Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2032/2007 de 30 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Noviembre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación nº 2032/2007, interpuesto por la COMPAÑIA ESPAÑOLA DE LAMINACION, S.L, (CELSL en adelante), representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia de fecha 1 de Marzo de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Segunda , en el recurso de este orden jurisdiccional, nº 1047/2003, en el que se impugnaba la resolución del Tribunal Central de 10 de Octubre de 2003, relativa al Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1988 a 1992.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de Julio de 1998, la Oficina Nacional de Inspección incoó a CELSL como sucesora universal de la entidad "Compañía Española de Laminación, SA (CELSA, en lo sucesivo), seis actas de disconformidad, por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1-1-1988 a 30-11-1988; 1-12-1989 a 30-11-1989, 1-12-1989 a 31-12-1989; 1990;1991 y 1992.

Centrándonos en las cuestiones que se someten al enjuiciamiento en casación, las regularizaciones efectuadas fueron las siguientes:

A) En las actas correspondientes a los ejercicios 1-1-1988 a 30-11-1988 y 1-12-1988 a 30-11-89, la Inspección incrementó la base en 268.211.175 ptas y 177.450.725 ptas, respectivamente, por minoración del ajuste extracontable negativo efectuado por la sociedad por el concepto de Plan de Inversiones Anticipadas, ante la necesidad de partir de la regularización efectuada por acta de conformidad de fecha 16 de Diciembre de 1982, que fijaba la cantidad pendiente de inversiones acogidas al Plan de Inversiones Anticipadas en 1.678.688.991 ptas, habiéndose dotado de esa cantidad con anterioridad 274.767.584 ptas, por lo que a 3 de Diciembre de 1987 quedaba pendiente de aplicación 1.403.921.367 ptas, de cuya cantidad podía aplicarse en el ejercicio 1-1-1988 a 30-11-1988 hasta 1.314.693.686 ptas, que correspondía al 50% de los beneficios del periodo no distribuidos destinados a nutrir reservas expresas de la entidad, excluidas las de carácter legal, y no la de 1.582.864.861 ptas, aplicada por la entidad, quedando pendiente para el ejercicio siguiente la cantidad de 89.267.681 ptas.

Estas propuestas fueron confirmadas en los acuerdos liquidatorios de 9 de Diciembre de 1998.

B) Además, en el acta relativa al ejercicio 1-12-1988 a 30 de Noviembre de 1989, se incrementó la base imponible en 1.000.000.000 ptas por la cancelación de parte del préstamo concedido a CELSA por el Banco de Crédito Industrial el 4 de Noviembre de 1986, a tenor del acuerdo de la Comisión Delegada de Gobierno para Asuntos Económicos de fecha 18-2-1988, por el que se autorizaba la concesión de una subvención a favor del Banco de Crédito Industrial, como compensación parcial de los costes que, para dicho Banco, representaba el proceso de reducción de capacidades de producción a determinados subsectores siderúrgicos. Según la Inspección la cancelación no fue contabilizada en los libros de la "Agrupación Compañía Española de Laminación, SA-Torras", sino directamente por CELSA el 30-12-1988, con abono a "Resultados Extraordinarios: Aportación Reconversión", pero a continuación la sociedad efectúa un cargo en la cuenta anterior por el mismo importe, con lo que queda anulada la primera imputación a la cuenta de "Resultados", y el correspondiente incremento de la base imponible del Impuesto.

Esta propuesta también fue confirmada por el acuerdo liquidatorio dictado.

C) En el acta del ejercicio de 1990, en relación con la operación de fusión, por absorción de "TORRAS, HERRERIA Y CONSTRUCCIONES (en lo sucesivo, TORRAS), por la entidad CELSA (que era propietaria al 100% de las acciones de TROSA que tributaba en régimen de transparencia fiscal,siendo,ésta a su vez propietaria al 100% de las acciones de TORRAS) la Inspección consideró que en CELSA se produjo un incremento patrimonial por importe de 6.674.180.700 ptas, como consecuencia de la liberación de la obligación de contenido económico hacia "TROSA", por la adquisición del patrimonio de TORRAS, al que debía aplicarse la bonificación del 99% de acuerdo con los beneficios concedidos por la Orden Ministerial de 28 de Diciembre de 1990.Por otra parte en el acta del ejercicio 1991, por haber sido levantada otra acta a TROSA, por el ejercicio de 1990 en la misma fecha, estimándose que la renuncia de TROSA a título gratuito a su derecho de crédito como accionista de TORRAS de ser compensada por el valor de su patrimonio,a favor de CELSA, suponía una alteración en la composición del patrimonio de TROSA que se cifraba en 6.344.502.084 ptas, la Inspección efectuó la imputación de esta base provisional a su único socio (CELSA) sin bonificación alguna.

Sin embargo, los acuerdos liquidatorios del Inspector Jefe-Adjunto Jefe de la Oficina Nacional de Inspección de 9 de Diciembre de 1998 modificaron las propuestas inspectoras en el sentido de considerar, de un lado, que el incremento de patrimonio que tuvo lugar en CELSA como consecuencia de la fusión ascendente a 7.982.202.198 ptas (importe del valor del patrimonio de la entidad absorbida que se integra en la absorbente) debía integrarse en la base imponible de CELSA del ejercicio de 1990, sin que al mismo le fuera aplicable la bonificación del 99% de la cuota del Impuesto sobre Sociedades, concedida por la Orden Ministerial de fecha 28 de Diciembre de 1990; y por lo que respecta a la imputación de la base imponible correspondiente al ejercicio 1990 de TROSA, que la parte de la cuota del Impuesto sobre Sociedades que derivaba del incremento de patrimonio de 6674.180.700 ptas proveniente de TROSA (como consecuencia de su renuncia a titulo gratuito de parte de su patrimonio) debía imputarse a CELSA con la bonificación del 99 por 100 concedida por la Orden Ministerial de 28 de Diciembre de 1990, por ser resultado directo de la fusión.

