Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 4344/1998 de 25 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Julio de dos mil tres.

Visto el recurso de casación nº 4344/98, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración del Estado, y por el Procurador Sr. Alvarez Zancada, en nombre y representación de la entidad "Sarriopapel y Celulosa S.A.", contra la sentencia dictada en fecha 31 de Diciembre de 1997, y en sus recursos acumulados números 1357/94 y 72/96, por la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón sobre impugnación de autorización de vertido y de construcción de emisario, siendo partes recurridas la Diputación General de Aragón, representada por el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos y la entidad "Greenpace España" representada por el Procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuéllar. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó sentencia estimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la Administración del Estado y de "Sarriopapel y Celulosa S.A." se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 23 de Marzo de 1998, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO.- Emplazadas las partes, los recurrentes comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formularon en fechas 14 de Mayo y 15 de Junio de 1998 los correspondientes escritos de interposición del recurso de casación, en los cuales, tras exponer los motivos de impugnación que consideraron oportunos, solicitaron se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando otra por la que se desestime el recurso contencioso administrativo.

TERCERO.- Los recursos de casación fueron admitido por providencia de fecha 9 de Julio de 1998, en la cual se ordenó también entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (Diputación General de Aragón y "Greenpace España") a fin de que en plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que hicieron en escritos presentados en fechas 21 y 22 de Octubre de 1998, en los que expusieron los razonamientos que creyeron oportunos y solicitaron se dictara sentencia declarando no haber lugar a los recursos de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a las partes contrarias.

CUARTO.- Por providencia de fecha 5 de Junio de 2003, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 23 de Julio de 2003, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó en fecha 31 de Diciembre de 1997, y en sus recursos contencioso administrativos acumulados números 1357/94 y 72/96, por medio la cual se estimaron los dos siguientes:

1º.- El formulado por "Greenpace España" contra la resolución del Sr. Presidente de la Confederación Hidrográfica del Ebro de fecha 28 de Abril de 1994 (confirmada en reposición por la de 13 de Septiembre de 1994), por la que se autorizó el vertido de la fábrica de papel "La Montañanesa" situada en el Barrio de Montañana (Zaragoza), con las condiciones generales y particulares que se consignaban. Recurso que fue ampliado a la resolución de la misma Presidencia de fecha 14 de Noviembre de 1995 por la que se autorizó la construcción de un emisario para evacuación al río Ebro de las aguas residuales de esa fábrica de papel.

2º.- El formulado por la Diputación General de Aragón contra esta última resolución que autorizó el emisario.

SEGUNDO.- La Sala de instancia estimó los recursos contencioso administrativos y anuló los actos impugnados.

El Tribunal partió de los siguientes hechos que transcribimos literalmente:

"a) La resolución impugnada de 28.04.94 revisa la autorización de vertido de aguas residuales al río Gállego de la fábrica Montañanesa, concedida el 11.02.87 en la que se establecían límites de vertidos para una producción de 75.000 toneladas anuales de pasta blanqueada y 45.000 tonelada anuales de papel, que amplía con previsión de medidas correctoras y de control, autorizando una capacidad máxima anual de producción de 180.000 toneladas de pasta blanqueada y 105.000 toneladas de papel, figurando en el capítulo de incidencia del vertido, conceder a la empresa un plazo de 12 meses en el que deberá completar el capítulo de la incidencia del vertido con un estudio pormenorizado de la calidad real del río con distintas hipótesis de caudal, de la incidencia real del vertido de esta industria, analizando la posibilidad de reducir la carga máxima en circunstancias extremas de caudal, también prevee un cambio respecto al punto del vertido, el que antes de finalizar el año 1995 se modificara trasladándose del río Gállego al río Ebro, debiendo presentar la empresa el proyecto de emisario.

b) La resolución del 13.09.94 desestimó el recurso formulado respecto a la anterior por parte de "Greenpeace España".

c) En fecha 27.12.94 "Sarrió Papel Celulosa S.A. presentó proyecto de emisario de aguas residuales de la "factoría" La Montañanesa que provee la construcción de un colector que discurrirá por la margen izquierda del río Gállego hasta el Ebro con una longitud de 5,5 kms.

