Sentencia Administrativo Nº S/S, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 6375/2003 de 17 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil cinco.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el nº 6375 de 2003, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Alberto Alfaro Matos, en nombre y representación de la Entidad Urbanística de Conservación Cerca de la Mora Alta de Los Molinos, contra el auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 4 de junio de 2003, por el que se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Urbanística de Conservación Cerca de la Mora Alta en el que se solicitaba que se declare la obligación del Ayuntamiento de Los Molinos de ejecutar el acto presunto accediendo a la petición de que se declarase la nulidad radical de la constitución de la Entidad Urbanística de Conservación Cerca de la Mora Alta.

En este recurso de casación ha comparecido, en calidad de recurrido, el Ayuntamiento de Los Molinos, representado por la Procuradora Doña Helena Romano Vera.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 4 de junio de 2003, auto inadmitiendo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación procesal de la Entidad Urbanística de Conservación Cerca de la Mora Alta de Los Molinos.

SEGUNDO.- Dicho auto se basa en el siguiente razonamiento, recogido en su fundamento jurídico único: «Con el presente recurso contencioso-administrativo la Entidad Urbanística recurrente solicita se declare la obligación del Ayuntamiento de Los Molinos de ejecutar el "acto presunto producido el 8 de noviembre de 2002 en el procedimiento abierto a solicitud de mi representada el 8 de agosto de 2002". Ningún acto presunto cabe estimar producido por la desestimación por silencio de la petición realizada por la recurrente en fecha 8 de noviembre de 2002 ante el Ayuntamiento demandado, pues lo que con dicha petición se pretendía era la declaración de nulidad radical de la Constitución de la Entidad Urbanística de Conservación recurrente, pretensión que, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no puede ganarse por silencio administrativo al implicar la eliminación del ordenamiento jurídico de un acto administrativo expreso, válido y eficaz, cual es el acto de constitución de la referida Entidad Urbanística. Así las cosas, no existiendo el pretendido acto presunto, resulta inviable la pretensión de ejecución del mismo, debiendo declararse la inadmisibilidad del recurso en aplicación del artículo 51.1 c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa».

TERCERO.- Notificada la expresada resolución al representante procesal de la entidad recurrente, se dedujo por éste recurso de súplica, del que se dio traslado al representante procesal del Ayuntamiento de Los Molinos, que lo impugnó, dictándose auto por la Sala de instancia con fecha 30 de junio de 2003 desestimatorio de dicho recurso por las mismas razones expresadas en el auto recurrido.

CUARTO.- Notificada a las partes la desestimación del recurso de súplica, la representación procesal de la Entidad Urbanística de Conservación Cerca de la Mora Alta presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra el auto de inadmisión de la acción ejercitada recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 16 de julio de 2003, en la que ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

QUINTO.- Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Ayuntamiento de Los Molinos, representado por la Procuradora Doña Helena Romano Vera, y, como recurrente, la Entidad Urbanística de Conservación Cerca de la Mora Alta de Los Molinos, representada por el Procurador Don Alberto Alfaro Matos, al mismo tiempo que éste presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en cuatro motivos, el primero y el cuarto al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, el segundo y tercero al del apartado c) del mismo precepto; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 42 y 43 de la Ley 30/1992, reformada por Ley 4/1999, en relación con el artículo 80.1 c de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ya que estos preceptos impiden que un acto presunto pueda ir contra el recurrente y beneficiar a la Administración, originando la inadmisibilidad, como se declara en la Sentencia de esta Sala de fecha 31 de enero de 2003, de la que se deduce que el silencio impide la inadmisión, de manera que si existe acto presunto ficticio hay acto impugnable, pues la Administración no puede beneficiarse de violar las normas; el segundo por haber incurrido el auto recurrido en el defecto de falta de motivación, infringiendo con ello lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al no haber justificado la razón por la que un acto presunto no puede reconocer o declarar la nulidad de la constitución de la Entidad Urbanística de Conservación, sin haber examinado las pretensiones subsidiarias, cual la formulada para que se declarase la nulidad de la Entidad Urbanística de Conservación por recepción de la urbanización, tratando sólo de la imposibilidad de un acto presunto para anular la constitución de una Entidad Urbanística de Conservación; el tercero por incongruencia de la sentencia recurrida, con infracción de los artículos 24.1 de la Constitución, 33.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al no examinar el auto recurrido la pretensión relativa a la procedencia del reconocimiento de la anulación pedida por recepción de la urbanización; y el cuarto por infracción del artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que este precepto no impide que mediante un acto presunto pueda reconocerse la anulación de un acto administrativo, mientras que, por el contrario, permite reconocer la nulidad de cualquier acto administrativo si así se solicita y no se resuelve, aparte de que la constitución de una Entidad Urbanística de Conservación es un acto civil sin que se transforme en administrativo por la intervención del Ayuntamiento, terminando con la súplica de que se anule el auto recurrido y se ordene la reposición de las actuaciones a la fase de admisión.

