Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Rec 4883/2010 de 18 de Enero de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPREMO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN: SEGUNDA

Excmos. Sres.:

Presidente:

D. Rafael Fernández Montalvo

Magistrados:

D. Juan Gonzalo Martínez Micó

D. Emilio Frías Ponce

D. José Antonio Montero Fernández

D. Ramón Trillo Torres

En la Villa de Madrid, a dieciocho de enero de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 4883/2010, interpuesto por 'Telefónica Móviles España, S.A.', representada por la procuradora doña Carmen Ortiz Cornago, contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 26 de mayo de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 183/2009 , interpuesto contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Málaga.

Antecedentes

Primero.-'Telefónica Móviles España, S.A.' interpuso, con fecha 27 de febrero de 2009, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Málaga, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga nº 249, de 29 de diciembre de 2008.

Segundo.-En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general. Subsidiariamente, solicitó que se declare nulo o deje sin efecto la Tarifa 2º del artículo 5 de la Ordenanza impugnada.

La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda, para el supuesto de que la Sala albergase dudas sobre la problemática suscitada, el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión de inconstitucionalidad o una prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad de la norma recurrida con el Derecho de la Unión.

El Ayuntamiento de Málaga contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia declarando la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del recurso.

Tercero.-Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó la Sentencia hoy recurrida cuya parte dispositiva es como sigue:

'Declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto. Sin costas'.

Cuarto.-Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal de 'Telefónica Móviles España, S.A.', manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

El escrito de interposición del recurso de casación incorpora dos motivos de casación, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , y el segundo al amparo de su apartado d):

1) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al confundir la sentencia 'disposición general' con 'acto administrativo'. Por vulneración de la doctrina de los actos consentidos y firmes del artículo 28 de la LRJCA , al extenderse indebidamente a una disposición general. Por vulneración de los artículos 25 y 26 de la LRJCA , en cuanto que las normas que se integran en el ordenamiento jurídico son susceptibles de ser impugnadas tanto por vía directa como indirecta, como consecuencia de los actos de aplicación. Por infracción del artículo 24 de al CE en relación con los artículos 69.c ), 25 y 28 de la LRJCA , invocando al efecto la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2007, dictada en el recurso de casación núm. 8457/2002 .

2) Por infracción de la legislación sectorial del ámbito de las telecomunicaciones (Directiva 2002/20/CE y su transposición en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones); por vulneración de la prohibición del artículo 6 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, de gravar actividades originadas fuera del municipio; por vulneración del artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , como ha declarado como doctrina legal el Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de julio de 2007 , dictada en el recurso en interés de la Ley núm. 26/2006; por vulneración del artículo 24 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , al vulnerar el método de cuantificación de la tasa determinado para los operadores de telefonía móvil; y de la jurisprudencia que los interpreta.

Se solicita que se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de casación se case la recurrida, declarando la admisibilidad del recurso y la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación o, subsidiariamente, reponiendo las actuaciones al momento anterior a dictarse la sentencia para que la Sala de instancia resuelva sobre el fondo del asunto.

Quinto.-Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de 16 de diciembre de 2010, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Sexto.-El Ayuntamiento de Málaga, en su escrito de oposición al recurso de casación, alega que las infracciones denunciadas al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA tendrían acomodo en el apartado d) del citado artículo; por otra parte, y en relación al segundo motivo de casación, alega que reproducen la demanda, introduciendo 'ex novo' algunos pronunciamientos judiciales que o bien no proceden de este Tribunal Supremo, o bien resultan inaplicables al presente supuesto.

Séptimo.-Por diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2012 se da cuenta a las partes de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, ha dictado Sentencia con fecha 12 de julio de 2012 (asuntos acumulados C-55/11 , 57/11 y 58/11) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por esta Sala, confiriendo a las partes un plazo de diez días para que aleguen lo que a su derecho convenga.

Al evacuar dicho trámite, 'Telefónica Móviles España, S.A.' alega que la fundamentación que contiene la sentencia del TJUE tiene absoluta trascendencia sobre el objeto del presente procedimiento, y de sus pronunciamientos se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva de autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella, y concluye afirmando que Telefónica Móviles España, S.A.U. no es titular de las redes que ocupan el dominio público local de la corporación municipal demandada.

Por su parte, el Ayuntamiento de Málaga alega que la Sentencia del TJUE no tiene incidencia en el presente procedimiento, al resolver tres cuestiones prejudiciales de naturaleza interpretativa, no de validez, que se proyectan sobre el fondo del asunto, y en el presente caso la sentencia recurrida no ha entrado a conocer del fondo del asunto.

Octavo.-Por providencia de 9 de enero de 2013, se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernández Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 16 de enero de 2013, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. don Rafael Fernández Montalvo, Presidente de Sección,

Fundamentos

Primero.-La Sentencia impugnada inadmite el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Telefónica Móviles España, S.A.' contra la Ordenanza nº 41 del Ayuntamiento de Málaga, reguladora de las Tasas por Utilización Privativa o Aprovechamientos Especiales Constituidos en el Subsuelo, Suelo o Vuelo de la Vía Pública Municipal o Terrenos de Uso Público.

La sentencia inadmite el recurso contencioso-administrativo 'por tratarse de un acto firme y consentido', al considerar que la Ordenanza municipal número 41 recurrida reproduce en su integridad la existente desde 2006, limitándose a efectuar una actualización de tarifas de la tasa de acuerdo con determinados criterios de revisión. Considera que los aspectos sustantivos de la tasa 'se mantienen incólumes desde su primera publicación en 2006'.

Segundo.-Los motivos de casación esgrimidos por la parte recurrente revelan su carencia manifiesta de fundamento y la necesidad de declarar la inadmisión del recurso conforme al artículo 93.2.d) de la Ley Jurisdiccional .