d) En el expediente tramitado, comparecida "Greenpeace España" señaló la necesidad de solicitar el correspondiente informe de la administración autonómica, en el que fue solicitado por la Confederación Hidrográfica del Ebro con fecha 24 de Julio de 1995 a la Diputación General de Aragón.

e) La Dirección General del Medio Natural de fecha 7 de Agosto de 1995 evacuó el informe solicitado, en el que dejaba constancia que el motivo de este informe son tanto las obras de construcción del emisario como el motivo de la construcción del emisario que discurre casi en su totalidad por las riberas del río Gállego y consiste en la construcción de una zanja de 2,5 m. de profundidad en una longitud de 5,463 m. para instalación de una tubería de 800 mm. de diámetro, elementos diseñados para un vertido futuro de 2.650 m3/h. Los datos del vertido que aparecen en la memoria del proyecto son insuficientes para valorar su afección en la vida piscícola. Los datos analíticos indican un proceso de depuración de aguas residuales claramente insuficiente y los datos procedentes del estudio realizado para la elaboración del Plan de Ordenación de recursos naturales de los Sotos y Galachos del Río Ebro entre Zaragoza y Escatron indican que ni las aguas del río Gállego, ni las aguas del río Ebro son aptas para la vida de especies ciprinícolas relativa a la calidad de aguas continentales que requieren protección y mejora para ser aptas para la vida de los peces, ya que los niveles de sólidos en suspensión sobrepasan ampliamente los límites tolerados. Situación que revela que las necesidades de los ríos conducen a una depuración más exigente de las aguas residuales en lugar de trasladar el problema de un río a otro, ya que ninguno de los afectados en capaz de asumir las aguas residuales sin un deterioro grave para el ecosistema fluvial.

Visto todo lo anterior la Dirección General informó desfavorablemente.

f) Pese a ser requerida la D.G.A. para que reconsiderase el anterior informe no contestó al requerimiento.

g) En fecha 14.11.95 examinado el expediente anterior se dictó la resolución impugnada por la que se otorgó la autorización a Sarrió Papel Celulosa, S.A. para construcción del emisario para evacuación al río Ebro de las aguas residuales de la fábrica de Papel la Montañanesa.

h) Sarrió Papel y Celulosa, S.A. encargo a INIPSA la realización de un informe sobre la evaluación del Impacto del futuro vertido al río Ebro, de fecha Julio de 1995, que se encuentra unido al expediente".

TERCERO.- Con base en estos hechos, el Tribunal de instancia utilizó los siguientes argumentos jurídicos para anular los actos recurridos:

A) La razón principal fue la de que, tanto respecto de la autorización de vertido como respecto de la autorización para la construcción del emisario, no se había cumplido el requisito de la previa evaluación del impacto ambiental exigido en el artículo 90 de la Ley de Aguas 29/85 de 2 de Agosto (L.A.) y 236 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH) de 11 de Abril de 1986.

B) Además (es decir, como razón complementaria), y respecto de la resolución de 14 de Noviembre de 1994, que autorizó la construcción del emisario, dijo el Tribunal de instancia que tampoco se habían cumplido los trámites exigidos por el artículo 7 de la Ley 4/89, de 27 de Mayo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y de la Fauna, al estar en tramitación el Plan Hidrológico de la Cuenca del Ebro, lo que exigía un informe previo favorable de la Administración actuante.

C) Y añadió la Sala que todo lo expuesto concordaba substancialmente con las disposiciones legales de la Administración Autonómica, en especial con el Decreto 149/95, de 29 de Mayo por el que se inicia el procedimiento de aprobación del Plan de los Recursos Naturales de los Sotos y Galachos del río Ebro, cuyo apartado 5º dispone que hasta que se apruebe definitivamente ese Plan de Ordenación no podrá otorgarse ninguna autorización, licencia o concesión que habilite para la realización de actos de transformación de la realidad física y biológica sin previo informe favorable del Departamento de Medio Ambiente.

Este y no otro es el orden y la jerarquía dialéctica de los argumentos que utiliza la Sala de Zaragoza para anular los actos recurridos, lo cual es de una importancia capital, porque, como veremos, si los motivos de casación que se refieren al argumento principal de la sentencia son rechazados, entonces el resto de los motivos, que se refieren a razones que el Tribunal de instancia sólo utiliza de forma complementaria o sólo a mayor abundamiento, se convierten en motivos inútiles, porque su eventual acierto no impediría la confirmación de la sentencia y de la anulación de los actos recurridos.