D) Finalmente, en el ejercicio de 1991, se incrementa la base en 283.638.616 ptas, que corresponden a la pérdida declarada por CELSA, como consecuencia de la absorción de la entidad TROSA, en fecha 30 -12-91.

SEGUNDO.- No conforme CELSA con estas regularizaciones promovió reclamaciones económico-administrativas, que fueron desestimadas por resolución del TEAC de 10 de Octubre de 2003.

A) En relación con el incremento de la base imponible efectuado por la Inspección por el concepto de Minoración del ajuste extracontable negativo realizado por la sociedad por el concepto de Plan de Inversiones Anticipadas, el TEAC, después de confirmar el importe de las inversiones que podía deducirse en cada uno de los dos ejercicios,señalado por la Inspección, considera que, a efectos del cálculo del limite para la dotación al Fondo de Previsión para Inversiones establecido por el apartado 3 de la Orden de 17 de Diciembre de 1964, la cta "Previsión Libertad de Amortización Real Decreto Ley 2/1985 " y la cta "Compensaciones Pérdidas de ejercicios anteriores no tienen la consideración de beneficio no distribuido destinado a nutrir las reservas expresas de la entidad.

B) Respecto del incremento de patrimonio determinado por la Inspección por la cancelación de parte del préstamo concedido por el Banco de Crédito Industrial, imputado al ejercicio 1-12-1988 a 30-11-1989, frente a las alegaciones de la entidad de que la cantidad referida fue una subvención de capital concedida CELSA, aunque su pago se hiciera a través del Banco de Crédito Industrial, que se imputó en 1992, lo que no se tuvo en cuenta en la regularización que se hizo por el ejercicio de 1992, el TEAC ratificó el criterio de la Inspección al haberse concedido la subvención pública al Banco de Crédito Industrial, siendo destinada una parte a condonar el saldo pendiente en ese momento de un préstamo concedido, lo que suponía una alteración en la composición del patrimonio de CELSA, que originaba un incremento de patrimonio, a imputar en el ejercicio en que tuvo lugar la condonación, rechazándose la alegada existencia de doble imposición, al no haber quedado acreditado fehacientemente que la sociedad, en el ejercicio 1992, incluyese el importe de la cancelación del préstamo, "pues si bien en su autoliquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1992, modelo 200, en la página 7, "cta de Pérdidas y Ganancias del ejercicio: Haber", en la casilla nº 619 figura la cta "Subvenciones de capital transferidas al resultado del ejercicio " por un importe de 6.497.878,13 € ( 1081.155.951 ptas), sin embargo, no se ha justificado fehacientemente ante este Tribunal Central si el origen de dicha subvención es la concedida al "Banco de Crédito Industrial" (ente de controversia), o si es la concedida directamente a "CELSA "(no es motivo de discrepancia, al haber aceptado la Inspección el criterio de la entidad comprobada de considerarla de "capital, como se indicó en el Apartado I, nº 1 del Fundamento de Derecho precedente) u otra diferente".

A mayor abundamiento, considera que, aún en el supuesto de que la controvertida subvención se hubiese concedido a "CELSA" y no al Banco, se trataría de una subvención corriente, imputable al ejercicio en que se recibió, y no de una subvención de capital, atendiendo a su finalidad .

C) En cuanto a la regularización efectuada por la Inspección en los ejercicios 1990 y 1991 por la fusión por absorción de TORRAS por CELSA, al haber reflejado en la autoliquidación realizada por CELSA por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1990 un ajuste extracontable de 10.049.574.538 ptas, de los cuales 6.674.180.701 ptas correspondían a la llamada en su contabilidad "Reserva de Fusión" (por diferencias entre el valor del patrimonio de TORRAS que adquirió en la operación de fusión, 7.982.202.199 ptas y el valor por el que TROSA tenía contabilizadas las acciones de la entidad absorbida, y que CELSA abona directamente a su cuenta de "Activos Financieros por 1.308.021.498 ptas) aplicándose una bonificación del 99% de la parte de la cuota correspondiente a la "Reserva de Fusión", y ante las alegaciones de la entidad de que la bonificación concedida era aplicable también a CELSA en el ejercicio 1990, porque en la Memoria de Fusión, aportada al Ministerio de Economía y Hacienda, contenía una descripción detallada de la mecánica mercantil y contable de las operaciones que se iban a efectuar, y de los incrementos de patrimonio que se producirían, para los que se solicitaba la correspondiente bonificación, y porque no había existido por parte de TROSA renuncia alguna a "su supuesto derecho a ser reembolsado por la traslación patrimonial que se produciría al efectuarse la fusión de CELSA y TORRAS" como pretendía la Inspección, el TEAC, después de exponer los hechos más relevantes de la operación de fusión, analiza las consecuencias desde el punto de vista mercantil, y desde el punto de vista tributario, argumentando, desde el primero, que los procesos de fusión si bien son incentivados, al mismo tiempo se establecen limites, entre los que destaca el relativo al canje de acciones de las sociedades que se extinguen por las sociedades de la absorbente, que tiene por finalidad compensar económicamente al accionista de una sociedad que deja de existir, aunque en determinados supuestos la normativa mercantil (arts. 249 y 250 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 ) prohibe el canje de acciones con un doble objetivo: evitar la emisión y canje de títulos que no lleve aparejada una aportación patrimonial real, y conseguir que no genere autocartera, pero sin que la prohibición del canje de acciones sea aplicable al caso, y porque lo que tratan de evitar los preceptos es el canje de acciones que produzca autocartera, pero no cualquier otra indemnización al propietario de la sociedad absorbida, habiendo TROSA anulado o amortizado las acciones que tenía de TORRAS con cargo a "Reservas" lo que produjo una minoración de su patrimonio, sin que recibiese ninguna compensación a cambio por la beneficiaria de la operación, CELSA, entidad que sí recibió todo el patrimonio de "TORRAS"sin contraprestación alguna, dándose, además la circunstancia de que, no sólo no consta en el expediente que TROSA tomase las medidas oportunas para impedir que la pérdida de parte de su patrimonio no tuviera repercusiones frente a acreedores y terceros, sino que, a pesar de que era la única accionista de TORRAS, no participó en los acuerdos de fusión de la Junta General de Accionistas de Torras, sino que mediante acuerdo de su propia Junta General de 31 de Diciembre de 1990 se ratificó en todo lo acordado entre CELSA y TORRAS.

