Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Rec 209/2012 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados arriba anotados, el recurso de casación que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación de don Luis Antonio , contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de ocho de noviembre de dos mil once .

Ha sido parte recurrida el Servicio Andaluz de Salud (de la Junta de Andalucía), representado y defendido por el Letrado de los servicios jurídicos de la Junta de Andalucía.

Resultando los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Don Luis Antonio , médico especialista de área de pediatría en el Hospital « Reina Sofía»de Córdoba, desde el 9 de agosto de 1977 hasta el 19 de diciembre de 2010, causó baja en esa última fecha por jubilación forzosa al cumplir la edad de 65 años.

El 9 de septiembre de 2010 se dirigió al Gerente del Hospital Reina Sofía pidiendo la prolongación voluntaria en el servicio activo hasta los setenta años (folio 5 del expediente administrativo).

El Director Gerente del Hospital Universitario Reina Sofía, actuando por delegación del Servicio andaluz de Salud, dictó resolución el 22 de septiembre de 2010 (folio 7 del expediente. administrativo) en la que le denegó la prolongación de la permanencia en el servicio activo, por no ser acorde a las necesidades de la organización articuladas en el Plan de ordenación de recursos humanos (en adelante PORH) del Servicio andaluz de salud (cuyo extracto obra en los folios 18 a 20 del expediente) y declaró su jubilación forzosa con efectos del día 20 de diciembre de 2010.

El interesado formuló recurso de reposición en el que razonó que la resolución carecía de motivación concreta y que no existía plan vigente ya que el Plan de Salud o PORH, al que se hacía referencia en la resolución, tenía vigencia sólo desde el año 2003 al año 2008, sin que pudiera servir de base a la jubilación acordada.

Dicha resolución fue confirmada por resolución del mismo Director Gerente del Hospital Universitario Reina Sofía de 8 de noviembre de 2010 (folios 13 y 14 del expediente) que no repuso la resolución anterior de 22 de septiembre de 2010.

Consideró que el Plan de ordenación de recursos humanos estaba vigente desde el día 6 de diciembre de 2004 y no tenía limitada su vigencia al periodo 2003-2008, por lo que no estaba la Administración sanitaria obligada a prolongar en el servicio activo a quienes cumpliesen la edad de jubilación forzosa.

SEGUNDO.- Disconforme con estas resoluciones don Luis Antonio interpuso recurso contencioso-administrativo que se tramitó por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con el número 236/2011.

Formuló demanda en la que pidió, literalmente, que « dicte sentencia por la que estimando el presente recurso anule la resolución impugnada por inmotivación, ALTERNATIVAMENTE, y para el caso de que no se admita la anulación de la resolución impugnada, dicte nueva resolución en la que deje sin efecto la resolución de referencia, reconociendo el derecho que asiste a su representado a prorrogar la situación de servicio activo hasta los 70 años de edad, con todos los demás pronunciamientos que dicha declaración conlleve» .

Dicha Sala dictó sentencia el 8 de noviembre de 2011 , desestimando su recurso.

La parte dispositiva de la sentencia es del siguiente tenor literal:

«FALLAMOS que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Luis Antonio contra la Resolución citada en el Fundamento de Derecho Primero. Sin costas ».

TERCERO.- La « ratio decidendide la Sentencia se contiene en su fundamento de Derecho Segundo que se transcribe a continuación:

«SEGUNDO.- El recurrente mantiene que se encuentra en plenas condiciones para seguir desarrollando su trabajo como médico pediatra, existiendo necesidades de especialistas de su especialidad, como se ha puesto de manifiesto en la Mesa Sectorial de sanidad, que rompe con el Plan de Ordenación de Recursos Humanos, permitiendo la prórroga a solicitud de interesados desde el 1 de enero de 2011, debiendo motivar la Administración las razones de su decisión.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las Leyes que anticipan la edad de jubilación de Jueces y magistrados, funcionarios públicos y maestros, negando que los mismos vulneren los artículos 9.3 , 33.3 y 35 de la Constitución , al afirmar rotundamente que no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen jurídico en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible. De tal manera que aunque entre los derechos reconocidos se encuentra el derecho a la jubilación y disfrute de las situaciones legalmente reconocidas, ello no lo convierte en titular de un derecho subjetivo a ser jubilado a la edad establecida en el momento del acceso, sino de una simple expectativa a ser jubilado a esa edad, lo que impide apreciar la vulneración del art. 9.3 de la Constitución , pues no es posible limitar derechos inexistentes por no haber sido consolidados, de ahí que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacía el futuro, no pertenece al campo estricto de la retroactividad. Por tanto es patente que el art. 26 del Estatuto no altera situaciones ya agotadas o perfectas, sino que se limita a establecer para el futuro la consecuencia jurídica (jubilación) de un supuesto genérico (cumplir determinada edad).

