Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 11237/2004 de 04 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 11237/2004, interpuesto por LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional, de fecha 23 de septiembre de 2004, dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 397/02.

Ha sido parte recurrida la entidad DEUTSCHE BANK, S.A., representada por el Procurador D. Carlos de Zulueta Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nº 397/2002, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 23 de septiembre de 2004 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO. ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad DEUTSCHE BANK, S.A.E. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de fecha 23 de enero de 2002, a que las presentes actuaciones se contraen, y en su virtud, ANULAR la resolución impugnada a fin de que el Tribunal se pronuncie sobre los motivos de impugnación aducidos en vía económico administrativa, en el sentido declarado en el fundamento jurídico quinto de esta resolución.- Si imposición de costas".

Esta sentencia fue notificada al Abogado del Estado, representante de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, el día 1 de octubre de 2004.

SEGUNDO.- La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, presentó, con fecha 7 de octubre de 2004, escrito de preparación del recurso de casación, en el que manifestó su intención de interponerlo con sucinta exposición del cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Segunda- de la Audiencia Nacional acordó, por Providencia de fecha 29 de octubre de 2004, tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.

TERCERO.- El Abogado del estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, parte recurrente, presentó con fecha 18 de febrero de 2005, escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que reiteró el cumplimiento de los requisitos procesales de admisibilidad y formuló un único motivo casacional, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas siguientes: artículo 101 del Reglamento de Reclamaciones Económico Administrativas , aprobado por Real Decreto 391/96 ; artículos 25, 67 y 69 letra b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; artículos 410 a 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y, artículo 24 de la Constitución con la jurisprudencia aplicativa del principio de la reformatio in peius, con sus correspondientes fundamentos de derecho, suplicando a la Sala "dicte sentencia en su día que anula la de instancia, confirmando el acto administrativo".

CUARTO. - La entidad DEUTSCHE BANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos de Zulueta Cebrián, presentó, con fecha 30 de diciembre de 2004, escrito de personación en el que solicitaba la inadmisión del recurso interpuesto de contrario.

QUINTO.- La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Auto de fecha 30 de marzo de 2006 , admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Segunda de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.

SEXTO.- Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, la Procuradora Dña. Cayetana Zulueta Luchinger en nombre y representación de la entidad DEUTSCHE BANK, S.A., según acredita mediante la copia de escritura presentada con escrito de fecha 29 de enero de 2010, parte recurrida, presentó escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala "dicte Sentencia por la que declare la inadmisibilidad del mismo, por inexistencia de conexión entre el fallo de la Sentencia y los preceptos invocados, al apreciarse error en la interpretación de la misma por el Abogado del Estado; o en su defecto, se dicte Sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando la Sentencia recurrida por lo que al fondo del asunto se refiere, con imposición de las costas a la parte recurrente, por inexistencia de infracción de las normas invocadas".

Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de Marzo de 2010, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el Sr. Abogado del Estado la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, la sentencia de 23 de septiembre de 2004 , estimatoria parcial del recurso deducido contra resolución del TEAC de 23 de enero de 2002, la que anula ordenando al TEAC se pronuncie sobre los motivos de impugnación aducidos en vía económico administrativa, en el sentido declarado en el fundamento jurídico quinto.

La resolución del TEAC, objeto del recurso contencioso administrativo, recoge en su Fundamento de Derecho Segundo las cuestiones que se planteaban: "1º) Si han sido calculados de forma correcta los intereses de demora compensatorios reconocidos a favor de la reclamante. 2º) Si resulta conforme a Derecho la condición suspensiva que afecta a la ejecutividad de los actos administrativos impugnados". El TEAC parte de un presupuesto que hacía inviable tanto la liquidación de intereses como la propia ejecutividad de los actos administrativos impugnados, cual es la procedencia de la anulación que sirve de base a las pretensiones actuadas por la parte actora.