Por lo que respecta a las consecuencias tributarias, entiende el TEAC que puede considerarse que existe una renuncia de carácter lucrativo de TROSA a favor de CELSA, ya que la primera no hace efectivo su derecho de crédito contra la segunda, lo que produjo una alteración en la composición del patrimonio a titulo gratuito, que debe incorporarse a su base imponible del ejercicio 1990, sin que le sean aplicables los beneficios fiscales de la Orden de 28 de Diciembre de 1990, al haber tenido lugar al margen de la operación de fusión, pues ni en la memoria de fusión, ni en la escritura de fusión se hace alusión a que TROSA iba a renunciar a los derechos que le correspondían en la operación.

Además, en cuanto a la imputación efectuada a CELSA a su base imponible del ejercicio 1991, de la base imponible del ejercicio de 1990 de TORRAS, señala que al tributar TROSA en régimen de transparencia fiscal era procedente la imputación en 1991, al ser dicho criterio el elegido por la entidad según el artículo 382 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades de 1982 , confirmando también la bonificación aplicada por la Inspección por considerarse un resultado directo de la fusión, dada la forma peculiar que tenía CELSA de imputar los resultados de TROSA directamente a "la Cartera de Valores".

D) Finalmente, respecto a la regularización por la fusión CELSA/TROSA, afirma que no le consta la impugnación de las liquidaciones practicadas a CELSA sucesora de TROSA.

TERCERO.- Contra la resolución del TEAC, CELSA interpuso recurso contencioso administrativo ante la Audiencia Nacional, siendo desestimado, en lo que afecta a las cuestiones controvertidas en casación, por sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, de 1 de Marzo de 2007 .

Entendió la Sala, respecto a la operación de fusión, por absorción de TORRAS por CELSA, que había existido una renuncia a título gratuito de TROSA a su derecho en favor de CELSA, como consecuencia de la falta de compensación a TROSA, accionista única de TORRAS, a raíz de la absorción, que generó en CELSA un incremento de patrimonio a titulo lucrativo, sin que a dicho incremento le resultasen de aplicación los beneficios fiscales de la Orden Ministerial de 28 de Diciembre de 1990, al afectar sólo a las entidades intervinientes en la fusión, pero no a TROSA, al mantenerse al margen de la operación.

Agrega que la absorción de TORRAS por CELSA no era propiamente una fusión legalmente admisible al amparo de los artículos 249 y 250 , negando la vulneración de los principios constitucionales de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, jerarquía y pleno sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al Derecho, ya que los beneficios fiscales se aplicaron a las operaciones relativas a la fusión, pero no a otras operaciones que quedaban al margen, sin que el incremento cuestionado fuese un resultado directo de la fusión, que no podía quedar neutralizado por la posterior fusión de TROSA con CELSA, al producirse en el ejercicio siguiente, por la anulación, por el efecto del "coste de titularidad", al ser solo los resultados contables los que con arreglo a los artículos 15.7 b) segundo de la ley 61/1978, de 27 de Diciembre, y 380 de Reglamento del Impuesto sobre Sociedad, obtenidos por las sociedades transparentes, los que se adicionan o sustraen del valor neto contable, ni por el derecho a acreditar la deducción por doble imposición por aplicación de lo previsto en el artículo 24.Dos d) de la ley , porque al realizarse la operación de fusión el patrimonio en bloque de la entidad absorbida pasó a la entidad absorbente, pero solo fue de bienes y derechos, y no de reservas, al no ser éstas más que una anotación contable.

Finalmente, señala que no cabe aducir en contra de la conclusión alcanzada las consecuencias contables de la operación que se recogen en el informe emitido por la entidad Ernst & Young, obrante en las actuaciones, al ser indiferentes al tratamiento tributario de la operación, recordando que no resulta de aplicación "ratione temporis" al supuesto enjuiciado la modificación del artículo 250 del Texto Refundido de la ley de Sociedades Anónimas llevada a cabo por la ley 19/2005, de 14 de Noviembre , sobre "Sociedad anónima europea domiciliada en España"

En cuanto al incremento de patrimonio regularizado por la cancelación de parte del préstamo por el Banco de Crédito Industrial, la Sala llega también a la conclusión, coincidente con la que se expone en la resolución recurrida, de que la subvención controvertida se concedió al Banco de Crédito Industrial, y no a CELSA por "la compensación parcial de los costes que, para dicho Banco, representa el proceso de reducción de capacidades de producción en determinados subsectores siderúrgicos", siendo distinta a la otra subvención concedida en la misma fecha a la entidad CELSA para cubrir los gastos derivados del cierre definitivo de sus instalaciones siderúrgicas, propuesto por el grupo de empresas, calificando, a efectos meramente dialécticos no obstante, dicha subvención como corriente, no de capital, al estar destinada a la cancelación de un préstamo, y negando la existencia de la doble imposición denunciada, ante lo consignado en la casilla 619 de su autoliquidación, por no haberse acreditado que la sociedad en el ejercicio 1992 incluyese el importe de la cancelación del préstamo, como razonó el TEAC.

Por lo que respecta al incremento de la base imponible por el concepto de minoración del ajuste extracontable negativo realizado por el concepto de Plan de Inversiones Anticipadas confirma el criterio de la Administración sentado, tanto en relación al importe pendiente de imputación del Plan al principio del ejercicio 1988, como respecto al método de calcular el limite para la dotación, negando que constituyan reservas expresas las cantidades que, aún formando parte de los beneficios no distribuidos, se destinen a compensar perdidas de ejercicios anteriores, ya que la aplicación de beneficios a la neutralización de pérdidas no atiende a la finalidad perseguida por la normativa reguladora del régimen de la Previsión para Inversiones, fomentar la inversión autofinanciada con beneficios, sino que viene a restablecer la integridad patrimonial de la empresa que le venía impuesta por la Ley de Sociedades Anonimas.