Para abordar el primer motivo de casación, es preciso recordar que es doctrina jurisprudencial consolidada la que declara que el motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción es idóneo para denunciar los errores 'in iudicando'de que pueda adolecer la resolución recurrida; mientras que el motivo del 88.1.c) de la misma Ley resulta idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales. Esto es, a diferencia de lo previsto en el apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, el motivo del 88.1.c) de la misma Ley resulta idóneo para hacer valer o para denunciar errores 'in procedendo'en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional 'a quo' desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, sobre todo cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente.

De igual modo y por otra parte, esta Sala viene entendiendo que para que el recurso de casación sea admisible es preciso que exista una correlación entre el motivo o motivos que sirven de fundamento al recurso -los taxativamente autorizados por el artículo 88.1 LRJCA - y el desarrollo argumental desplegado en apoyo de los mismos, exigencia implícita en el deber legal de expresar 'razonadamente' (ex artículo 92.1 LRJCA ) el motivo o motivos en que venga amparado el recurso, de tal modo que cuando no es así, esto es, cuando la argumentación jurídica vertida en el desarrollo del motivo es ajena al motivo casacional esgrimido por la parte recurrente, concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 93.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción . No ha de olvidarse, en este sentido, que como hemos dicho en multitud de sentencias, de innecesaria cita por su reiteración, la expresión del 'motivo' casacional en el escrito de interposición no es una mera exigencia rituaria desprovista de sentido, sino elemento determinante del marco dentro del que ha de desarrollarse la controversia y en torno al que la sentencia debe pronunciarse; sin que, por otro lado, pueda aceptarse que esta inexcusable carga procesal, que sólo a la parte recurrente afecta, pueda ser suplida por la colaboración del órgano jurisdiccional.

Tercero.-El primer motivo del recurso de casación se encauza a través de la letra c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , denunciando el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al confundir la sentencia 'disposición general' con 'acto administrativo'; por vulneración de la doctrina de los actos consentidos y firmes del artículo 28 de la LRJCA , al extenderse indebidamente a una disposición general; por vulneración de los artículos 25 y 26 de la LRJCA , en cuanto que las normas que se integran en el ordenamiento jurídico son susceptibles de ser impugnadas tanto por vía directa como indirecta, como consecuencia de los actos de aplicación; y por infracción del artículo 24 de al CE en relación con los artículos 69.c ), 25 y 28 de la LRJCA , invocando al efecto la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2007, dictada en el recurso de casación núm. 8457/2002 .

Esto es, el motivo está denunciando errores 'in iudicando' de la sentencia, al suscitarse el debate sobre la naturaleza de la actuación administrativa impugnada y su impugnabilidad, por lo que el motivo resulta inapropiado para denunciar dichos errores y, por ello, para amparar la infracción de los artículos de la Ley Jurisdiccional relativos a la actividad administrativa impugnable a través del recurso contencioso-administrativo y la declaración de inadmisibilidad del recurso cuando tuviera por objeto una actuación no susceptible de impugnación en que, según la parte recurrente, incurre la sentencia impugnada al haber declarado la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, por más que tales normas tengan naturaleza procesal. En este sentido es jurisprudencia reiterada que la discrepancia acerca de la concurrencia de una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso- administrativo debe hacerse valer, por lo general, a través del motivo previsto en la letra d) del artículo 88.1 de la meritada Ley (Autos de 28 de febrero de 2.003, 15 de enero de 2.004 y 21 de diciembre de 2.006 y Sentencia de 14 de julio de 2.003 ).

De lo anterior se constata, por tanto, una patente falta de correspondencia entre el vicio jurídico que se denuncia, que debió formularse al amparo del artículo 88.1.d) de la LRJCA al constituir el defecto invocado infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y el cauce procesal elegido -el artículo 88.1.c) de la propia Ley-, que está circunscrito al 'error in procedendo', es decir al error en la actividad procesal desplegada por el órgano jurisdiccional 'a quo' desde la iniciación del proceso hasta la sentencia misma como acto formal, tal como tiene declarado esta Sala, por todos, Autos de 27 de septiembre de 2002 ( rec. 2.477/2000), de 1 de abril de 2004 ( rec. 7.778/2002 ) y de 24 de junio de 2004 rec. 2.941/2002 ).

Cuarto.-El segundo motivo del recurso de casación se encauza a través de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , denunciando la infracción de la legislación sectorial del ámbito de las telecomunicaciones (Directiva 2002/20/CE y su transposición en la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones); la vulneración de la prohibición del artículo 6 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, de gravar actividades originadas fuera del municipio; la vulneración del artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ; la vulneración del artículo 24 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , al vulnerar el método de cuantificación de la tasa determinado para los operadores de telefonía móvil; y la jurisprudencia que los interpreta.

En consecuencia, tales alegatos nada tienen que ver con la auténtica ratio decidendide la sentencia impugnada que declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, decisión jurisdiccional que no es objeto de crítica alguna por parte de la recurrente en este motivo de casación.

Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso de casación por carencia manifiesta de fundamento ex artículo 93.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Quinto.-Declarada la inadmisibilidad, procede imponer las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , en relación con el artículo 93.5 de la misma, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del referido artículo 139, limita los honorarios del Letrado de la parte recurrida a la cantidad de 1.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que debemos declarar y declaramos la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por 'Vodafone España, S.A.' contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 26 de mayo de 2010, en el recurso contencioso-administrativo nº 183/2009 , con imposición de costas a la parte recurrente con la limitación establecida en el último Fundamento de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Rafael Fernández Montalvo

Emilio Frías Ponce José Antonio Montero Fernández Ramón Trillo Torres Juan Gonzalo Martínez Micó

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Rafael Fernández Montalvo, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.