Siguiendo los dictados de la sentencia recurrida, la misma explica correctamente la situación de la que se parte y a la que llega el TEAC. Recoge la sentencia de instancia que "la Oficina Nacional de Inspección de la A.E.A.T. incoó el 2 de julio de 1996 a la entidad Deutsche Bank, SAE, entidad dominante del Grupo 12/87, en régimen de tributación consolidada, Acta de Disconformidad, número 0268211-2, por el concepto de Retenciones sobre Rendimientos del Capital Mobiliario -autoretenciones- a cuenta del Impuesto sobre Sociedades, período 1 de enero de 1992 a 31 de marzo de 1994. En dicha Acta se hacía constar que la entidad Deutsche Bank, SAE como Entidad Gestora de Anotaciones en Cuenta de Deuda del Estado, había realizado operaciones con no residentes sin establecimiento permanente en España, sobre títulos de la Deuda Pública con rendimiento explícito. Estas operaciones, codificadas como «compras simples simultáneas» consistían, básicamente, en «compras al contado a no residentes sin establecimiento permanente en España» y, simultáneamente, en «ventas a plazo muy corto», nuevamente, a inversores no residentes. El hecho de que estas transmisiones de títulos se produjesen dentro de los treinta días inmediatamente anteriores al vencimiento de los respectivos cupones hacía que la entidad quedase incursa en lo que venía a disponer la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley 18/1991, de 6 de junio. A tenor de lo dispuesto en la mencionada Disposición, el obligado tributario venía obligado a practicar, en su calidad de Entidad Gestora del Mercado de Deuda Pública en Anotaciones, la correspondiente «retención a cuenta del Impuesto sobre Sociedades» sobre la «parte del precio equivalente al cupón corrido».

La entidad no había practicado las citadas retenciones y ello motivaba la incoación de la referida Acta en la que, a su vez, se hacía constar que, dado que nos encontramos ante una retención de capital mobiliario a cuenta del Impuesto sobre Sociedades exigible a la entidad Deutsche Bank, SAE, y que esta misma entidad era retenedora, por un lado, y sujeto pasivo contribuyente del Impuesto sobre Sociedades, por otro, era procedente que tal entidad se dedujese en su declaración-liquidación por el Impuesto sobre Sociedades correspondiente a los períodos indicados el importe de dichas retenciones. Por razones de economía procesal en la referida Acta se procedía a exigir las retenciones en su día no ingresadas y al mismo tiempo se procedía a practicar la deducción en el Impuesto sobre Sociedades de tales retenciones, por lo que, en definitiva, se venía a contemplar, en el obligado tributario, el efecto financiero que para la Hacienda Pública se derivaba de la regularización propuesta, exigiéndole únicamente los intereses de demora correspondientes.

En el acuerdo de liquidación provisional de fecha 30 de enero de 1997 se consideró improcedente la referida compensación al no estar prevista ni en el Reglamento General de la Inspección de los Tributos ( RCL 19861537, 2513, 3058 ) , ni en ninguna disposición de las que componen nuestro ordenamiento jurídico, lo que determinó que no se recogiera la compensación de las retenciones exigidas con la cuota del Impuesto sobre Sociedades en los correspondientes períodos, exigiéndose del obligado tributario el ingreso de las cuotas de retención junto con sus correspondientes intereses de demora.

Interpuesta por la interesada reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central fue resuelta mediante resolución de fecha 9 de marzo de 2000 ( JT 2000929) parcialmente estimatoria, en la que se confirmó la cuota tributaria, ordenando la modificación del sistema de cálculo de los intereses de demora.

Contra dicha resolución se interpuso recurso Contencioso-Administrativo, registrado con el núm. 424/00, que fue resuelto por esta Sala y Sección en Sentencia de fecha 28 de noviembre de 2002 ( JUR 200326043 ) , que desestima el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto y confirma la resolución del TEAC de fecha 9 de marzo de 2000 ( JT 2000929).