Para la Sala, hay que estar al concepto escrito de reservas expresas que se deduce de la legislación mercantil, máxime cuando, la Orden de 17 de Diciembre de 1964, por la que se regula el régimen de los Fondos de Previsión para inversión, exige un acuerdo formal de asignaciones adoptado por los socios al llevar a cabo la aprobación del balance y cuenta de los resultados del ejercicio de que se trate.

Por otra parte, tampoco considera que la cuenta "previsión libertad de amortización", que estableció el Real Decreto Ley 21/85 , para incentivar la inversión, posibilitando la realización de dotaciones a la amortización fiscalmente admisibles superiores a las que corresponderían a la depreciación efectiva, consiguiendo diferir las cuotas del Impuesto sobre Sociedades, pueda tenerse en cuenta a efectos del cálculo del limite para la dotación al Fondo de Previsión para Inversiones, en tanto los elementos que se hayan acogido al beneficio fiscal de amortización no hayan terminado su proceso de amortización técnica.

Finalmente, en cuanto a la fusión CELSA/TROSA señala que las conclusiones alcanzadas respecto de la regularización CELSA-TORRAS conlleva que no se aprecie motivo alguno de anulación que pueda ser predicado respecto de la regularización de la fusión CELSA-TROSA.

Cabe recordar que la recurrente alegó en la instancia que carecía de todo fundamento esta regularización, ya que lo que era una pérdida indiscutible de 283.683.616 ptas se convierte en una base positiva de 363.364.461 ptas, por eliminación del resultado negativo declarado y la incorporación de otro resultado positivo que asciende a 79.680.849 ptas.

CUARTO.- Contra dicha sentencia, CELSA preparó recurso de casación, siendo interpuesto con la súplica de que se dicte sentencia que case la recurrida, dictando otra en su lugar más ajustada a Derecho que confirme las declaraciones liquidaciones formuladas en las cuestiones sometidas a casación.

QUINTO.- Conferido traslado al Abogado del Estado, se opuso al recurso interesando sentencia desestimatoria.

SEXTO.- Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 23 de Noviembre de 2011, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de casación, fundado en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se refiere a la operación de fusión de CELSA y TORRAS, denunciándose la infracción de las siguientes normas:

a) Los artículos 19.2 y 24 de la Tercera Directiva 78/855/CEE del Consejo, de octubre de 1978 , basada en la letra g) del apartado 3 del Tratado y relativa a las fusiones de las sociedades anónimas.

b) Los artículos 74, 247, 249, 250 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de Diciembre ).

c) Los artículos 1, 3, 11, 15, 16, 19 y 24 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades .

d) Los artículos 173 y siguientes y 371 y siguientes del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre ) y

e) La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 28 de diciembre de 1990 .

Según la recurrente, como consecuencia de tales infracciones, se produce la vulneración de los artículos 9, 24, 31.1 y 103 de la Constitución Española; el artículo 3 de la ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y el artículo 3 de la Ley General Tributaria .

Se desarrolla el motivo explicando, ante todo, la operación realizada, en la que quedaba apartada TROSA, en cuanto estaba sometida obligatoriamente al régimen de transparencia fiscal del Impuesto sobre Sociedades, con lo que no podía ser absorbida (artículo 3.1 de la ley 76/1980 de 26 de Diciembre , sobre régimen fiscal de las Fusiones de Empresas). aunque, en la Memoria de Fusión y bajo el título "Forma en que ha de realizarse", se señalaba cómo se iba a llevar a efecto la operación proyectada, indicándose que dado que TORRAS era propiedad en un cien por cien de TROSA, propiedad, a su vez, en un cien por cien igualmente de CELSA, su absorción se realizaría mediante el ajuste del coste en TROSA de las acciones de TORRAS, con cargo a las reservas disponibles de TROSA y, a su vez, con el ajuste, por el mismo importe, en CELSA, del valor en que tenía contabilizado en su activo las acciones de TROSA, evitándose así la formación de una autocartera en TROSA, filial de la absorbente CELSA, hecho radicalmente prohibido por la legislación de sociedades anónimas, y en particular en los artículos 74, 249 y concordantes.

Agrega que el Ministerio de Economía y Hacienda, con pleno conocimiento de todos los aspectos tributarios y económicos, aprobó la Orden Ministerial de 28 de Diciembre de 1990, concediendo los beneficios fiscales a la fusión entre CELSA y TORRAS, pero reduciendo los importes de los incrementos de patrimonio solicitados por las empresas.

A continuación, examina la calificación juridico-mercantil de la operación, entendiendo, de acuerdo con la doctrina, que aunque CELSA no absorbe a su filial TROSA, íntegramente participada, sino a la participada en segundo grado, TORRAS, también íntegramente participada, el tratamiento ha de ser el mismo, tanto cuando el dominio total es directo como cuando es indirecto, en el sentido que la ley no reconoce derecho alguno a favor de la filial, TROSA, y que no procede aumento de capital de la absorbente, ya que las acciones que hubieran de emitirse serían entregadas a su filial, TROSA, tesis que había resultado confirmada por la reforma del artículo 250 operada por la Ley 19/2005, de 14 de Noviembre , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, por lo que el socio único de la sociedad absorbida no tiene derecho a recibir acciones de la absorbente ni derecho a compensación alguna, porque sus intereses no se lesionan, ya que su compensación está implícita en la aplicación de reservas que ha de hacer .

Finalmente, discrepa del tratamiento fiscal dado por la sentencia recurrida a la operación, por entender, en primer lugar, que infringe los artículos 249 y 250 de la LSA , al considerarla extraña a esos preceptos, porque en caso de absorción de una sociedad íntegramente participada, directa o indirectamente, a su juicio, los accionistas de la sociedad absorbida no pueden adquirir la condición de accionistas de la sociedad absorbente, al carecer de justificación patrimonial y económica y, por tanto, contable, por lo que si esto es así, como se reconoce en la sentencia, para el supuesto de absorción de sociedad íntegramente participada (dominio directo),también ha de ser así para el caso de absorción de sociedad íntegramente participada a través de una tercera (dominio indirecto).