SEXTO.- Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo con fecha 14 de abril de 2005, aduciendo que la acción ejercitada por la recurrente tenía como finalidad conseguir que jurisdiccionalmente se ejecute un acto presunto, producido por silencio positivo, con desconocimiento de que dicho acto nunca se produjo, por lo que resulta inexistente y, en consecuencia, no constituye actividad administrativa impugnable, mientras que lo que se produjo fue un acto presunto desestimatorio, que no cabe ejecutar, siendo contradictorio el que el pretendido acto positivo sea la nulidad de la constitución de la Entidad Urbanística de Conservación, mientras que ésta comparece en juicio en uso de su personalidad, y, por otra parte, esta misma Entidad Urbanística de Conservación mantiene acciones jurisdiccionales de nulidad en otro procedimiento ordinario con base en el mismo expediente administrativo que ha originado el presente proceso, determinando la aplicación del artículo 43 de la Ley 30/1992 que el acto presunto producido tenga efectos desestimatorios porque se trataba de un procedimiento de impugnación de un acto administrativo expreso, válido y eficaz, estando el auto recurrido debidamente motivado sin que haya incongruencia alguna porque lo pedido a la Sala de instancia fue la ejecución de un acto presunto y no otras cuestiones nunca planteadas en el escrito de interposición, siendo el cuarto motivo reproducción del primero y, en definitiva, lo que la recurrente debería haber impugnado era un acto presunto de contenido negativo, mientras que se limita a pedir la ejecución de un acto inexistente, al no haberse producido por silencio positivo, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación con imposición de costas al recurrente.

SEPTIMO.- Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2005, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Fundamentos

PRIMERO.- De los cuatro motivos de casación esgrimidos contra el auto recurrido, por el que se declaró la inadmisión del recurso contencioso-administrativo interesando la ejecución de un acto presunto en virtud de lo dispuesto por el artículo 29.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, el primero y el cuarto, esgrimidos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la citada Ley de esta Jurisdicción, son prácticamente idénticos, ya que en uno y otro se denuncia la incorrecta interpretación y aplicación por la Sala de instancia de lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, mientras que en el segundo y tercero, invocados al amparo de el apartado c) del referido artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se denuncia la falta de motivación del auto recurrido y su incongruencia por no haber examinado la pretensión (sic) relativa a la nulidad de la Entidad Urbanística de Conservación por haberse recibido la urbanización.

SEGUNDO.- Comenzando el análisis por estos dos últimos motivos de casación basados en la conculcación de las normas que regulan el pronunciamiento de las resoluciones judiciales, hemos de señalar que el auto recurrido no decide pretensiones formuladas en una demanda sino que se reduce a declarar inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por no estar ante el supuesto contemplado en el artículo 29.2 de la Ley de esta Jurisdicción, ya que, como se explica perfectamente en el auto recurrido, conforme a lo establecido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no existe el acto administrativo firme que la recurrente pretende ejecutar, pues no puede entenderse ganada por silencio administrativo positivo la eliminación del ordenamiento jurídico de un acto administrativo expreso, válido y eficaz, cual es el de constitución de la referida Entidad Urbanística.

En consecuencia, en contra de lo que ahora parece sugerir la representación procesal del recurrente, el recurso contencioso-administrativo no se dirigió frente a la negativa de la Administración a declarar la nulidad de la Entidad Urbanística de Conservación por recepción de su urbanización, que es lo que, al parecer, había interesado previamente al Ayuntamiento, de manera que el Tribunal a quo se ha limitado a inadmitir la acción ejercitada, que no fue otra que la prevista en el citado artículo 29.2 de la vigente Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, y, al así resolver, no ha incurrido en incongruencia ni en falta de motivación, por lo que los dos motivos de casación segundo y tercero deben ser desestimados.