Hemos de añadir que esta Sala ha pronunciado sentencia de 4 de diciembre de 2009, recaída en los autos 3428/2003 , resolviendo el recurso de casación que la entidad actora interpuso contra la referida sentencia de 28 de noviembre de 2002 de la Audiencia Nacional . En la misma se hizo constar que "Ahora bien, como quiera que se trata de un tipo especial de retenciones a las que se les debe dar el mismo tratamiento que para los pagos a cuenta, si en el pago efectuado de la cuota del Impuesto sobre Sociedades no se computaron, para deducirlas, las retenciones que, debidas, no se realizaron, no tiene ya sentido que se exigieran por la Administración Tributaria, que, en definitiva, ya había percibido su importe. Por eso no resultaba correcto ni necesario que en el Acta se procediese a exigir las retenciones en su día no ingresadas y, al mismo tiempo, a practicar la deducción en el Impuesto sobre Sociedades de tales retenciones. Como quiera que éstas no se realizaron en su momento, pero la Administración tributaria ya había percibido su importe al pagar la entidad recurrente la cuota correspondiente al Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios regularizados, el Inspector Actuario, al practicar la liquidación debió exigir al sujeto pasivo, exclusivamente, los intereses de demora correspondientes a la retenciones que debió hacer y no hizo, ya que el expediente se calificó como de rectificación, sin sanción, intereses de demora que deben calcularse conforme a los expuestos en los Fundamentos de Derecho octavo y noveno de la Resolución del TEAC de 9 de marzo de 2000". Procediendo a casar la sentencia recurrida en cuanto declaró ajustada a Derecho la resolución citada del TEAC que confirmó la liquidación impugnada de la Oficina Nacional de Inspección en lo relativo a la liquidación de las retenciones a ingresar y confirmando la misma en cuanto desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución citada del TEAC que ordenó la práctica de una nueva liquidación en lo relativo a los intereses de demora correspondientes. Esta Sala hace suyo lo dicho por la referida sentencia, la que produce efectos de cosa juzgada positiva, y debe determinar la suerte de la cuestión objeto de fondo que constituye la causa de la que arranca la presente controversia, habiendo perdido su objeto, en definitiva, la cuestión de fondo.

Continúa la sentencia de la Audiencia Nacional recurrida en los siguientes términos.

" De otro lado, en el curso de una nueva comprobación de carácter abreviado y parcial, la Oficina Nacional de Inspección incoa en fecha 13 de noviembre de 1997 a la entidad Deutsche Bank, SAE, como sociedad dominante del Grupo Consolidado 12/87, dos Actas de Disconformidad, números 61944952 y 61945984, por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, Régimen de Declaración Consolidada, correspondientes a los dos períodos impositivos del año 1993, 1 de enero a 30 de junio de 1993, la primera, y 1 de julio a 31 de diciembre de 1993, la segunda, en las que la Inspección reconoce que el Grupo 12/87, en su condición de sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, tenía derecho a deducirse en sus declaraciones-liquidaciones del año 1993 el importe de las retenciones regularizadas mediante liquidación de 30 de enero de 1997, derivada de las actas incoadas en fecha 2 de julio de 1996. Adicionalmente, la propuesta de liquidación contenida en las actas fijaba los intereses compensatorios a favor del Grupo.

En fecha 17 de abril de 1998 la Oficina Nacional de Inspección dictó los correspondientes acuerdos de liquidación provisional en los que se señalaba que las liquidaciones se practicaban sujetas a la condición suspensiva consistente «en que adquiera firmeza la liquidación girada el 30 de enero de 1997 respecto de las Retenciones» y se mostraba la coincidencia, en lo esencial, con la propuesta del actuario relativa a los intereses compensatorios, si bien recogiendo dos pequeñas diferencias, una numérica y otra de procedimiento de cálculo.

Contra los referidos Acuerdos de liquidación provisional, la interesada interpuso reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, aduciendo la «incorrección del cálculo de los intereses compensatorios a que tiene derecho el Grupo 12/87 del que Deutsche Bank, SAE es sociedad dominante» en cuanto al «dies ad quem» y al tipo de interés aplicable, y la improcedencia de la condición suspensiva impuesta.

El TEAC, en sesión de fecha 23 de enero de 2002, dicta la resolución, ahora combatida, por la que acuerda estimar en parte la reclamación económico administrativa interpuesta «anulando los acuerdos impugnados, sin perjuicio de que en aplicación del principio de interdicción de la "reformatio in peius" haya de mantenerse la situación inicial del sujeto pasivo al tiempo de plantearse la presente reclamación, situación condicionada a su vez a lo que, en su día, acuerde la Audiencia Nacional, o la instancia superior que en su caso pueda conocer del expediente, acerca de la liquidación derivada del Acta A02 número 02682112 practicada por el concepto Retenciones sobre Rendimientos del Capital Mobiliario a cuenta del Impuesto sobre Sociedades. Y ello finalmente, con independencia de lo que, en su caso, pueda resultar de las eventuales liquidaciones definitivas que pueda dictar el órgano competente de la Inspección de los Tributos a consecuencia de actuaciones de comprobación e investigación de carácter general que puedan seguirse con el sujeto pasivo por el mismo concepto y períodos objeto de la presente reclamación".