El art. 26.2 de la Ley 55/2003 hace una atribución a los Servicios de Salud para en función de sus necesidades organizativas y recurso humanos prolongar con carácter excepcional el servicio activo más allá de los 65 años cuando es solicitado por el personal estatutario. Se trata de una potestad de autoorganización con respaldo legal y Constitucional que aunque criticable desde un punto de vista de la oportunidad (al prescindirse de numerosos médicos y sanitarios con alta cualificación profesional y académica), no es censurable desde un punto de vista jurídico y por tanto, fuera de los supuestos legales expresos art. 26.3 y Disposición Transitoria 7ª, la Administración no está obligada a prolongar el servicio activo de los que ha cumplido la edad legal de jubilación forzosa. El ejercicio de la facultad discrecional que se otorga a la Administración, debe efectuarse de forma motivada, en atención a las necesidades del servicio, pero en el caso de autos, ha existido la motivación sucinta suficiente, por cuanto se basa en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos vigente en el momento de la solicitud y resolución. Es cierto, que se ha demostrado el cambio de las necesidades del servicio, pero dicho cambio se efectúa a partir del 1 de enero de 2011, no siendo posible, aun cuando parezca razonable la pretensión de la parte, que esta Sala sustituya el criterio de la Administración en ejercicio de facultades discrecionales por el suyo propio».

CUARTO.- Contra la citada sentencia anunció recurso de casación la representación de don Luis Antonio ; la Sala de instancia lo tuvo por preparado en diligencia de ordenación de 3 de diciembre de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

QUINTO.- Recibidas las actuaciones, por la parte recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que «(...) dicte otra de conformidad con lo interesado con nuestro escrito de demanda, en virtud del cual se solicitaba quede sin efecto la Resolución de la Dirección Gerencia del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba en respuesta al Recurso de Reposición de fecha 14 de octubre de 2010 interpuesto contra la Resolución de 22 de septiembre de 2010 por el que se le denegaba a su representado la prolongación en la permanencia en el servicio activo, reconociendo el derecho que asiste a su representado a prorrogar la situación de servicio activo hasta los 70 años de edad con todos los demás pronunciamientos que dicha declaración conlleve en Derecho.».

SEXTO.- Comparecida la Administración recurrida, se admitió a trámite el recurso por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 4 de abril de 2012, concediéndose por diligencia de ordenación de 14 de mayo de 2012 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que se registró de entrada el día 6 de julio de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que «(...) dicte Sentencia por la que desestime íntegramente el presente recurso y confirme la sentencia recurrida, condenando al recurrente al pago de las costas de este recurso.»

SÉPTIMO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación del asunto la audiencia del día 20 de marzo de 2013, en cuya fecha tuvo lugar prolongándose en los días siguientes sucesivos inmediatos, hasta que se produjo la votación y fallo del recurso en la audiencia del día 3 de abril de 2013.

En atención a los Fundamentos de Derecho que se expresan a continuación,

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 de noviembre de 2011 , dictada en el recurso que se ha seguido ante dicha Sala con el número 236/2011, de que hemos dado cuenta en el extracto de antecedentes. Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el médico pediatra don Luis Antonio contra las resoluciones del Director Gerente del Hospital Universitario Reina Sofía, que le deniegan la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta cumplir la edad de 70 años, por entender que no son acordes a las necesidades de la organización articuladas en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Andaluz de salud (PORH) vigente en el momento de la solicitud.

SEGUNDO.- El recurso de casación formula tres motivos de casación, todos ellos bajo la cobertura del artículo 88.1 apartado d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA), por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso.

El primer motivo invoca infracción de las normas sobre vigencia temporal de las leyes, según el principio recogido en el artículo 4.2 del Código Civil , cuando dispone que las leyes de ámbito temporal no se aplicarán en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.

