Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2860/2002 de 12 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Diciembre de dos mil siete.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación número 2860/02, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre de CASINO TAORO, S.A., contra Sentencia de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, de 31 de enero de 2002 , por el que se desestima el recurso contencioso-administrativo número 336/99, interpuesto contra Resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central, en materia de Impuesto de Sociedades, ejercicios 1986 a 1991.

Ha sido parte recurrida LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de julio dé 1993, la Inspección de Hacienda de Santa Cruz de Tenerife, incoó a la entidad "CASINO TAORO, S.A.", seis actas modelo A02, de disconformidad, números 0325539-4, 0325583-2, 0325541-2, 0325547-3, 0325543-,0 y 0325546-4, por el concepto Impuesto sobre Sociedades, correspondientes a los ejercicios 1986, 1987, 1988, 1989, 1990 y 1991.

En dichas actas, tras indicar que no se apreciaban anomalías substanciales en relación a la situación de la contabilidad y registros obligatorios, a efectos fiscales, se señalaba:

1º) En todas, que procedía incrementar las bases imponibles declaradas en los siguientes conceptos y cuantías:

- En el acta de 1986 "Ptas. 294.714, que corresponden a gasto de un viaje a Venezuela; ptas. 2.394.668, que corresponden a invitaciones a clientes en bares, restaurantes y hoteles, y ptas. 400.000 que proceden de la comida de Navidad de los empleados."

- En el acta de 1987 "293.637 ptas. que corresponden a gasto de un vehículo turismo; 2.583.845 ptas, que corresponden a invitaciones de clientes en bares, restaurantes y hoteles y 753.201 ptas., que proceden de la comida de Navidad de los empleados"

- En el acta de 1988, "ptas. 586005, que corresponden a regalos de clientes; ptas. 8.33.02. que corresponden a clientes en bares, restaurantes y hoteles y ptas. 810.000, que proceden de la comida de Navidad, de los empleados".

- En el acta de 1989, ptas. 210.780, que corresponden a gasto de un vehículo turismo; ptas 5.401.520, que corresponden a clientes en bares, restaurantes y hoteles; ptas 920.735, que proceden de la comida de Navidad, de los empleados; ptas. 100.000, que corresponden a multas impuestas a la entidad".

- En el acta de 1990, "ptas. 487.076, que corresponden a regalos de clientes; ptas. 5.776.403, que corresponden a invitaciones de clientes en bares, restaurantes y hoteles y ptas. 86.650, que proceden de la comida de Navidad, de los empleados".

- En el acta de 1991, ptas. 561.874, que corresponden a regalos de clientes; turismo; ptas. 5.826.146 ptas. que corresponden a invitaciones a clientes en bares, restaurantes y hoteles y ptas. 1.971.140, que proceden de la comida de Navidad, restaurantes y regalo de lotería a los empleados".

2º) En las actas de los ejercicios 1987, 1988, 1989, 1990 y 1991, que procedía igualmente incrementar la base imponible declarada como consecuencia de la imputación de los rendimientos derivados de un préstamo concedido por la entidad al Cabildo Insular de Tenerife, único accionista de la entidad inspeccionada, por importe de 300.000.000 millones de pesetas, que no han sido declarados por el sujeto pasivo.

También se indicaba que no procedía la bonificación aplicada por el sujeto pasivo que regula el artículo 178 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , puesto que la actividad de Casino de Juego no puede calificarse como un servicio público de la competencia de la Administración que obtiene los rendimientos gravados.

Por último, las actas incoadas se califican de rectificación y, por tanto no se impone sanción tributaria alguna.

De las propuestas de liquidación contenidas en las actas resultaban unas deudas tributarias de 75.885.260 ptas., 114.185.234 ptas., 132.277.580 ptas., 134.032.961 ptas., 45.250.179 ptas. y 18.674.464 ptas. respectivamente.

SEGUNDO.- En los informes ampliatorios correspondientes, se hacía constar que:

1º) Los gastos de viajes, invitaciones a clientes y de comida de Navidad de los empleados, no eran necesarios para la obtención de los ingresos, debían calificarse como "liberalidades" y no eran deducibles.

2º) La entidad inspeccionada ejerce su actividad en un inmueble de propiedad del Cabildo Insular de Tenerife, único socio del obligado, que se lo tiene cedido en régimen de alquiler, pagando por ello una renta.

Con fecha 13 de enero de 1987, la entidad prestó al Cabildo, 300.000.000 ptas. para la constitución del Casino Playa de las Américas, según se desprende de los registros aportados por la entidad.

"Casino Taoro, S.A." contabilizó la cantidad antes indicada en la cuenta "Anticipos de Arrendamientos"; sin embargo, en el año 1987 y siguientes, se pagó el alquiler al Cabildo, sin descontar el importe del anticipo, por lo cual éste, debía tener la consideración de préstamo, al que sería de aplicación el artículo 16 de la Ley del Impuesto de Sociedades y el 39 de su Reglamento , sobre valoración de operaciones vinculadas.