Y hemos de hacer otra advertencia, sumamente importante, y es que la resolución de 14 de Noviembre de 1995, que autorizó la construcción del emisario, es una mera derivación de la anterior resolución de 28 de Abril de 1994, que autorizó el vertido. En efecto, en la condición 3ª de esta resolución se impuso la de que "antes de finalizar el año 1995 se modificará el actual punto de vertido al río Gállego trasladándolo hasta el Ebro; la empresa deberá presentar el proyecto emisario que desarrolle el anteproyecto presentado antes del 1 de Enero de 1995...". En consecuencia, la posible ilegalidad de la primera arrastrará necesariamente la de la segunda, y ello aunque en ésta última no concurrieran causas propias de ilegalidad.

Como se ve, el pleito es en realidad bastante más simple de lo que ha llegado a resultar.

CUARTO.- Contra la sentencia de instancia han interpuesto recurso de casación tanto la Administración del Estado como la entidad "Sarriopapel Celulosa S.A.".

Comenzaremos por el estudio del formulado por la Administración General del Estado.

Articula un único motivo, a saber, la infracción del artículo 90 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de Agosto, artículos 52, 236 y 237 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico 849/1986, de 11 de Abril, artículo 1 y Anexo del Real Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de Julio, artículo 6 y Disposición Adicional del Reglamento 1131/1988, de 30 de Septiembre, artículo 7 de la Ley 4/1989, de 27 de Marzo y Decreto 149/1995, de 29 de Mayo, del Gobierno Aragonés.

No es fácil, con un motivo tan variado y disperso, llegar a saber con precisión cuál o cuáles son las razones concretas en que se funda la impugnación, máxime si, como así es, se mezclan en él preceptos referidos al argumento principal que utilizó la sentencia con otros atinentes sólo a los argumentos complementarios.

En todo caso, el motivo debe ser rechazado.

El Tribunal de instancia no acude al Real Decreto Legislativo 1302/86, de 28 de Junio para afirmar la necesidad de una evaluación previa del impacto ambiental, sino que acude al artículo 90 de la Ley de Aguas de 2 de Agosto de 1985 y al artículo 236 del RDPH de 11 de Abril de 1986 (precepto al que se remite la Disposición Adicional, apartado a) del Real Decreto 1131/88, de 30 de Septiembre).

Estos preceptos disponen que "en la tramitación de concesiones y autorizaciones que afecten al dominio público hidráulico y pudieran implicar riesgos para el medio ambiente, será preceptiva la presentación de una evaluación de sus efectos".

Pues bien, tanto el vertido (procedente de una producción anual de 180.000 toneladas de pasta blanqueada y 105.000 toneladas de papel, con un vertido previsto de 2.650 metros cúbicos a la hora), como la construcción del emisario (una zanja de 2'5 metros de profundidad y 5'5 kms de longitud) implican sin duda riesgos para el medio ambiente.

Y, a pesar de ello, no se llevó a cabo una evaluación de sus efectos, como lo demuestra la cláusula 9 de la resolución que autorizó el vertido, que, después de prescribir una rebaja de la carga máxima/día cuando los caudales del Ebro sean inferiores a 53m3/seg., dispone literalmente: "En el plazo de doce meses SCSA deberá completar el capítulo sobre "incidencia del vertido" con un estudio pormenorizado de la calidad real del río con distintas hipótesis de caudal de la incidencia real del vertido de esta industria, analizando la posibilidad de reducir la carga máxima autorizada de vertido en circunstancias extremas de caudal".

Ahora bien, el artículo 90 de la L.A. dice que esa evaluación de los efectos se haga "en la tramitación de concesiones y autorizaciones", y, por lo tanto, con anterioridad al otorgamiento; por lo tanto, no es conforme a Derecho que se resuelva el expediente sin ese requisito, que no puede ser salvado "ex post facto".