La parte recurrente pone en relación este precepto del Código civil -y de los artículos 13 y 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, de Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud (en adelante Ley del Estatuto Marco)- con las prescripciones del Plan de ordenación de recursos humanos del Servicio andaluz de salud ya citado de 9 de Noviembre de 2004. Considera dicho plan como una disposición de carácter general, pero insiste en que está vinculado en su vigencia temporal al III Plan Andaluz, que cubría sólo el periodo 2003-2008. Entiende que la vigencia del PORH no puede extenderse más allá de 2008, momento en el que -dice- una Administración diligente hubiera procedido a su prórroga o a la elaboración de un nuevo Plan de ordenación de recursos humanos adaptado a las nuevas necesidades de la sanidad pública andaluza.

Sostiene que las normas de derecho temporal tienen restringida su aplicación a determinados periodos de tiempo y que la resolución de 9 de noviembre de la Dirección General del Servicio Andaluz de Salud, por la que se aprueba el PORH del organismo, es en sí misma una disposición temporal. Razona que el mismo contiene previsiones estadísticas del número de jubilaciones previstas para los años 2004-2008, adopta como ámbito normativo de referencia el III Plan Andaluz de Salud 2003- 2008 y el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad, sobre políticas de personal para el periodo 2003 a 2005 y revela su condición de norma de aplicación temporal en el punto 7.1.

TERCERO.- El motivo está correctamente fundado y debe prosperar.

Conforme a la jurisprudencia de esta Sala los planes de ordenación son susceptibles de una aplicación general en el servicio de salud a que afectan y no proveen « una tantum» sino con carácter repetido en eltiempo. Por ello, siempre que resulten aprobados y publicados como resulta de las exigencias del artículo 13.2 de la Ley del Estatuto Marco y de la propia necesidad de publicidad de las normas del artículo 9.3 CE , se les puede reconocer un carácter normativo, con la consiguiente posibilidad de su impugnación indirecta [por todas, sentencias de 5 de marzo de 2013 ( Casación 6300/2011), de 18 de octubre de 2012 ( Casación 1323/2011 ) o de 15 de febrero de 2012 ( Casación 2119/2011 )].

El artículo 13 de la Ley del Estatuto Marco dispone que los planes de ordenación de recursos humanosson instrumentos de planificación globalen materia de personal y de previsión de los efectivos y de la estructura de recursos humanos que sean adecuados para cumplir los objetivos que se determinen por ellos en el servicio de salud o en el ámbito que indiquen. Los planes de ordenaciónson los que disponen, en lo que aquí interesa, las medidas necesarias para conseguir dicha estructura de recursos humanos. Conforme al artículo 26.2 de la Ley del Estatuto Marco los planes son también el instrumento para proveer a las necesidades de la organización a efectos de que la Administración sanitaria deniegue o conceda las prórrogas en el servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad.

No comparte la Sala que del artículo 13 de la Ley 55/2003 dimane como principio general el de una vigencia formalmente indefinida en el tiempo de los planes de ordenación,como si disposiciones generales abstractas publicadas formalmente en un Diario Oficial [ sentencias de 18 de abril de 2011 ( Casación 3354/2009) de 14 de abril de 2011 ( Casación 4638/2010 ) y de 28 de febrero de 2011 ( Casación 5002/2008 )] que dispongan para todos los casos futuros y estén en vigor hasta que no sean derogadas. Dependerá de la naturaleza de las previsiones que efectúe cada uno de estos instrumentos de planificación global la determinación de cuál sea en concreto su ámbito temporal de vigencia pero no puede afirmarse, como ha hecho en el presente caso por la Sala de instancia, una vigencia indefinida de un plan de ordenación de recursos humanos con total independencia de la previsión de efectivos y de la estructura de recursos humanos que contemple y exprese en su texto concreto.

Como instrumentos de planificación global los planes ciñen su ámbito de aplicación a las previsiones que en ellos se contienen y, desde luego, de los que resulten de sus términos o de su tenor literal, pero no más allá de ellos. La razón de decidir de la sentencia de instancia se funda en la consideración contraria, por lo que es preciso dar lugar al motivo.

CUARTO.- En el presente caso debemos dar la razón al médico recurrente en cuanto a la limitación temporal de las previsiones del PORHdel Servicio andaluz de salud del año 2004. El plan relevante a efectos de este proceso se ciñe a los años 2004 a 2008 y no contempla, ni tampoco recoge en punto alguno, las necesidades del servicio andaluz de salud para los años 2009 y 2010. No podía servir en consecuencia de cobertura válida a la resolución de la Administración sanitaria que ha denegado la prolongación de la permanencia en el servicio activo del médico recurrente hasta los setenta años, dado que la misma fue pedida el 9 de septiembre de 2010 para una jubilación forzosa que se acordó con efectos del día 20 de diciembre de 2010. Una simple lectura del apartado 7.1 del PORH, que invoca el recurrente corrobora, en forma evidente, esta apreciación.