Además mantiene, en segundo lugar, que la absorción de TORRAS por CELSA, no genera a favor de la propietaria de la entidad absorbida (TROSA), ningún derecho de compensación o de crédito por haberse adueñado de su patrimonio sin recibir nada a cambio, ya que los únicos derechos que nacen, fuera de los de la sociedad absorbente, son los reconocidos a favor de los terceros (acreedores o trabajadores de la sociedad que se extingue) que se concreta en el derecho de oposición, y que CELSA no se enriqueció después de la absorción de TORRAS, al seguir manteniendo en su cartera el 100% de las acciones de TROSA e incorporando todo valor que ésta pudiera haber recibido o generado como consecuencia de la fusión, esto es, la plusvalía puesta de manifiesto por la fusión y expresamente bonificada.

En tercer lugar, niega que la supuesta renuncia de TROSA al presunto crédito pudiera producir un incremento de patrimonio a título lucrativo en CELSA, porque no se podía renunciar a algo que no se tenía, y porque si hubiera existido ese pretendido derecho de crédito de TROSA contra CELSA nunca se renunció al mismo y, si no se renunció, seguiría siendo titular de él cuando se produjo, al año siguiente, la fusión CELSA/TROSA, extinguiéndose en ese momento por confusión y no por renuncia, y extinguido el derecho desaparece el incremento de patrimonio a título lucrativo de CELSA, que es el que se pretendía gravar, pues la imputación de bases imponibles derivada del supuesto derecho, es la que se afirma por el Jefe de Inspección que estaba bonificada por la Orden Ministerial, con lo que quedaría sin ningún contenido el beneficio, al no existir partida gravable a la que reconocerle la exención por fusión.

En cuarto lugar, niega que en todo caso se generase una base imponible imputable a CELSA por aplicación del régimen de transparencia fiscal al producirse un beneficio en TROSA consecuencia del derecho que nació a su favor por importe de 6.674.180.700 ptas, porque la imputación de ese resultado debió determinar un aumento en el coste de adquisición y titularidad para CELSA de TROSA.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado se opone a este primer motivo de casación articulado, alegando, que cualquiera que sea la posición que se mantenga en torno a si el artículo 250 de la Ley de Sociedades Anónimas , cambió o no su sentido tras la reforma de 2005, el verdadero centro del problema se encuentra en analizar las consecuencias que deben derivarse de la fusión operada, y en razón de las relaciones accionales entre la absorbente y la absorbida, que son bien distintas en función de que la absorbente sea participante directa o indirecta de la absorbida, pues, en el primer caso, produciéndose en bloque el traspaso de los activos y pasivos, la absorbente adquiere aquello que ya es suyo y, de producirse el aumento del capital, además de no tener sentido, se incurriría en la creación de una autocartera, en cuanto que sería la sociedad absorbente la que suscribiría sus propias acciones; en cambio, cuando la participación es indirecta, como ocurre en el caso, en el que CELSA participa indirectamente en el 100% de la absorbida, a través de TROSA, que es la titular del 100% de las acciones de TORRAS, el desarrollo natural de la fusión ha de determinar que la accionista 100% de la absorbida TORRAS, TROSA, ha de percibir a cambio o en contraprestación de las acciones que representan su participación en el capital de la sociedad de la que es socio, y cuyos activos y pasivos se traspasan en bloque a la absorbente, acciones en equivalencia a su participación en la sociedad que se disuelve por absorción de CELSA, por lo que al no haberse producido el aumento del capital, mediante la emisión de acciones por consecuencia de la fusión, es claro que de algún modo debía percibir su equivalente, con la consecuencia, ya hubiera renunciado expresa o tácitamente, de generar en el seno de la absorbente un incremento de patrimonio.

TERCERO.- La Sala anticipa que procede estimar el motivo.

No se cuestionó en momento alguno que la fusión por absorción de TORRAS por CELSA se realizase en los mismos términos en los que fue autorizada la operación por parte del Ministerio de Economía y Hacienda mediante la Orden de 28 de Diciembre de 1990.

Pues bien, en la Memoria de Fusión presentada a tales efectos, (dejando a un lado a la entidad Inmobiliaria Martollerense, SA, que fue excluida finalmente por no cumplir los requisitos establecidos para disfrutar de los beneficios fiscales) se hacía referencia a la existencia de las entidades CELSA, TROSA y TORRAS y a la forma en que iba a realizarse la fusión proyectada, dado que TORRAS era propiedad en un 100% de TROSA, propiedad a su vez en un 100% de CELSA, lo que obligaba a efectuar la absorción mediante el ajuste del coste en TROSA de las acciones de TORRAS, con cargo a las reservas disponibles de TROSA y, a su vez, con el ajuste, por el mismo importe, en CELSA, del valor en que tenía contabilizado en su activo las acciones de TROSA, evitando así la formación de una autocartera en TROSA, filial de la absorbente CELSA, hecho radicalmente prohibido por la legislación de Sociedades Anónimas y en particular en los artículos 74, 249 y concordantes.

La Memoria continuaba, bajo el Título de "Relación de Actos y Negocios Jurídicos", exponiendo, entre otros incrementos de patrimonio que se producirían y para los que se solicitaba la bonificación: "Generación de un incremento patrimonial en CELSA, como consecuencia de la diferencia entre el valor contable de sus participaciones en Inmobiliaria Martollerense, SA y en TORRAS ( a través de TROSA) y la diferencia neta de los respectivos activos y pasivos que se integran en bloque a CELSA, como consecuencia de la fusión, por un importe total de 324.575584 y 10.001.882.000 ptas."