3º) Procedía cuantificar los rendimientos del préstamo al precio de mercado, que en condiciones normales, se aplicaría entre personas independientes, lo que determinaba la aplicación de un tipo de interés del 12% y unos rendimientos de 36.000.000 ptas.

TERCERO.- Transcurrido el período de alegaciones, sin que estas se formularan por la entidad inspeccionada, fueron dictados por la Jefe de la Dependencia Regional de Inspección de Canarias, con fecha 15 de octubre de 1993, los correspondientes acuerdos practicando liquidaciones definitivas, confirmando en todos sus extremos las propuestas inspectoras.

CUARTO.- Contra dichos acuerdos la entidad "CASINO TAORO, S.A." interpuso las correspondientes reclamaciones económico-administrativas ante el Tribunal Económico-Administrativo, Regional de Canarias, que, previa acumulación, fueron desestimadas por Resolución de 21 de septiembre de 1995.

QUINTO.- Contra la Resolución anterior, la entidad "CASINO TAORO, S.A." interpuso recurso de alzada, que fue igualmente desestimado, por Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 5 de noviembre de 1998.

SEXTO.- Contra la resolución del TEAC antes referida, la representación procesal de "CASINO TAORO, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Organismo, que lo tramitó con el número 336/1999, dictó sentencia, de fecha 31 de enero de 2002 , con la siguiente parte dispositiva: "DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de CASINO TAORO, S.A. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 5 de noviembre de 1998, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, confirmar la resolución impugnada por su conformidad a Derecho."

SEPTIMO.- El Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre de "CASINO TAORO, S.A.", tras cumplir el trámite de preparación, interpuso recurso de casación contra la sentencia reseñada en el anterior Antecedente, por medio de escrito presentado en 30 de abril de 2002, en el que solicita su anulación y que se resuelva el recurso de acuerdo con lo solicitado en el escrito de demanda.

OCTAVO.- El Abogado del Estado se opuso al recurso de casación, por medio de escrito presentado en 20 de mayo de 2004, en el que solicita se dicte sentencia desestimando el mismo, con imposición de las costas a la parte recurrente.

NOVENO.- El Auto de la Sección Primera de esta Sala, de 12 de febrero de 2004 , declaró la inadmisión del recurso con respecto a la liquidación A38850020000093, del ejercicio de 1991, toda vez que la cuota de la misma (16.683.424 pts) era inferior al límite legal para el acceso a la casación, según lo dispuesto en el artículo 86.2.b), en relación con el 42.1.a) de la Ley Jurisdiccional .

DECIMO.- Señalada, para votación y fallo, la audiencia del día 11 de diciembre, tuvo lugar en esa fecha

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martín Timón, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada, tras indicar que en el recurso contencioso-administrativo se reiteran alegaciones realizadas en la vía económico administrativa, señala que la entidad demandante plantea las siguientes cuestiones:

"A) Procedencia o no de la consideración como liberalidades de determinados gastos realizados por la Entidad en los ejercicios inspeccionados y que la misma declaró como deducibles. Particularmente se sostiene en la demanda la plena deducibilidad de las invitaciones a clientes y otros gastos tales como viajes y comida de Navidad para empleados, amén de sostenerse también la deducibilidad de las multas pese a lo dispuesto en el artículo 14.c) de la Ley 61/1978 .

B) Calificación y consecuencias a efectos fiscales de las operaciones consideradas como "anticipos de alquileres" efectuadas por la sociedad actora en favor del Cabildo Insular de Tenerife.

C) Finalmente, procedencia o no de la aplicación de la bonificación del 99% que otorga el artículo 25a).1 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre del Impuesto sobre Sociedades a la cuota correspondiente a los rendimientos obtenidos por la entidad recurrente."

SEGUNDO.- La sentencia rechaza la posición de la parte demandante en cada una de las tres cuestiones expuestas y por ello el recurso de casación se articula dedicando a cada una de ellas un motivo que siempre se ampara en el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , alegándose: 1º) vulneración del artículo 14.f) de la Ley 61/1978 , en relación con el artículo 14.1.e) de la Ley 43/1995 , y la Sentencia de esta Sala, de 1 de octubre de 1997 ; 2º) vulneración de los artículos 3.3 y 16. de la Ley 61/1978 , en relación con el 31.3 de la Constitución ; y 3º) infracción del artículo 25 de la Ley 61/1978, en relación con el 177 de su Reglamento , o realizarse una interpretación de dichos artículos contraria al artículo 23.1 de la Ley General Tributaria de 1963 , en relación con el artículo 3.1 del Código Civil y por aplicación indebida del artículo 24.2 (luego 23.3.) de la propia Ley General Tributaria .

TERCERO.- La primera cuestión a la que, por tanto, se enfrenta la Sentencia, es la relativa a la procedencia o no, de las invitaciones a clientes y otros gastos tales como viajes, comidas de Navidad para empleados y multas.