La sentencia recurrida reconoce que se ha demostrado en el proceso que ha habido un cambio en las necesidades del Servicio andaluz de salud a partir del 1 de enero del año 2011 pero no repara en el texto del PORH (que sólo se recoge mutilado en los folios 18, 19 y 20 del expediente). La Sala de Sevilla fundamenta su decisión de desestimar el recurso en un dato meramente formal. Considera que, en virtud de su naturaleza como plan de ordenación de recursos humanos, el PORH estaría vigente tanto en el momento de la solicitud como en el de la resolución. Sin embargo el PORH sólo cobra sentido conforme a lo que expresa en sus términos, por lo que esa afirmación formal y genérica no puede ser confirmada en esta casación. La sentencia se fundamenta en que las previsiones de un plan tendrían estabilidad indefiniday sus previsiones una eficacia indefinidahasta el momento de que fuesen sustituidas por otras. Esa conclusión no se corresponde con la configuración natural que, como instrumentos de planificación global pero concreta de recursos humanos, confiere a los planes el artículo 13 del Estatuto Marco ni, menos aún, se desprende de la lectura del PORH impugnado.

Procede, en consecuencia, dar lugar al primer motivo de casación.

QUINTO.- No enerva esta conclusión el alegato del contrarrecurso del Servicio andaluz de salud, que insiste en oponer que el Plan estaba vigente el 9 de septiembre de 2010, momento en que el recurrente formuló su solicitud, porque no tiene una eficacia limitada en el tiempo.

Subraya, a tal efecto, que el apartado tercero de la resolución de la Dirección Gerencia del Servicio andaluz de salud de 9 de noviembre de 2004, que aprueba el PORH [resolución ésta que consta publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía nº 223, de 16 de noviembre de 2004] dispone que « el Plan de Ordenación tendrá eficacia a partir de su publicación». Sostiene que no limitaría ésta hasta el año 2008, como se defiende en el primer motivo de casación. Así lo demostraría el dato de que la resolución posterior, de 2 de diciembre de 2010, de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, que modifica el Plan de ordenación de recursos humanos del Servicio andaluz de salud aprobado el 9 de noviembre de 2004 (resolución también publicada en el BOJA 241 de 13 de diciembre de 2010) se expresa en el siguiente sentido:

«(...)R E S U E L V O

Primero. Modificar el punto 7.1.2 del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Servicio Andaluz de Salud, posibilitando la prolongación voluntaria de la permanencia en servicio activo al personal licenciado sanitario de las categorías de Jefes de Servicio, Jefes de Sección y Facultativos Especialistas de Área en sus distintas especialidades, Médicos de Familia en sus diferentes destinos (EBAP/UGC, Dispositivo de Apoyo, DCCU, SCCU, CTS), Pediatras de atención primaria, y Odontoestomatólogos, en los términos establecidos en el párrafo segundo del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

Segundo. La presente modificación del punto 7.1.2 del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del SAS desplegará su eficacia el uno de enero de 2011, de tal manera que se podrán acoger a esta medida los profesionales de las categorías a las que se refiere el punto primero que cumplan 65 años a partir del 1 de enero de 2011».

Sostiene la Administración recurrida que, al acordar esa resolución expresamente que la modificación del apartado 7.1.2 del PORH entrará en vigor el uno de enero de 2011, de tal manera que se podrán acoger a la medida que establece los profesionales que cumplan 65 años a partir del 1 de enero de 2011, carece de sentido que se entendiera aplicable a la solicitud del recurrente, ya que la misma fue formulada, como ha quedado dicho, el 9 de septiembre de 2010.

La tesis de la Administración sanitaria contempla el PORH como si fuera una norma que dispone en forma general y abstracta para todos los casos futuros, pero lo hace sin tener en cuenta su tenor literal, que evidencia que la misma proveecon una clara limitación temporal, ceñida al año 2008. El contrarrecurso limita el examen del PORH, como ya dijimos, a los extremos parciales del mismo que se han recogido los folios 19 y 20 del expediente administrativo. Es necesaria una lectura global del citado PORH, y de sus dos Anexos, que nos lleva a su inserción en la página web [ w.w.w ('world wide web') juntadeandalucía.es/servicio andaluz de salud] del Servicio andaluz de Salud] para concluir que las previsiones de ese instrumento de planificación han proveído única y exclusivamente para las jubilaciones previstas para los años 2004-2008, como sostiene el recurrente. A ellas se limitan las tablas de jubilaciones y los gráficos de jubilaciones del SAS de su apartado 7.1.