Como se dejó dicho, la resolución del TEAC analiza los acuerdos de la ONI de 17 de abril de 1998, para concluir que resultaba improcedente deducir dichas retenciones no practicadas de la cuota liquida de la reclamante, y la consiguiente improcedencia de la devolución a su favor acordada, y lógicamente de los intereses compensatorios reconocidos sobre las cantidades a devolver, "debiéndose por tanto anular los actos administrativos objeto de la presente reclamación... Todo ello sin perjuicio de que en aplicación del principio de interdicción de la reformatio in peius haya de mantenerse la situación inicial del sujeto pasivo al tiempo de plantearse la reclamación", lo que, además, según el TEAC, hacía innecesario pronunciarse sobre la ejecutividad de los actos impugnados.

Resulta evidente, de los términos en los que se pronuncia el TEAC, que este llega a una conclusión: la improcedencia de las liquidaciones, y por ende, resultaba incorrecto pronunciarse de cómo debía de calcularse unos intereses que no se podían devengar, ni sobre la ejecutividad de unas liquidaciones contrarias al orden jurídico, conclusión que evidentemente es a la que llega la sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2009 . Pero la resolución del TEAC deja incólume la posición jurídica de la reclamante, al declararlo expresamente, "haya de mantenerse la situación inicial del sujeto pasivo al tiempo de plantearse la presente reclamación", o lo que es lo mismo, y no podía ir más allá, viene a desestimar la reclamación de la entidad bancaria y, difiere la ejecución a lo que en su día se resuelva definitivamente sobre la liquidación practicada por retenciones sobre los rendimientos de capital mobiliario.

SEGUNDO.- El Sr. Abogado del Estado interpone recurso de casación al amparo del artº 88.1.d) de la LJCA , por infracción del artº 101 del Real Decreto 391/1996 , y arts. 25, 67 y 69,b) de la LJCA y 410 a 413 de la LEC, en relación con el artº 24 y jurisprudencia aplicativa del principio de la reformatio in peius.

Niega el Sr. Abogado del Estado que el TEAC se haya pronunciado sobre la improcedencia de una devolución que está reconocida por acto administrativo no impugnado, sin que exista este pronunciamiento en el fallo de la resolución del TEAC, por impedirlo el principio de la reformatio in peius, no se anula, pues, las liquidaciones de las que surgía el derecho de la entidad actora a la devolución, aunque quedan desactivadas como ocurría por haberla sometido a la condición vista, pero dicha condición no fue puesta por el TEAC, sino resultado de la decisión del liquidador.

Ciertamente los términos de la resolución del TEAC, quizás no resulten lo precisos y claros que la ocasión demandaba, pero la correcta lectura del mismo y el cuerpo de la resolución lo que indica es que la resolución del TEAC es simple y llanamente desestimatoria de la reclamación, permaneciendo la situación jurídica de la entidad bancaria de forma idéntica a la del inicio de la reclamación. La sentencia de instancia es incoherente, al confundir el alcance y contenido de la resolución impugnada. Lo que ha de llevarnos a estimar el recurso y al mismo tiempo a desestimar la demanda la remitirnos a lo dicho en la sentencia de 4 de diciembre de 2009 y los efectos de cosa juzgada positiva que producen en la resolución de la presente.

TERCERO.- No procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución

Fallo

Primero.- Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de septiembre de 2004 , dictada en el recurso contencioso-administrativo 397/2002, la que casamos y anulamos.

Segundo.- Desestimar la demanda interpuesta contra la resolución del TEAC de 23 de enero de 2002, cuya confirmación procede.

Tercero.- No efectuar condena en costas ni en el recurso de casación, ni en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Jose Antonio Montero Fernandez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.