Así son las cosas. De forma que si la Sala de instancia acertó al anular los actos impugnados por infracción de ese artículo 90, huelga ahora todo estudio sobre otras disposiciones (v.g. Ley 4/89, de Espacios Naturales y Decreto autonómico 149/95) que sólo fueron aplicadas a mayor abundamiento por la Sala de Zaragoza.

QUINTO.- Y pasamos con ello al recurso de casación formulado por la mercantil "Sarriopapel Celulosa S.A.", en el cual articula trece motivos de impugnación.

De esos trece motivos, algunos se refieren únicamente a argumentos complementarios utilizados por la sentencia recurrida, y que serán inútiles si fracasan los referentes al argumento principal, como antes veíamos. Estos motivos son el cuarto y decimotercero (referentes a la infracción de los artículos de la LEC que regulan la prueba pericial, pues la Sala de instancia sólo argumenta sobre ello a propósito de la normativa autonómica, es decir, sólo como razón a mayor abundamiento), el octavo, (referente a la Ley de Espacios Naturales 4/89), el noveno y el décimo (referentes al Estatuto de Autonomía de Aragón y a la Ley 4/89) y el decimoprimero y decimosegundo (referentes a los Decretos autonómicos 129/91 y 149/95). Repetimos, todos estos motivos nada tienen que ver con lo que constituye la razón de decidir de la sentencia (que es la aplicación del artículo 90 de la Ley de Aguas), y, por lo tanto, sólo habría que estudiarlos si la aplicación de este precepto por la Sala de instancia resultara equivocada.

Como veremos, nada de eso ocurre.

SEXTO.- Los motivos relacionados con la razón de decidir de la sentencia son los siguientes, que agrupamos por su evidente conexión:

A) Los motivos primero y quinto.

En ellos se alega la aplicación indebida (en el primero respecto de la resolución de 28 de Abril de 1994 y en el quinto respecto de la resolución de 14 de Noviembre de 1995) del artículo 6 del Real Decreto 1131/1988, de 30 de Septiembre.

Es cierto que la Sala sufre la equivocación de referirse al artículo 6 del Real Decreto 1131/88 y no al artículo 6 del Real Decreto 1302/86 (que es al que, en efecto, se remite la Disposición Adicional de aquél), pero esa equivocación es irrelevante. En cualquier caso, la Sala aplica el artículo 90 de la L.A. y el 236 del RDPH, que exigen (como antes veíamos) una evaluación previa de los efectos de las concesiones y autorizaciones que afecten al dominio público hidráulico y pudieran implicar riesgos para el medio ambiente.

Pero, además, la cita que la sentencia hace del artículo 6 del Reglamento 1131/88 es, a fin de cuentas, acertada, porque ese precepto viene a explicar qué debe entenderse por "evaluación de los efectos" atentatorios al medio ambiente; es un precepto aclaratorio del concepto de "evaluación", perfectamente aplicable al caso de autos, como complementario del artículo 237.2 del RDPH.

B) Los motivos segundo y sexto.

Se alega en ellos la aplicación indebida del artículo 90 de la Ley de Aguas y del artículo 236 del RDPH.

El fundamento del motivo es el siguiente: esos preceptos no especifican cuándo se producen riesgos para el medio ambiente; hay que acudir para ello al artículo 237-1 del RDPH, que otorga una facultad discrecional a la Administración para exigir al peticionario un informe medioambiental y este precepto ni siquiera es citado por la Sala de instancia.

Tampoco estos motivos pueden ser aceptados, por las siguientes razones:

1ª.- El hecho de que la Sala no cite el artículo 237-1 del RDPH no convierte a su decisión en disconforme a Derecho, si es que no lo infringe.

2ª.- En el pleito nadie ha negado que sea necesario un informe de impacto ambiental ni podría negarse esa necesidad a la vista del historial de ese vertido, de la producción anual que ahora se autoriza (180.000 toneladas de pasta blanqueada y 105.000 toneladas de papel) y del vertido previsto (2.650 metros cúbicos a la hora).