El punto 7.1.2, en el que se apoya la resolución que deniega la prórroga en el servicio activo del recurrente, tampoco da fundamento a la tesis de la Administración recurrida; no son suficientes simples referencias o remisiones genéricas, incluso de deficiente redacción, a ciertos proyectos de investigación norteamericanos o europeos, que en nada se concretan, para afirmar la vigencia ilimitada de las previsiones concretas de jubilación del PORH que se sostiene por el Servicio andaluz de salud en el contrarrecurso.

SEXTO.- En el segundo motivo de casación invoca el recurrente como infringidos el artículo 26 de la Ley del Estatuto Marco , en relación con el artículo 67.3 de la Ley 7/2007 de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

También debemos dar lugar a este segundo motivo de casación. Los preceptos que se invocan establecen la jubilación del personal estatutario o funcionario público que cumpla la edad de sesenta y cinco años de tal manera que el derecho a prolongar o no el servicio activo después de esa edad de jubilación es una posibilidad que se enmarca dentro de la potestad de autoorganización de la Administración sanitaria. El recurrente cita distintas sentencias de esta Sala y sostiene que analizan supuestos similares al suyo y resuelven en el sentido que postula sobre supuestos, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Cataluña, en los que se carecía de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos, constituido con los elementos del artículo 13 de la citada Ley 55/2003 del Estatuto Marco .

Insiste el médico recurrente que en este caso, si bien es cierto que existió el plan de ordenación de recursos humanos, sin embargo su vigencia quedó circunscrita al periodo 2004-2008 y que esta circunstancia coloca al recurrente sustancialmente en igual situación a la que resultaría de la inexistencia de un plan de ordenación de recursos humanos que justifique por si sólo la decisión administrativa.

Concluye que la falta de vigencia del plan viene acompañada del cambio sustancial de la situación en el Servicio andaluz de salud, comprobada a partir del año 2009 por la propia Administración sanitaria que vino a provocar un vuelco en los criterios establecidos para el ejercicio de lo que considera derecho recogido en el artículo 26.2 de la Ley del Estatuto Básico .

SÉPTIMO.- La doctrina jurisprudencial de esta Sala declara que el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco no establece un derecho a la prórroga en el servicio hasta los 70 años de edad sino sólo una mera facultad de solicitar esa prórroga, condicionada al ejercicio de una potestad de la Administración recurrida, el Servicio de Salud correspondiente, ' en función de las necesidades de organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos'.

Así lo demuestra, se razona, una comparación entre el artículo 67.3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, de Estatuto Básico del Empleado Público y lo que disponía para la prórroga en el servicio activo hasta los 70 años de edad el artículo 33 de la Ley 30/1984 , modificado por el Art. 107 de la Ley 13/1996 y hoy derogado en forma expresa por la disposición derogatoria única b) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto básico del empleado público.

Mientras que el artículo 33 de la Ley 30/1984 consagraba un derecho del funcionario el artículo 67.3 de la citada Ley 7/2007 que ha venido a sustituirlo, y antes el artículo 26.2 de la Ley 55/2003 , que es el que ahora nos ocupa, se refieren a una solicitud dirigida a la Administración para que ésta decida motivadamente. No se trata de normas de enunciación apriorística de un derecho, sino, en su caso, y a lo más, de una especie de derecho debilitado («diritto affievolito») ,derivado del dato de una denegación inmotivada de la solicitud. No nos encontramos así ante el establecimiento inequívoco de un derecho, sino ante la necesidad de que la Administración justifique la autorización o denegación de la solicitud de prórroga y recae sobre la Administración la carga de justificar las necesidades organizativas que deben determinar la concesión o denegación de la prolongación. [ Sentencias de 11 de marzo de 2013 ( Casación 1634/2013), de 8 de enero de 2013 ( casación 207/2012), de 13 noviembre de 2012 ( Casación 1030/2011), de 26 de abril de 2012 ( Casación 2116/2011), de 27 de marzo de 2012 ( Casación 2473/2011), de 9 de marzo de 2012 ( Casación 1247/2011 ) o de 15 de febrero de 2012 ( Casación 2119/2012 )].