La desestimación de la pretensión formulada en la demanda frente a la Administración, se argumenta del siguiente modo:

"3. Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones suscitadas, la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en su artículo 13 , mencionaba como "partidas deducibles" para determinar los rendimientos netos, y con carácter general, a los "gastos necesarios", haciendo una enumeración de los específicamente integrados en ese concepto general, exigiendo el propio precepto, que esos "gastos generales" deben cumplir una finalidad: la de que hayan servido "para la obtención de aquéllos", es decir, de los rendimientos que el art. 3º.2 expresa.

El concepto de "gastos necesarios" no es cuestión pacífica. Del precepto citado, se desprende que la "necesidad" del gasto es tendencial, en el sentido de que han de estar orientados o dirigidos a la "obtención" de ingresos. Esta característica del "gasto necesario" puede ser contemplada desde una doble perspectiva: primera, positiva, como concepción económica de obtención del beneficio; criterio que sigue el citado art. 13, de la Ley 61/1978 , en el que gasto e ingreso están directamente relacionados, al entender el gasto como un costo de los rendimientos obtenidos. Y, segunda, negativa, como contraria a "donativo" o "liberalidad"; criterio mantenido en el art. 14.1.e), de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , y doctrina jurisprudencial T.S. SS. 17 de febrero de 1987, 20 de septiembre de 1988, 20 de enero de 1989, 27 de febrero de 1989, 14 de diciembre de 1989, 25 de enero de 1995 , entre otras.

Ambos criterios no son incompatibles, sino complementarios, al contemplar la "necesariedad del gasto" desde esa doble perspectiva.

En este sentido, y siguiendo este criterio interpretativo, se puede concluir que en el concepto de "gasto necesario" subyace una fundamentación finalística del mismo, ligada al concepto de partida deducible, y, por tanto, al de coste en la obtención de ingresos.

Es necesario por tanto precisar si las cantidades que la recurrente pretende sean consideradas como gastos deducibles pueden ser a su vez considerados, "cantidades que las empresas dediquen a la promoción de sus productos" pues si así fuera, quedarían excluidas del concepto de liberalidad a tenor del art. 14.f) de la Ley 61/1978 y podrían así ser considerados gastos necesarios para la obtención de ingresos, mereciendo la consideración también de partidas deducibles conforme a lo previsto en el art. 13 de la propia ley .

El Tribunal Supremo, interpretando el art. 14 f) de la ley 61/1978 ha entendido que no constituyen promoción de productos de la empresa los obsequios y donativos al personal de la propia empresa, el homenaje al ex director, el lunch de Navidad, las comidas al personal, los regalos de Navidad, los gastos del Consejo y Comité y, en general, cualesquiera gastos en relación con el personal de la empresa; en segundo lugar, tampoco las que hacen referencia a atenciones a clientes, como agendas, fiestas, invitaciones, etc.; finalmente, tampoco las que hacen relación con otras empresas (visita del Presidente de otra empresa o gastos a proveedores) ni a las atenciones con la prensa y autoridades, ( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1989 y 27 de febrero de 1989 ). Por otra parte, si bien es cierto que, en la sentencia de 27 de diciembre de 1990 , el propio Tribunal Supremo declaró la nulidad del art. 125 f) del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 18 de octubre , que desarrollaba el concepto de liberalidades como partida deducible, por ser más extenso que el del propio art. 14 de la Ley , también lo es que, a tenor de la citada Jurisprudencia, la noción de "promoción de su productos" ha de ser objeto de interpretación estricta sin que pueda llegar a comprender ni los gastos efectuados respecto del personal de la empresa ni tampoco aquellos otros por relaciones publicas con clientes o proveedores, que sí, en cambio, han venido a constituir gasto deducible - art.14.1 e )- tras la entrada en vigor de la Ley 43) 1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , que concreta la abstracta noción de "promoción de sus productos" que incluía la Ley 61/1978 en el sentido de que se trate de "gastos realizados para promocionar directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios" que a los efectos que ahora importan si bien no es norma de aplicación al caso puede, no obstante, servir como criterio de interpretación. ( TRIBUNAL SUPREMO, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, SENTENCIA de 1-10-1997 , Recurso de Apelación núm. 10290/1991, Pte Excmo. Sr. D. EMILIO PUJALTE CLARIANA)

En consecuencia, los gastos causados por el sujeto pasivo del Impuesto, constituidos por atenciones a clientes ("obsequios", "regalos", invitaciones o análogos), distintos de los gastos de promoción, publicidad o de propaganda del producto en la apertura o prospección de nuevos mercados, no tienen esa consideración de "necesarios", como declara la jurisprudencia antes citada, al tratarse de gastos "convenientes", que derivan más de un uso social, cuyo fundamento es distinto al propio de "gasto necesario" fiscal. Este mismo criterio se aplica a los "gastos de representación" y a las atenciones con el personal de la propia empresa, siendo de destacar que la existencia de actividades efectivas de promoción respecto a proveedores y clientes no puede deducirse sin más de los conceptos anteriormente expuestos.