En esas condiciones, fue autorizada la operación, no obstante haberse informado desfavorablemente la fusión, por no pertenecer las acciones de TORRAS a CELSA, sino a la entidad transparente TROSA, reconociéndose los siguientes beneficios fiscales, en el Impuesto sobre Sociedades "Una bonificación del 99% de la cuota del Impuesto sobre Sociedades que grave los incrementos de patrimonio por importes de 342.820.630 ptas en Compañía Española de Laminación, SA, de 3.354.845.980 ptas en Torras, Herrería y Construcciones S.A, y de 6.674.180 700 ptas en la cartera de valores de la Compañía Española de Laminación SA".

Por otra parte,la ejecución de la fusión entre CELSA y TORRAS se ajustó estrictamente a los términos autorizados, no considerándose, en momento alguno, otro incremento patrimonial sometido a tributación distinto, a pesar de lo cual la Inspección se apartó de lo autorizado, al hacer tributar a CELSA sobre una base imponible de 7.982.20002.198 ptas por los incrementos de patrimonio derivados de la fusión.

Tanto la Inspección, como el TEAC, y luego la sentencia recurrida, se refieren a que TROSA no tenía derecho a los beneficios fiscales de la fusión, considerando, por ello, un incremento de patrimonio sujeto a tributación en CELSA, porque TROSA tenía un derecho de compensación o de crédito, al ser titular de las acciones de la sociedad absorbida en el momento de la fusión, derivado del hecho de no haberle entregado CELSA nuevas acciones propias en pago de las acciones de la sociedad absorbida.

Sin embargo, resulta difícil de mantener que TROSA tuviese derecho a disfrutar de tal compensación, porque la normativa mercantil que regulaba el caso de absorción de sociedad filial de primer grado, prohibiendo tanto la adquisición originaria de acciones emitidas por la sociedad dominante (artículo 74 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ), como la creación de acciones, por no responder a una efectiva y nueva aportación patrimonial (art. 47.1 ), tenía que aplicarse también al supuesto litigioso en el que la sociedad absorbente es titular indirecta del capital de la sociedad absorbida, dada la similitud de situaciones, y aunque esta circunstancia no se reconociese de forma expresa hasta la modificación del artículo 250 del Texto Refundido de la ley de Sociedades Anónimas en 2005 .

Ante la inexistencia del aumento de capital por parte de CELSA y de la obligación a entregar acciones de TROSA no cabe hablar de renuncia a compensación, con lo que decaen los dos incrementos a que se refiere la Inspección, al no existir incremento patrimonial en CELSA ni transmisión gratuita por parte de TROSA, sino solo la plusvalía puesta de manifiesto por la absorción de TORRAS por CELSA, que fue la que resultó bonificada.

CUARTO.- El segundo motivo, fundado también en el apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se refiere a la fusión por absorción de CELSA y TROSA, estimándose como infringidos el artículo 19 de la Ley 61/1978 , y los artículos 173 y siguientes y 371 y siguientes del Reglamento del Impuesto .

Se argumenta dicho motivo señalando que esta fusión, al ser TROSA una entidad en transparencia fiscal, dado el coste de adquisición de las acciones de TROSA por parte de CELSA, los resultados de aquélla imputados a ésta y no repartidos, y el valor de la sociedad absorbida en el momento de la fusión, daba una pérdida en CELSA de 283.683.616 ptas, no ocasionando, pues, incrementos patrimoniales sujetos a tributación.

El motivo no puede prosperar toda vez que en la vía económico-administrativa la entidad no cuestionó esta partida en su reclamación, aunque impugnase formalmente tales liquidaciones.

En todo caso, hay que reconocer que ni en la instancia ni en casación se rebaten los argumentos dados por la Inspección, en cuanto señaló que de las comprobaciones efectuadas se deducía que el coste de adquisición fue de 105.000 y que los resultados contables hasta el año 1990 ascendieron a -195.658.881 ptas, lo que daba como resultado un valor de adquisición y titularidad de - 195.553.881 ptas, que de acuerdo con el artículo 380.3 del Reglamento del Impuesto de 1982 se había de computar como cero pesetas; agregando, que el resultado declarado por TROSA en 1991, hasta el momento de la absorción, fue de 79.680.845 ptas, que no se imputó en CELSA, ni se añadió al coste de titularidad, por lo que procedía, como consecuencia de lo anterior, incrementar la base imponible en 79.680.845 ptas (art. 375 del Reglamento del Impuesto de 1982 ), y al mismo tiempo adicionar dicho resultado contable al valor neto contable obtenido en el párrafo anterior de cero ptas (art. 380 ), originando todo ello que el valor neto contable comprensivo del coste de adquisición y titularidad ascienda a 79.680.849 ptas, en la fecha de absorción de TROSA por CELSA, valor que ha de compararse con el valor de transmisión, que de acuerdo con la escritura de fusión, es negativo por lo que se toma como valor 0 ptas, (art. 1 de la Ley de Sociedades Anónimas, Real Decreto Legislativo 1564/1989 ,) produciéndose una disminución patrimonial en la absorción de TROSA por CELSA, que queda compensada con el incremento derivado de la imputación de 79.680.845 ptas.

La propuesta fue confirmada por el Jefe de la Inspección, al aceptar, ante el límite de la responsabilidad del socio al valor de su participación, que el coste de adquisición y titularidad fue de 0 ptas, al ser el valor neto contable de todos los periodos negativo, siendo imposible admitir asimismo que el patrimonio absorbido fuese negativo, ante la vinculación de las sociedades, que obligaba a la valoración del patrimonio fiscalmente por el precio que resultaría en una operación entre partes independientes.

Por otra parte, justificó el incremento de la base de 79.680.845 ptas, apreciada en acta levantada a TROSA por el resultado contable del ejercicio cerrado el 23-11-91, en el artículo 19.1 de la Ley del Impuesto .