OCTAVO.- Trasladada esa doctrina a este caso procederá dar lugar al segundo motivo de casación.

El PORH que se discute declaró con carácter general la jubilación a los 65 años para el periodo de 2004 a 2008, que es el que tomó en consideración en sus previsiones. La cuestión a resolver en este proceso es qué solución se debe dar a una solicitud de prolongación en el servicio activo formulada en el mes de septiembre de 2010, periodo que no estaba contemplado ni cubierto por las previsiones de ese plan de ordenación.

Recordemos que el artículo 26.2 de la Ley del Estatuto Marco dispone que la jubilación forzosa se declarará al cumplir el interesado la edad de 65 años y añade que, no obstante, éste podrá solicitar voluntariamente prolongar su permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Esta prolongación, concluye, deberá ser autorizada por el servicio de salud correspondiente, en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos.

La garantía del interés del médico solicitante en ver prolongado el servicio activo debe ceder, y por eso su petición se debilita como derecho (« affievolimento»), cuando la Administración hace valer su potestad de autoorganización y declara el interés público de que se produzca la jubilación forzosa del solicitante a los sesenta y cinco años, sin prórroga en el servicio activo. El derecho a la prórroga desaparece en estos casos, siempre que se produzca en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos que exige el artículo 26.2 de la Ley del Estatuto Marco .

Sin embargo la garantía del interés particular del médico interesado se mantiene (y por eso el artículo 26.2 de la Ley habla de que « la prolongación deberá ser autorizada») en aquellos supuestos en los que no existe plan de ordenación de recursos humanos ( ad exemplum sentencias de 28 de febrero de 2011 ( Casación 5002/2008) de 14 de abril de 2011 Casación 4638/2010 ), sentencias de 18 de abril de 2011 ( Casación 696/2009 y Casación 3354/2009 ) y sentencia de 28 de abril de 2011 ( Casación 540/2009 ) o cuando, como acontece aquí, existe un plan de ordenación como instrumento idóneo para que la potestad de la Administración se imponga legítimamente sobre el interés particular del médico pero dicho plan resulta inaplicable al caso, porque no cubre en sus previsiones temporales la solicitud de prórroga solicitada. En esos casos el derecho del interesado resurge, deja de estar debilitado (« diritto affievolito») y debe ser reconocido en esta vía jurisdiccional.

Procede dar lugar al motivo.

NOVENO.- La estimación de los dos primeros motivos obliga a casar y anular la sentencia recurrida, pero no priva de interés al examen del tercer motivo de casación, a efecto de la resolución de la controversia de instancia.

Se invoca en el tercer motivo la doctrina de esta Sala sobre la interdicción de la arbitrariedad de las resoluciones de las Administraciones Públicas. Se queja el médico recurrente de la deficiencia de motivación del acto administrativo de denegación de la prórroga en el servicio activo que se ha combatido en esta vía jurisdiccional. Sostiene que en el caso de autos no se ha entrado en el análisis individualizado de la especialidad, puesto de trabajo o labor desarrollada por el médico afectado y que, sin analizar las necesidades concretas del centro sanitario, composición de su plantilla, distribución de su trabajo etc., se ha dictado una resolución que deniega su petición con argumentos de carácter general. Destaca que esa circunstancia se corresponde en el tiempo con dos hechos que aparecen claramente justificados en los documentos aportados con el escrito de demanda, el primero, el reconocimiento por parte de la propia Administración sanitaria del error en las predicciones organizativas en lo que afecta a las necesidades de profesionales en la especialidad de pediatría, y en segundo lugar, la aceptación por parte de la Administración sanitaria andaluza -en virtud de la resolución antes transcrita de 2 de diciembre de 2010- de un cambio radical y absoluto de escenario respecto de los presupuestos que habían sido analizados con anterioridad sobre necesidades de plantilla en el SAS. Después de analizar el contendido de los documentos 5 y 6 acompañados con su escrito de demanda, afirma que cuando se presenta y resuelve la solicitud de prolongación de la permanencia el propio servicio público andaluz tiene realizado estudios que demuestran la existencia de un déficit de especialistas, en concreto, de médicos pediatras y propone alterar el protocolo establecido para la prolongación de la vida laboral a partir de los 65 años mediante la simple solicitud reglada del interesado y ello como respuesta necesaria y urgente ante la falta de especialistas y para garantizar la calidad asistencial.