Y en cuanto a la multa, la improcedencia de su deducibilidad no puede ser más clara sobre la base de lo dispuesto en el artículo 14.c) de la Ley 61/1978 , como la parte actora no deja de reconocer en la demanda, que efectivamente excluye la deducibilidad de las multas siempre y en todo caso, siendo, por lo demás, evidente que el precepto se refiere única y exclusivamente a las multas impuestas al propio sujeto pasivo ya que de no ser así, y dado el principio de personalidad que rige en todos los órdenes del Derecho Punitivo, y, por tanto, también en Derecho Administrativo Sancionador, no es ya que no sean deducibles esas multas impuestas a terceros sino que el sujeto pasivo en ningún caso debe responder por ellas."

Pues bien, ante esta Sala, la entidad recurrente se centra, única y exclusivamente, en torno a los gastos de atención a clientes, alegando como primer motivo de su recurso, que si bien el artículo 14.1.e) de la Ley 43/1995 , no es norma de aplicación por razón de la fecha, puede servir como elemento interpretativo de la norma anterior, constituida por el artículo 14.f) de la Ley 61/1978 , habiéndose afirmado así en la Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1997 . "La sentencia de instancia -se dice en el recurso- cita esta doctrina, pero no la aplica. Pues en virtud de dicha doctrina las atenciones a clientes no pueden considerarse como liberalidades, sino que tienen la consideración de gastos deducibles".

También se cita la Sentencia de esta Sala de 2 de junio de 1987 , que consideró deducibles las cantidades entregadas por una empresa (precisamente un casino de juego) al Ayuntamiento de una localidad para financiar los festejos con objeto de fomentar el turismo de la misma, pues tales gastos se hacían "con el fin de hacer propaganda indirecta del mismo -del casino- para potenciar una mayor clientela que redunde en beneficio de la sociedad titular del mencionado casino".

Pues bien, el artículo 13 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , establece: "Para la determinación de los rendimientos netos se deducirán, en su caso, de los rendimientos íntegros obtenidos por el sujeto pasivo los gastos necesarios para la obtención de aquéllos", alumbrando así un concepto jurídico indeterminado, que permite siempre distintas interpretaciones del caso concreto y que es fuente de controversias.

Especial aplicación tenía ello, en el caso de los "gastos de promoción", porque el artículo 14.f) de la Ley 61/1978, de 15 de octubre, del Impuesto de Sociedades , considera que no son deducibles: "Las liberalidades, cualquiera que fuere su denominación, salvo lo dispuesto en el epígrafe m) del artículo anterior .

A estos efectos no se considerarán liberalidades aquellas prestaciones en las que haya contraprestación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 16 de esta Ley . Asimismo, tampoco se considerarán liberalidades las cantidades que las Empresas dediquen a la promoción de sus productos."

Por ello, la Sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 1997 , acogió con júbilo la concreción contenida en la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , aún cuando allí, como aquí, no fuera directamente aplicable, al señalar en su artículo 14 , que no tendrían la consideración de gastos fiscalmente deducibles: "... e) Los donativos y liberalidades. No se entenderán comprendidos en esta letra los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos".Y añadía esta Sala que "de esta forma parece que el nuevo precepto viene a decirnos que son gastos necesarios para la obtención de los ingresos: 1.º) los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores; 2.º) los gastos que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa; 3.º) los gastos realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes o la prestación de servicios, y 4.º) los gastos que se hallen correlacionados con los ingresos. De esta manera, y aunque no destierra por completo la licencia de acudir a conceptos jurídicos indeterminados, evidentemente cierra mucho más el concepto".

De acuerdo con ello, en la referida Sentencia, y utilizando el criterio interpretativo derivado de la Ley 43/1995 , se consideraban deducibles los gastos derivados de "atenciones a clientes que consistieron en pagar comidas de éstos y su estancia en hoteles",cuya realidad había sido aceptada en el acta de Inspección.

Cabalmente es lo que ocurre en el presente caso, en el que la Inspección recoge en las actas determinadas cantidades empleadas en "regalos" e "invitaciones" a clientes que, sin embargo, al considerarlas "liberalidades", estima que no son deducibles.

Y como la razón que pone la Administración no es admisible, a la vista de la doctrina antes indicada, procede estimar el motivo, si bien que referido tan solo a los conceptos expresados y no a los demás que, aún discutidos en la sentencia, no son objeto de consideración en el recurso de casación.