QUINTO.- El tercer motivo, al amparo del artículo 88.1 .d), denuncia la infracción de los arts 19 de la Ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, 371 del Reglamento aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de Octubre y 114 y 116 de la Ley antigua General Tributaria, al resolver sobre la base imponible de CELSA por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1-12-88 a 30-11-1989, a propósito de la cancelación del préstamo por el Banco de Crédito Industrial (BCI) ante la subvención concedida.

Se sostiene en el motivo que, en contra de lo que señala la sentencia recurrida, el Estado subvencionó a CELSA, pero que, para un mejor control, de los recursos públicos facilitó el dinero directamente al Banco, como así se expresa en la Exposición de Motivos que acompaña al Acuerdo de la Comisión Delegada de Gobierno para Asuntos Económicos, existiendo, además, una serie de hechos y documentos que abundan en lo anterior, como la concreta partida presupuestaria a cuyo cargo se realizó la subvención, la 771 del Programa 723 B del Servicio 01 de la Sección 20 Ministerio de Industria, que está expresamente dedicada a "Transferencias de capital a entidades privadas para financiar planes de reconversión y reindustrialización",o la información que obtuvo la Inspección por la Gerencia Siderúrgica.

En definitiva, mantiene que no hubo condonación de crédito por el BCI a CELSA, sino la recepción por ésta de una subvención que se aplicó al pago del préstamo del BCI.

Por otra parte, se discrepa de la calificación que la sentencia da a la subvención recibida, por desconocer la regulación aplicable al caso. Ante lo que establecían los art. 87 y 96 del Reglamento de Sociedades , se alega que la subvención recibida no podía calificarse como corriente o de explotación porque CELSA no tenía reconocido, ni mediante ley ni mediante contrato, derecho alguno a compensar pérdidas, ni a obtener una renta mínima, no existiendo tampoco duda que la subvención recibida por CELSA para cancelar el crédito concedido por el BCI estaba directamente relacionada con el proceso de reconversión industrial, con las inversiones y gastos estructurales de todo tipo que ello implicaba y, en consecuencia, la realización de inversiones y gastos de proyección plurianual.

Finalmente, se alega que la subvención se imputó en la base imponible del ejercicio 1992, con lo que se genera la doble imposición de una misma renta, en el caso de que debiera gravarse.

La parte, conociendo los limites del recurso de casación y la improcedencia de plantear cuestiones de prueba en el mismo, señala que probó suficientemente que CELSA imputó la subvención de 1000.000.000 ptas con la remisión a lo consignado en la declaración-liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1992, de CELSA, modelo 200, pág. 7, casilla 619, en la que aparece un ingreso por subvenciones de capital transferidas al resultado del ejercicio de 1.081.155.950 ptas, por lo que si la Inspección quiso desvirtuar la declaración era ella la que tenía que haber probado que no estaba ahí imputada dicha subvención.

En relación a este motivo, el Abogado del Estado se remite a la fundamentación de la sentencia, señalando en cuanto al reproche de la doble imposición que el Juzgador apreció unos hechos, sin que la recurrente haya realizado esfuerzo alguno encaminado a demostrar el error de apreciación, de tal modo que pudiera hacer uso de la facultad excepcional de revisar los hechos y su apreciación en vía casacional.

SEXTO.- El tercer motivo tiene que ser estimado.

En el acuerdo de 18 de Febrero de 1988 de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos se autoriza la concesión, con cargo a la correspondiente partida presupuestaria: 20.01.723 B.771 del Ministerio de Industria y Energía del ejercicio 1988, de una subvención de hasta 9.796.000.000 ptas, a favor del Banco de Crédito Industrial, "como compensación parcial de los costes que, para dicho Banco, representa el proceso de reducción de capacidades de producción en determinados subsectores siderúrgicos. 2) Esta subvención se librará al B.C.I, previo informe favorable de la Gerencia Siderúrgica, en el que, entre otras condiciones para la efectiva instrumentación de dicha subvención, se especifiquen las empresas siderúrgicas y los créditos que dicho Banco tiene vivos con las mismas, y que se deben cancelar como consecuencia del citado proceso de reducción de capacidades de producción".

A CELSA de esta cantidad le correspondía 1.000.000.000 ptas.

Pues bien, basta examinar la exposición de motivos que acompañó al referido Acuerdo para advertir que el destinatario de la subvención eran las empresas siderúrgicas españolas, en cuanto expresamente dice : " El Acuerdo adoptado por esta Comisión Delegada de Gobierno para Asuntos Económicos, en su reunión del pasado 23 de Abril de 1987 por el que se aprueban medidas adicionales para completar la reestructuración de determinadas empresas siderúrgicas españolas, prevé en su punto II B la concesión de subvenciones a empresas para incentivar el necesario proceso de reducción de capacidades de producción en determinados subsectores siderúrgicos españoles."

Por otra parte, explica la razón por la que se entrega el dinero al Banco, al señalar "Ahora bien, para determinadas empresas, una de las aplicaciones de estas subvenciones va a ser la cobertura, al menos parcial, de determinadas deudas que dichas empresas tienen con ciertos acreedores, entre los que figura el Banco de Crédito Industrial. Parece conveniente, para un mejor control de los recursos públicos y para agilizar el complejo proceso de reducción de capacidades de producción, librar directamente al Banco de Crédito Industrial la parte de dichas subvenciones destinada a compensar al menos parcialmente, las deudas que ciertas empresas siderúrgicas tienen con dicho Banco".

Lo anterior es suficiente para rechazar la tesis de la Inspección y que la Sala confirma de existencia de condonación de un crédito por el prestamista, al haber sido éste el verdadero beneficiario de la subvención, en cuanto todas las subvenciones se conceden a las empresas siderúrgicas, unas directamente a ellas por la reducción por achatarramiento de maquinaria y equipos productivos y otras, a través del Banco de Crédito Industrial, por su carácter finalista en cuanto tenían que destinarse a satisfacer los créditos que tenían con el Banco.

Pero es que además la cantidad se entregó con cargo a una partida presupuestaria, que estaba destinada a transferencias de capital a entidades privadas, por lo que el verdadero destinatario no podía ser otro que CELSA, como también lo interpretó el Banco al aplicar el importe como pago al crédito.