Concluye afirmando que la resolución impugnada es pura y simplemente arbitraria y ello por entender que está carente de toda motivación, no solo de carácter general sino, adaptada al caso concreto ya que ni responde a la situación real reconocida por la Administración pública sanitaria de las necesidades del Servicio público sanitario ni cuenta con la cobertura de un Plan de ordenación de recursos humanos suficiente, lo que se extiende a la sentencia recurrida.

DÉCIMO.- La queja del tercer motivo se dirige contra una deficiencia de motivación que no se atribuye a la sentencia de instancia sino al acto administrativo de denegación de la prórroga en el servicio activo que se ha combatido en esta vía jurisdiccional.

El motivo tiene, por ello, un defecto de planteamiento que debe conducir a su desestimación. Debemos recordar que es constante la jurisprudencia de esta Sala que recuerda que el recurso de casación no es una nueva instancia o una prolongación del proceso antecedente. La pretensión de casación se debe dirigir necesariamente contra el fallo de la sentencia recurrida y los fundamentos de Derecho que nutren su razón de decidir [por todas, sentencias de 1 de diciembre de 2011 (Casación 258/2008 ) y de 9 de febrero de 2012 (Casación 5576/2008 )]. No puede esta Sala extender el principio « pro actione» hasta el extremo de reconstruir los motivos alegados en casación pues lesionaría el derecho fundamental a una tutela judicial efectiva sin indefensión que también asiste a la parte recurrida [ sentencias de 4 de abril de 2011 ( Casación 1636/2007), de 1 de diciembre de 2011 ( Casación 258/2008 ) y las que en ellas se citan].

Para desestimar este tercer motivo es conveniente afirmar, no obstante, que la parquedad de motivación que se puede apreciar, en efecto, en la resolución de 22 de septiembre de 2010 que denegó la primera solicitud del doctor Luis Antonio se ha visto contrarrestada por la resolución administrativa del recurso de reposición de 8 de noviembre siguiente. En ella se hizo una referencia suficiente al artículo 26.2 de la Ley 55/2003 en relación con el plan de ordenación vigente, dice, desde el 16 de diciembre de 2004, y se asevera que, de acuerdo con el mismo no « existe ninguna evidencia que demuestre la necesidad de prolongar la permanencia en el servicio activo a los profesionales que voluntariamente lo soliciten según lo dispuesto en el punto del artículo 26 del Estatuto Marco».

La sentencia de instancia ha dado respuesta a la misma queja en la que se insiste ahora al declarar, en el fundamento de Derecho transcrito en los antecedentes, que « en el caso de autos ha existido la motivación sucinta suficiente, por cuanto se basa [la Administración] en el Plan de ordenación de recursos humanos vigente en el momento de la solicitud y resolución. Es cierto[añade] que se ha demostrado el cambio de las necesidades del servicio, pero dicho cambio se efectúa a partir del 1 de enero de 2011, no siendo posible, aunque parezca razonable, que esta Sala sustituya el criterio de la Administración en ejercicio de facultades discrecionales por el suyo propio». Ninguna crítica ha merecido este razonamiento al motivo de casación que examinamos. Procede desestimar, por lo expuesto, el tercer motivo de casación.

UNDÉCIMO.- La estimación de los dos primeros motivos comporta la casación y anulación de la sentencia recurrida para entrar a resolver lo que corresponda dentro de los términos en los que aparece planteado el debate [ artículo 95.2. d) LRJCA ], quedando esta Sala, en dicho trámite, vinculada a las declaraciones que ya ha efectuado en casación.

Se objetó por la Administración recurrida la defectuosa técnica procesal de la parte demandante al formular sus pretensiones con la expresión alternativamente, que se ha recogido mas arriba en el extracto de antecedentes de esta sentencia. Lo que se ha razonado en el tercer motivo de casación muestra la improcedencia de anular los actos recurridos por defecto de motivación, pero esa circunstancia no excluye la necesidad de resolver según los términos de la propia pretensión alternativa del Dr. Luis Antonio , que debe ser estimada íntegramente.

En su virtud debemos anular las resoluciones recurridas que deniegan la prórroga del recurrente en el servicio activo y reconocer, como reconocemos, su derecho a la prolongación en el mismo hasta los setenta años, dado que no resulta lo contrario de un plan de ordenación de recursos humanos válidamente aplicado.