3ª.- Finalmente, el artículo 237-1 del RDPH no concede ninguna facultad discrecional a la Administración. Según él, "las concesiones o autorizaciones administrativos, en relación con obras o actividades en el dominio público hidráulico, que, a juicio del Organismo de cuenca, se consideren susceptibles de contaminar o degradar el medio ambiente, causando efectos sensibles en el mismo, requerirá la presentación por el peticionario de un estudio para la evaluación de tales efectos". Ninguna discrecionalidad concede este precepto; que la Administración haya de juzgar sobre la posibilidad de contaminación no significa que sea libre para decidir sobre ello: si la actividad es contaminante (y nadie ha discutido que lo sea en este caso, ni puede discutirse a la vista del historial del vertido y de las características de la factoría), la Administración no puede dejar de exigir la presentación del estudio de evaluación de los efectos.

C) El motivo tercero.

Se alega en él la inaplicación por la Sala de instancia del artículo 251-i), párrafo primero, del RDPH.

Tampoco aceptaremos este motivo.

Este precepto dispone que en las autorizaciones de vertidos se concretará especialmente "cualquier otra condición que el Organismo de cuenca considere oportuna, en razón a las características específicas del caso y del cumplimiento de la finalidad de las instalaciones". Según la mercantil recurrente, la condición novena de la autorización (que hemos citado al final del fundamento de Derecho cuarto) la puso la Administración al amparo de ese precepto y es por ello conforme a Derecho.

Pero este argumento es equivocado. Una cosa es un requisito previo a la autorización (a saber, la evaluación del impacto ambiental) y otra muy distinta una condición que pueda imponerse para el futuro, en razón de las características del caso y del cumplimiento de la finalidad de las instalaciones; estas últimas pueden quizá derivarse del primero (v.g. medidas preventivas de efectos indeseados, según el artículo 237-2-d) del RDPH) y ahí radica su profunda diferencia. La evaluación del impacto en el medio ambiente tiene un componente de "predicción" que no puede confundirse con unas condiciones para el futuro.

D) El motivo séptimo.

Se alega en él la inaplicación de los artículos 49-c) de la Ley de Aguas y 51-1-c) y 52-1 del RDPH y la aplicación indebida de los artículos 50-1 de aquélla y 83.1 de éste.

Este motivo es confuso. Se habla en él de que la construcción del emisario constituye un uso común especial del dominio público hidráulico, que por ello no requiere concesión sino autorización, y que, en tal caso, el artículo 52-1 del RDPH deja a la discrecionalidad de la Administración el requerir la presentación de un estudio de evaluación.

Tampoco aceptaremos este motivo.

Desde luego, la ocupación permanente del dominio público hidráulico con una tubería subterránea no es un uso común especial (artículo 79 de la L.A.), porque excluye la utilización por terceros del espacio ocupado por la tubería.

Pero dejando aparte este dato, y aceptando la tesis de la mercantil recurrente, su interpretación del artículo 52-1 del RDPH no es acertada. Este precepto dispone que el Organismo de Cuenca "podrá recabar" la presentación de (...) un estudio de evaluación ambiental. Pero, como antes decíamos, este precepto no concede a la Administración ninguna potestad discrecional. Se trata, en el caso del emisario, de la construcción de una zanja de 2'5 metros de profundidad y 5'5 kms de longitud que discurre casi en su totalidad por las riberas del río Gállego; esa obra afecta al medio ambiente, y la Administración está obligada a exigir el estudio ambiental (artículo 90 de la L.A.).

SÉPTIMO.- Como antes anunciábamos, la desestimación de los motivos de casación referentes al argumento principal que la Sala utilizó para anular los actos recurridos, y que hacen inevitable la declaración de no haber lugar al recurso de casación, convierte en inútiles al resto de los motivos.

OCTAVO.- Al declararse no haber lugar a los recursos de casación formulados por la Administración del Estado y por "Sarriopapel y Celulosa S.A.", procede condenarles en las costas (por mitad), según lo dispuesto en el artículo 102-3 de la Ley Jurisdiccional.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

Que, con desestimación de los motivos de casación esgrimidos, declaramos no haber lugar a los recursos de casación tramitados con el nº 4344/98 y formulados por la Administración del Estado y por la mercantil "Sarriopapel y Celulosa S.A.". Y confirmamos la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en fecha 31 de Diciembre de 1997 y en sus recursos contencioso administrativos acumulados números 1357/94 y 72/96.

Imponemos las costas de los presentes recurso de casación a la Administración del Estado y a "Sarriopapel y Celulosa S.A.", por mitad.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.