CUARTO.- La segunda cuestión que resuelve la sentencia es la relativa a la calificación y consecuencia a efectos fiscales de las operaciones consideradas como "anticipos de alquileres", efectuadas por la sociedad actora a favor del Cabildo Insular de Tenerife, punto en el que también se rechaza la pretensión, con base en el siguiente razonamiento:

"4. En lo atinente a la operación que la actora califica de "anticipo de alquileres", resulta relevante, a efectos de que pueda ser o no calificada como operación vinculada, lo dispuesto en el artículo 3.3 de la Ley 61/1978 a cuyo tenor "las prestaciones ... de bienes en sus distintas modalidades se presumirán retribuídas salvo prueba en contrario". Prescindiendo, por ahora de la calificación jurídica que corresponde a la operación que la actora reputa como tales anticipos de alquileres, lo cierto es que se trata de una prestación de bienes, en su modalidad de entrega de dinero; por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 3.3 y, por tanto, dicha operación ha de presumirse retribuída sin que en ningún momento se haya aportado prueba alguna -ni siquiera alegado- en orden a la gratuidad de tal operación. Antes bien al contrario, al calificarse por la propia actora como "anticipo de alquileres" ésta reconoció de manera inequívoca la onerosidad de la prestación (trescientos millones de pesetas) ya que, por definición, el contrato de arrendamiento, sea cual fuere su naturaleza, es un contrato oneroso.

Por lo que se refiere a la valoración de las operaciones, no cabe admitir la propuesta de la demandante en orden a la disyuntiva de que bien pudiera considerarse como un reparto de dividendos encubierto o bien de una donación de la propia actora a su accionista único (el Cabildo Insular de Tenerife). Por lo que hace a esto último, la alegada donación, amén de estar carente de la más mínima prueba, choca con la voluntad expresada por la propia hipotética donante ya que, como decimos, califica de "anticipos de alquileres" la prestación de referencia lo que, como acabamos de ver, conlleva una operación onerosa excluyéndose, por tanto, el carácter gratuito de la donación. Por ello, al calificarse la operación de anticipo de alquileres y habida cuenta que en ningún momento ni tan siquiera se intenta, menos aun se consigue, probar que la declaración de voluntad manifestada en su momento no respondía a la realidad, difícilmente cabe admitir la existencia de los doctrinal y jurisprudencialmente denominados negocios jurídicos anómalos que nos permitiera apreciar, en efecto, la existencia de la pretendida donación.

Las mismas razones han de llevar a la Sala a rechazar la tesis de la actora relativas a que nos hallásemos ante un reparto de dividendos encubierto. Además, por su propia naturaleza el reparto de unos concretos dividendos tiene lugar exclusivamente en el ejercicio económico en que se generan los beneficios correspondientes que dan lugar a dichos dividendos. Y, tal y como se deduce del expediente administrativo, los denominados "anticipos de alquileres" se mantuvieron a lo largo de varios ejercicios lo que resulta incompatible con la hipótesis de la alegada distribución de beneficios.

Finalmente asimismo ha quedado acreditado a lo largo del expediente administrativo que la actora continuó pagando los alquileres al Cabildo Insular sin descontar en ningún momento la cantidad efectivamente contabilizada como anticipo; de ahí que, fuere cual fuere la naturaleza jurídica de la operación en cuya virtud se lleva a cabo (préstamo como dice la Administración, depósito -que debería entenderse retribuido en virtud del artículo 3.3 de la Ley 61/1978 - o cualquier otra naturaleza posible) lo cierto es que existió una entrega de metálico por parte de la hoy recurrente al Cabildo Insular (trescientos millones de pesetas) que ni respondía a una deuda previamente existente ni tampoco, por lo ya dicho, al pago anticipado de una deuda futura, puesto que se siguieron pagando los alquileres sin descontar -nada, se insiste, se acredita al respecto- lo que había contabilizado como anticipo de tales. Nos encontramos, en definitiva, con que la actora realizó una prestación (entrega de trescientos millones al Cabildo Insular) que necesariamente exigía la contraprestación por parte del destinatario, esto es, la retribución de tal operación. Y a tal retribución responde el incremento de la base imponible en concepto de rendimientos de capital mobiliario que llevó a cabo en este caso la Administración Tributaria; de ahí que rechazado debe quedar también este otro motivo del recurso.

5. A mayor abundamiento, desde otra óptica, y por lo que se refiere también a la cuestión relativa a si se ajustó o no a derecho el incremento de la base imponible de la recurrente en razón de los intereses presuntos esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones acerca de la valoración de las operaciones vinculadas y su tratamiento en el marco del Impuesto sobre Sociedades (por todas, sentencia de 27 de enero de 2000, recurso número 509/1996 de 21 de septiembre de 2000, recurso número 457/1997 y de 24 de enero de 20002, recurso número 1111/1998 ) señalándose que el artículo 3.3 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , establece, tras enunciar los rendimientos que componen la renta del sujeto pasivo, que "las prestaciones de trabajo personal y las de bienes en sus distintas modalidades se presumirán retribuídas salvo prueba en contrario". Por su parte el artículo 6.1 del Reglamento , aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , en el mismo sentido, si bien con mayor precisión, habla de prestaciones de servicios, en lugar de prestaciones de trabajo personal, dado el carácter del sujeto pasivo del Impuesto.