Ese reconocimiento no comporta sustituir a la Administración sanitaria en el ejercicio de sus competencias, por lo que se ha razonado respecto del segundo motivo de casación, sino reconocer un derecho a la prórroga que prevalece, como se ha razonado, al no haber justificado la Administración la improcedencia de esa prolongación en el marco del PORH, conforme a lo que exige el artículo 26.2 de la Ley del Estatuto Marco .

Ha quedado acreditado que el recurrente demostró su aptitud para seguir desempeñando sus funciones profesionales (folio 5 del expediente y 20 y 22 de los autos de instancia) extremo que, además, no ha sido negado por la Administración y que declaramos probado.

Procede en consecuencia la estimación del recurso contencioso-administrativo, según la pretensión alternativa formulada en la demanda.

En la pretensión de suspensión de los acuerdos recurridos (folios 6 y 7 de los autos de instancia) razona el recurrente sobre la procedencia de que la Administración le indemnice económicamente, a lo que procede acceder como consecuencia de la estimación de su recurso, en los términos que vamos a expresar.

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo, declaramos la nulidad de las resoluciones impugnadas de 22 de septiembre y 8 de noviembre de 2010 y reconocemos el derecho de don Luis Antonio a que por la Administración sanitaria se le prorrogue en el servicio activo hasta que cumpla la edad de setenta años, condenando a la Administración a que le conceda dicha prórroga en ejecución de sentencia, con todas las consecuencias inherentes a dicha prolongación y la mantenga mientras el recurrente tenga la capacidad funcional necesaria para el desempeño de su actividad.

Condenamos asimismo a la Administración a que indemnice al recurrente abonándole todas las retribuciones que le hubieren correspondido de mantenerse en servicio activo desde la fecha en la que se declaró su jubilación forzosa hasta el momento en que sea reintegrado en forma efectiva en el servicio activo, en ejecución de esta sentencia.

Conforme al criterio que viene manteniendo esta Sala en supuestos similares para evitar un enriquecimiento injusto, y a la vista de los documentos que obran en autos, de dicha cantidad se deberán restar las que el recurrente hubiera percibido en concepto de jubilación desde el día 20 de diciembre de 2010; se le podrán deducir asimismo, en su caso, las retribuciones que eventualmente hubiera obtenido desde dicha fecha en un posible ejercicio libre de su profesión, siempre que en ejecución de sentencia se demuestre que habrían sido incompatibles con sus retribuciones como facultativo especialista en servicio activo del área de pediatría del Hospital Reina Sofía de Córdoba.

DUODÉCIMO.- Sin costas en cuanto a las de instancia. Cada parte abonará las suyas respecto de las de esa casación ( artículo 139 1 y 2 de la LRJCA ).

En mérito de lo expuesto

Fallo

1º) Que debemos declarar, y declaramos, que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de don Luis Antonio contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de ocho de noviembre de dos mil once y, en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia

2º) En su lugar, debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de don Luis Antonio en su pretensión alternativa. En su virtud debemos anular, y anulamos, las resoluciones que denegaron la prórroga en servicio activo del recurrente.

3º) Debemos reconocer, y reconocemos, el derecho de don Luis Antonio a ser restituido y permanecer en prolongación de servicio activo en su plaza de facultativo hasta el expresado límite de edad de 70 años. Condenamos a la Administración recurrida a reconocer dicha declaración de prórroga, y restituir al recurrente en la situación de servicio activo, con todos los efectos correspondientes a dicha restitución.

4º) Condenamos, asimismo, a la Administración recurrida a indemnizar al recurrente en la cuantía a que ascienda la diferencia entre las cantidades que haya percibido como pensión desde su jubilación forzosa y las retribuciones que le hubieran correspondido de mantenerse en prolongación de servicio activo desde el 20 de diciembre de 2010 hasta la fecha de la ejecución efectiva de esta sentencia. De dicha cantidad se podrán deducir, además, las cantidades que el recurrente haya podido percibir, en su caso, como honorarios por actividad profesional libre desde la fecha indicada hasta la de restitución en el servicio activo, siempre que se demuestren incompatibles en la ejecución de la sentencia con sus retribuciones en servicio activo como facultativo especialista del Hospital Universitario Reina Sofía.

5º) Sin costas en cuanto a las de instancia; cada parte abonará las suyas en cuanto a las de esta casación

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodriguez-Zapata Perez, lo que como Secretario certifico.-