TERCERO.- En los motivos primero y cuarto se asegura que el auto recurrido conculca lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ya que tal precepto, en relación con lo dispuesto en el artículo 80.1 c) de la Ley de esta Jurisdicción, impide declarar inadmisible un recurso contencioso- administrativo frente a una decisión presunta de la Administración, según ha declarado la Sentencia de esta Sala de fecha 31 de enero de 2003.

Ambos motivos adolecen de un incorrecto planteamiento, ya que en este caso no se ha impugnado una decisión administrativa presunta derivada del silencio del Ayuntamiento, sino que, como hemos expresado al examinar los otros motivos de casación, el recurso contencioso- administrativo se ha interpuesto con la finalidad prevista en el artículo 29.2 de la vigente Ley Jurisdiccional, para que se ejecute un acto firme de la Administración, que ésta no ha ejecutado a pesar de habérselo interesado previamente.

El acto del que la entidad recurrente solicitó su ejecución es el que dice haberse producido por silencio positivo al no haber declarado el Ayuntamiento, como se le había interesado, la nulidad radical de la constitución de la Entidad Urbanística de Colaboración y su obligación inmediata de recibir las zonas y servicios comunes de la urbanización, es decir que dicha entidad recurrente considera que, al no haber dado respuesta el Ayuntamiento a su petición, la Entidad Urbanística de Conservación debe entenderse declarada nula o inexistente siendo deber del Ayuntamiento hacerse cargo de las zonas y servicios comunes de la urbanización.

CUARTO.- Con toda corrección la Sala de instancia en el auto recurrido ha declarado que, a pesar del silencio de la Administración, no existe un acto presunto ejecutable porque el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común impide entender estimada por silencio administrativo tal solicitud, pues el silencio positivo está exceptuado o excluído cuando implique la eliminación de un acto administrativo expreso, válido y eficaz, cual fue el de constitución de la Entidad Urbanística de Conservación.

En definitiva, lo pretendido por la Entidad Urbanística de Conservación, al formular aquellas peticiones al Ayuntamiento, no fue sino la nulidad del acto de constitución de dicha Entidad Urbanística, el que, como claramente dispone el mencionado artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común queda exceptuado de la posibilidad de entenderse producido por silencio positivo.

Si no existe acto alguno, derivado del silencio positivo, no cabe, como declaró la Sala de instancia con absoluto rigor, pedir su ejecución en sede jurisdiccional al amparo de lo dispuesto por el artículo 29.2 de la Ley de esta Jurisdicción, de manera que el recurso contencioso-administrativo interpuesto resulta inadmisible conforme a lo establecido en el artículo 51.1 c) de la Ley de esta Jurisdicción, razón por la que los motivos de casación primero y cuarto tampoco pueden prosperar.

QUINTO.- No deja de ser un contrasentido que la Entidad Urbanística recurrente haya pedido a la Sala de instancia la ejecución de un acto administrativo que, según su representación procesal, es firme, por el que se había declarado la nulidad radical de su constitución, pues, de prosperar su tesis, carecería de personalidad jurídica y, por consiguiente, de capacidad de obrar o para ser parte en un proceso, de modo que, en tal caso, serían los propietarios de las parcelas quienes deberían haber solicitado la ejecución de aquel acto y no la misma Entidad Urbanística que había dejado existir y de tener personalidad jurídica propia, a pesar de lo cual ha comparecido en juicio y formulado la pretensión contemplada por el artículo 29.2 de la Ley de esta Jurisdicción, con lo que viene a reconocer que no existe tal acto administrativo firme declarativo de la nulidad radical de su constitución.

SEXTO.- La desestimación de todos los motivos alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso de casación interpuesto con imposición a la entidad recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero de dicho precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado del Ayuntamiento comparecido como recurrido, a la cifra de dos mil quinientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse a dicho recurso.

Vistos los preceptos citados y los artículos 86 a 95 de la vigente Ley Jurisdiccional.

Fallo

Que, con desestimación de los cuatro motivos de casación alegados, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso interpuesto por el Procurador Don Alberto Alfaro Matos, en nombre y representación de la Entidad Urbanística de Conservación Cerca de la Mora Alta de Los Molinos, contra el auto dictado por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 4 de junio de 2003, por el que se declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo nº 427 de 2003, sostenido por la representación procesal de la referida Entidad Urbanística de Conservación, con imposición a ésta de las costas procesales causadas hasta el límite, por el concepto de honorarios de abogado del Ayuntamiento comparecido como recurrido, de dos mil quinientos euros.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos , debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.