"A sensu contrario", los rendimientos no retribuidos, los gratuitos, los adquiridos a título lucrativo, no tienen la consideración de ingresos computables si están sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, conforme a lo dispuesto en el art. 12.c), de la Ley del Impuesto . De esto se desprende que, si estos rendimientos no están sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, han de ser calificados como incrementos patrimoniales, como se desprende del art. 15.2, último párrafo de la citada Ley , a sensu contrario, según el cual, no son incrementos de patrimonio aquellos incrementos que se encuentren sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones.

Al no tratarse de ingresos, propiamente, ni contener el art. 15 de la Ley una regla específica, (pues la regla 6ª, según lo antes declarado, no sería de aplicación), sobre valoración de ese incremento patrimonial, estando calificadas estas operaciones, como operaciones entre "sociedades vinculadas", la regla a aplicar es la establecida en el art. 16.3 de la Ley que dispone cuando se trate de operaciones entre sociedades vinculadas, su valoración a efectos de este Impuesto se realizará de conformidad con los "precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre Sociedades independientes".. Añadiendo el apartado 4 en su letra c) que "Lo dispuesto en el número anterior se aplicará en todo caso:: ... c) A las operaciones entre dos Sociedades en las cuales los mismos socios o personas integrantes de sus respectivas unidades familiares posean al menos el 25% de sus capitales, o cuando dichas personas ejerzan en ambas sociedades funciones que impliquen el ejercicio del poder de decisión".

Los citados preceptos han sido interpretados en una reiterada jurisprudencia, plasmada, entre otras, en las STS de 26 de marzo, 18 de junio y 7 de octubre de 1992, 19 de enero y 22 de noviembre de 1996, y 18 de febrero de 1998 , en las que resulta evidente que:

"A) Como ya se ha indicado, a tenor del artículo 16.1 de la Ley 61/1978 , "los ingresos y los gastos se computarán por sus valores contables, siempre que la contabilidad refleje en todo momento la verdadera situación patrimonial de la sociedad", regla que tiene su excepción en el apartado 3 del propio precepto, al disponer que "cuando se trate de operaciones entre sociedades vinculadas, su valoración a efectos de este Impuesto se realizará de conformidad con los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre sociedades independientes", y este mismo criterio se aplica, según el apartado 4 b), a "las operaciones entre una sociedad y sus socios"; de modo y manera que es claro que, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, el préstamo concedido por la entidad ... a sus sociedades vinculadas ha de ser estimado, ineludiblemente, "en condiciones normales de mercado", que, ciertamente, no pueden ser otras que retribuido y, a falta de pacto, devengando el interés legal del dinero (que, en el caso de autos, fue el del Banco de España, el 8% -extremo, éste, no cuestionado-); todo ello en virtud de la presunción "iuris et iure" que contiene el mencionado artículo 16, en sus apartados 3 y 4 b), antes transcritos, y sin que sea de aplicación, en el supuesto que examinamos, la presunción genérica "iuris tantum" que contiene el artículo 3.3 de la misma Ley , al disponer que "las prestaciones de trabajo personal y las de bienes en sus distintas modalidades se presumirán retribuidas salvo prueba en contrario".

B) Frente a lo que antecede, no puede compartirse la tesis del distinto alcance que se atribuye al artículo 3.3, por referirse al "hecho imponible", y al artículo 16.3, por referirse a la base imponible en cuanto supedita la presunción "iuris et de iure" (artículo 16.3) a la presunción "iuris tantum" (artículo 3.3); pues el artículo 3.3 atribuye el carácter de "hecho imponible" a la obtención de rentas por la sociedad, define lo que compone tales rentas y termina diciendo que las prestaciones tanto de trabajo como de bienes que realice, naturalmente, la sociedad "se presumirán retribuidas salvo prueba en contrario", y, por su parte, el artículo 16.3 establece una cautela para los casos de sociedades "vinculadas" -o supuestos que a ellas se asimilen- que cubra el riesgo de que ciertas convergencias de intereses puedan afectar, no a la pureza de la contabilidad propiamente dicha, sino al rigor económico de las operaciones en ella reflejadas.

Se trata, por tanto, de hipótesis diferentes y, en consecuencia, la solución arbitrada por la sentencia de instancia (y las resoluciones del TEAP de Barcelona y del TEAC) es conforme al ordenamiento jurídico.

Y es que las operaciones "vinculadas" exigen un tratamiento fiscal específico.

En efecto, el Derecho Comparado y la doctrina científica denominan "precios de transferencia" ("transfer prices") a aquellos que utilizan y pactan entre sí sociedades sometidas al mismo poder de decisión, con el fin de permitir y conseguir, a través de la fijación de tal clase de precios convenidos entre ellas, el transferir o traspasar beneficios o pérdidas de unas a otras -situadas, en muchas ocasiones, en países distintos-.

