro, y que la oficina de farmacia abierta con anterioridad lo había sido el seis de julio de mil novecientos noventa y tres, de modo que, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto mencionado a estos efectos, habría de tomarse como cifra inicial de referencia la del censo correspondiente al año en que se hubiere abierto al público la última Oficina de Farmacia, por lo tanto, el cerrado al treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y dos, y que, según resulta, también, de la prueba que aparece en el expediente, certificación expedida a petición de las recurrentes por la Delegación del Instituto Nacional de Estadística en Navarra, era al uno de enero, de ciento ochenta mil trescientos diecinueve habitantes de derecho, sin que conste la población de hecho, siendo la población, también, de derecho, y según la misma certificación, en mil novecientos noventa y cuatro, año en el que se produjo la solicitud de apertura, de ciento ochenta y dos mil cuatrocientos sesenta y cinco habitantes de derecho, por lo que era evidente que no concurría la circunstancia necesaria para que pudiese autorizarse la apertura de una nueva oficina de farmacia en la ciudad de Pamplona al amparo del apartado a) del núm. 1 del art. 3 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril , al no haberse producido entre esas dos fechas el incremento de cinco mil habitantes requerido.

En consecuencia procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto frente al Acuerdo del Gobierno de Navarra de once de junio de dos mil uno, que denegó la apertura de nueva oficina de farmacia al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del núm. 1 del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .

QUINTO.- Al estimarse el presente recurso extraordinario de casación no procede hacer expresa condena en costas, y, en cuanto a las de instancia, cada parte satisfará las que le correspondan.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Fallo

Ha lugar al recurso de casación núm. 8072/2003, interpuesto por la representación procesal del Gobierno de Navarra frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de veinte de junio de dos mil tres, pronunciada en el recurso núm. 833/2001 interpuesto por la representación procesal de D.ª María Esther y D.ª Carla, contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de once de junio de dos mil uno que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de trece de mayo de mil novecientos noventa y cinco del Director General de Salud por el que se denegó la apertura de una oficina de farmacia en Pamplona, que casamos y dejamos sin ningún valor ni efecto.

Desestimamos el recurso contencioso administrativo núm. 833/2001 interpuesto por la representación procesal de D.ª María Esther y D.ª Carla contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de once de junio de dos mil uno que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de trece de mayo de mil novecientos noventa y cinco del Director General de Salud por el que se denegó la apertura de una oficina de farmacia en Pamplona que confirmamos por ser conforme a Derecho.

En cuanto a costas no hacemos declaración expresa en cuanto a las de este recurso extraordinario de casación y en cuanto a las de instancia cada parte satisfará las que le correspondan.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martínez-Vares García, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.