Por otra parte, tampoco podemos compartir la calificación de la subvención como corriente o de explotación, que, a efectos didácticos, se refiere la sentencia, porque su finalidad era la misma que otra que recibió directamente la entidad, y que fue calificada por la propia Gerencia Siderúrgica como de capital, al otorgarse en el marco de proceso de reconversión del sector Siderúrgico, Subsector de Aceros Comunes, promovido por el Ministerio de Industria al amparo de la ley 27/1984, de 26 de Julio, de Reconversión Industrial .

SEPTIMO.- Finalmente, en el cuarto motivo, fundado en el artículo 88.1 d), se aduce la infracción de los artículos 12.d), 19 y 22.6 de la ley 61/1978, de 27 de Diciembre, del Impuesto sobre Sociedades y 173 y siguientes y 371 y siguientes del Reglamento del Impuesto, al resolver la sentencia sobre la imputación que procedía aplicar en los ejercicios 1-Enero-1988 a 30-11-1989 de la cantidad pendiente al principio de 1988 del Plan de Inversiones Anticipadas (P.I.A), limitando las reservas expresas de CELSA de 1988 para modificar la imputación de la base del ejercicio de la dotación del PIA correspondiente, y cambiar de ejercicio, posponiendo al siguiente esa imputación.

Recuerda que la Inspección realizó una regularización del denominado Plan de Inversiones Anticipadas, en el periodo que va de 1-1-88 a 30-11-88, minorando, por un lado, el importe total de la dotación como consecuencia del resultado del acta de conformidad extendida en 1992, que declaraba que las inversiones susceptibles de configurar el Plan eran inferiores a las pretendidas por la recurrente y, por otro, difiriendo al periodo impositivo siguiente ( de 1-12-88 a 30-11-89) la deducción en base de parte del importe, por entender que en el periodo impositivo de 1-1-88 a 30-11-88 no se cumplían los requisitos legales para hacerlo más que parcialmente.

En el recurso la entidad se conforma con el saldo que, según la Inspección, quedaba pendiente de aplicación, 1.403.921.367 pts, pero mantiene su discrepancia con la cantidad que ordenaba diferir, por importe de 89.267.680, al ejercicio siguiente (1-12- 1988 a 30-11-89),al considerar la Inspección que dos de las partidas de la distribución de resultados realizada no encajaban en el concepto de reservas expresas a que se referían los artículos 34,1 y 36.1, primer párrafo, del Decreto 3359/1967 de 23 de Diciembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley del Impuesto General sobre la Renta de las Sociedades y demás Entidades Jurídicas; concretamente, las partidas que se destinaron a compensación de pérdidas de ejercicios anteriores y a previsión por libertad de amortización.

La recurrente reitera lo que alegó en otras instancias, al señalar que la exclusión de la partida de 8.756.810 ptas destinada a compensar pérdidas no tiene sentido, en cuanto lleva a un resultado contrario al principio de neutralidad, porque de aceptarse la interpretación de la sentencia resultaría que a la empresa le habría resultado más rentable mantener en su balance una pérdida de ejercicios anteriores que se compensaría con una reserva voluntaria de la misma cantidad, lo que suponía complicar el balance por ceñirse a un formalismo que no añadiría nada más que la ficción de que existe la reserva.

En cuanto a la segunda partida, se reitera también que nos encontramos aquí en el campo de las imprecisiones contables que se contenían en el sistema entonces vigente de la regulación fiscal de la contabilidad, porque cuando se hablaba de previsión por libertad de amortización no se trataba en puridad de una provisión, sino de una reserva expresa, indisponible hasta que gradualmente se vertiera, por medio de la dotación de la amortización, que era su centro partida.

El Abogado del Estado se limita, en su oposición, a negar la infracción que se denuncia.

No obstante el esfuerzo argumental que realiza la recurrente para incluir en el concepto de reservas expresas las partidas cuestionadas, procede confirmar en este punto la sentencia recurrida, con el consiguiente rechazo del motivo.

El concepto amplio que defiende la parte no puede ser compartido, ya que sólo, ante la regulación del régimen de Previsión para Inversiones, pueden considerarse como distribuidos los beneficios voluntariamente destinados, previo acuerdo formal de los socios, a nutrir las reservas expresas de la entidad, siendo obvio que la aplicación de beneficios a la neutralización de pérdidas no atiende a la finalidad buscada por la Ley.

Lo mismo ocurre con la cuenta "Previsión Libertad de Amortización", dada su verdadera naturaleza que no comporta en absoluto la constitución de reserva alguna, ni la retención de beneficios para nutrir determinados riesgos, sino simplemente el aplazamiento del Impuesto sobre Sociedades, como ha tenido ocasión de examinar esta Sala, entre otras, en la sentencia de 22 de Mayo de 2004, casación 4413/1999 .

OCTAVO.- Estimados dos motivos de casación y, por las mismas razones, procede estimar el recurso contencioso administrativo, con anulación de la resolución impugnada del TEAC en cuanto confirma la regularización realizada por la operación de fusión por absorción de TORRAS por CELSA, y por la subvención de capital de 1.000.000.000 otorgada por la Comisión Delegada de Gobierno para Asuntos Económicos a CELSA.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Fallo

PRIMERO.- Estimar parcialmente el recurso de casación interpuesto por la Compañía Española de Laminación, S.L, contra la sentencia de 1 de Marzo de 2007, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional .

SEGUNDO.- Ampliar la estimación parcial del recurso contencioso administrativo al incremento de patrimonio apreciado por la Inspección en relación a la operación de fusión por absorción de Torras, Herrería y Construcciones, SA, por parte de la Compañía Española de Laminación, S.A, y al aumento de la base imponible por la subvención de capital de 1000.000.000 ptas otorgada por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos a la Compañía Española de Laminación, S.A,

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Juan Gonzalo Martinez Mico D. Emilio Frias Ponce D. Angel Aguallo Aviles D. Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, estando celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.