Y las legislaciones de los países afectados tratan de impedir tales transferencias -que, dicho sea de paso, pueden tener motivos de diversa índole, incluso no fiscal- mediante la utilización de "ajustes fiscales extracontables", resultado de aplicar a tal efecto precios de libre mercado entre sociedades independientes ("arms's length"): que es lo que ha quedado reflejado en el comentado artículo 16.3 y 4 de la Ley 61/1978 ".

Por ello, al haberlo entendido así la resolución recurrida procede su confirmación en cuanto a tal extremo se refiere."

Tal como dice la sentencia, la hoy también recurrente defendió en la instancia, la tesis de la existencia de donación o de reparto de dividendos encubierto, pero en vez de combatir la argumentación de aquella para rechazar tales posturas, ahora sostiene que la sentencia ha violado los artículos 3.3 y 16. de la Ley 61/1978 , en relación con el 31.3 de la Constitución , a cuyos efectos señala que el primero de los preceptos indicados, establece que las prestaciones de bienes se presumirán retribuidas "salvo prueba en contrario", valiendo como tal la contabilidad del contribuyentes, "y en el caso presente consta perfectamente que CASINO TAORO entregó a su único socio (El Cabildo Insular) la cantidad de 300 millones de pesetas, que contabilizó como anticipo de alquileres, pero que no dedujo de los alquileres y consta igualmente que no recibió intereses ni ningún pago en metálico por parte del Cabildo". A partir de ahí, se alega que "CASINO TAORO pagó por el alquiler de los locales la suma pactada más 300 millones, por lo que para poder realizar el ajuste, la Administración debería haber probado que el total pagado es superior al precio de mercado de la cesión de inmuebles, cosa que no se ha intentado".

De esta forma, la recurrente, no solo contradice la tesis sostenida en la demanda, sino que además plantea una cuestión "nueva" que además no tiene en cuenta la sentencia declara que existió la entrega de 300.000.000 ptas. "que ni respondía a una deuda previamente existente, ni tampoco, por lo ya dicho, al pago de una deuda futura",no siendo procedente, en consecuencia el intento de cambio de debate realizado en el recurso.

No existiendo "deuda previamente existente", ni "pago de una "deuda futura", la entrega de 300.000.000 ptas. supone una financiación, a la que resulta plenamente aplicable la presunción del artículo 3.3 de la Ley 61/1978 y que, al tratarse de operación vinculada, ha de valorarse conforme a la regla del artículo 16.3 de la misma ley , esto es, "de conformidad con los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre Sociedades independientes."

También ha de rechazarse la alegación de que no se haya cumplido la normativa de Régimen Local para la válida formalización de préstamos, porque, de un lado, la sentencia -que es el objeto de impugnación-, sin concretar una calificación determinada de las distintas que describe, se decanta por la existencia de una "prestación... que necesariamente exigía contraprestación", cuya realidad es suficiente para hacer nacer la presunción legal de retribución, y, de otro, en la hipótesis de la recurrente, el artículo 28.2 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 dispone que "el tributo se exigirá con arreglo a la naturaleza jurídica del presupuesto de hecho definido por la ley, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hayan dado y prescindiendo de los defectos que puedan afectar a su validez."

En fin, también se sostiene en el recurso que el artículo 16 de la Ley 61/1978 , solo es aplicable a las operaciones realizadas entre sociedades mercantiles y no a las operaciones realizadas entre una sociedad mercantil y una Administración Pública, como es el Cabildo Insular.

Sin embargo, el hecho que el Cabildo Insular sea una entidad pública, no es obstáculo para que la operación tenga el carácter de vinculada, toda vez que el artículo 16.4 de la Ley 61/1978, de 29 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , se refiere a "b) a las operaciones entre una sociedad y sus socios ... ", incluyéndose pues en esta condición, tanto los socios personas físicas como los socios personas jurídicas y no excluyendo a las personas públicas que, como en el presente caso, tengan la condición de socio.

QUINTO.- Finalmente, la cuestión de la pretendida bonificación del 99% es resuelta por la Sentencia, de forma desestimatoria, con la siguiente argumentación:

"6. Finalmente, en lo atinente a la procedencia o no de la aplicación de la bonificación en la cuota del 99% que recogía el antiguo artículo 25 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre así como el artículo 177 de su Reglamento aprobado por Real Decreto 2631/1982 de 15 de octubre , la única divergencia que se suscita entre las partes es si cabe entender que existe "insularización del servicio" en el sentido de provincialización a que aluden los preceptos citados, ya que la Administración demandada admite que concurren en el caso los restantes requisitos exigibles para gozar del beneficio fiscal.

Pues bien, en este concreto extremo la Administración considera que no cabe entender que la explotación del casino que lleva a cabo la actora pueda ser considerada como un supuesto de insularización de servicios porque sólo cabe referir los mismos a aquéllos en que las Administraciones Locales tienen competencia plena por tratarse de materias esenciales o básicas para el desarrollo de la actividad ciudadana que están regulados en los artículos 86.3 de la Ley 7/1985 (para las Corporaciones Locales en general y 25.2 para los Municipios, en particular).

Por el contrario la actora sostiene que bajo la vigencia del precepto cuya aplicación pretende para la obtención de la bonificación del 99% no resultaba preciso que se tratase de competencia plena o exclusiva de la Administración territorial afectada, bastando al efecto que el servicio prestado pudiera ser calificado genéricamente de la competencia de dicha Administración aunque estuviese abierto también a la iniciativa privada. En apoyo de su planteamiento aduce que justamente la Ley 30/1994 (norma posterior y no aplicable al caso concreto por razón del tiempo en que se realizaron los hechos imponibles) tuvo como finalidad la de restringir el alcance de la bonificación exigiendo -ahora sí- que se tratase de servicios de competencia plena como pretende la Administración, reconociendo también la propia parte actora que, ulteriormente, fue incluso suprimida la bonificación en cuestión por la vigente Ley 43/1995 lo que, a su entender, no deja de poner de manifiesto una evolución normativa de progresiva restricción pero que no puede ser de aplicación retroactiva al caso que ahora nos ocupa. Además, sobre este planteamiento incide, a su juicio, el hecho de que la explotación del casino de la actora fuese calificada como servicio de competencia del Cabildo Insular dentro del fomento del turismo, en virtud de acuerdo de la Dirección General de Administración Local del Ministerio del Interior de 5 de mayo de 1978 y por orden del propio Ministerio de Hacienda de 23 de mayo de 1981.

Pues bien, punto de partida para resolver la cuestión planteada ha de ser ante todo el que la Orden Ministerial aportada por la actora acompañando ya al recurso de alzada interpuesto ante el Tribunal Económico Administrativo Central no era del Ministerio de Hacienda sino del entonces Ministerio de Administración Territorial (que comunicaba al de Hacienda) y que su fecha tampoco era la de 23 de marzo de 1981 sino la de 25 de febrero de 1981 y que en ella se aludía a que se gozaba de exención en la ampliación de capital que el Cabildo Insular llevaba a cabo como accionista único de la hoy recurrente, fundándose en que dicha actora estaba efectivamente insularizada. Esto es, no existe, como pretende la actora una insularización de la actividad del juego, sino que dicha calificación se aplica a la actora que llevaba a cabo la actividad del juego por la razón fundamental que dicha actora era propiedad exclusiva de una Administración Pública Territorial.

Sentado lo anterior y sin necesidad de entrar en la polémica de si los servicios provincializados o municipalizados a que aludía el artículo 25 de la Ley 61/1978 eran cualesquiera servicios o sólo los esenciales para la Comunidad, lo cierto es que bajo ningún concepto ni circunstancia puede ser calificada de servicio público la actividad mercantil del juego, siendo por el contrario servicio público la actividad del control del juego que corresponde a la Administración, con arreglo al originario Decreto-Ley 16/1977 sobre legalización del juego y normas posteriores que lo complementaron, modificaron o sustituyeron. Tampoco cabe entender, contrariamente a lo que se sostiene en la demanda, que la realización de la actividad de juego por un casino pueda ser encuadrada dentro del fomento del turismo. En efecto, dentro de la clásica diferenciación de las actividades administrativas entre policía, fomento y servicio público, la actividad de fomento viene caracterizada porque la Administración Pública no realiza ella misma la actividad que fomenta sino que sienta unas bases favorables (por ejemplo, subvenciones) al efecto; por lo tanto, aunque en sentido muy lato la creación de un casino pudiera ser considerada como actividad de fomento, y concretamente de fomento del turismo, nunca la actividad del juego podrá ser considerada como actividad administrativa de fomento sea de turismo o de cualquier otra. Pero sobre todo, es que las competencias de la Administración Local ( artículo 25.1 de la Ley de Bases de Régimen Local para el Municipio y 36.1 de la propia Ley para la Provincia ) están centradas en la idea de que pueden "promover toda clase de actividades" (el Municipio) o "llevar a cabo el fomento y la Administración de los intereses peculiares de la Provincia" (la Administración Provincial) ésto es, realizar actividad de fomento respecto de la que es íntegramente reproducible lo que acabamos de decir, sin que quepa, por lo tanto, incardinar en la misma la explotación de un casino de juego. Asimismo, "pueden prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la Comunidad vecinal" o "servicios públicos de carácter supramunicipal", ésto es, la actividad propiamente de servicio público cuyas notas características son o están vinculadas a la satisfacción de los intereses generales y, por mucha extensión que quiera darse al concepto, difícilmente podrá abarcar como servicio público la explotación de un casino de juego.

En tal sentido, en nuestra sentencia de 15 de octubre de 1996 decíamos que "La intención del legislador en la bonificación de determinados rendimientos se extiende a aquellos que derivan de lo que podría calificarse como actuaciones "típicas" de la actuación municipal en tanto en cuanto son consecuencia de la prestación de unos servicios públicos que con carácter de mínimo deben ser realizados por todo municipo por expreso mandato legal. Sin embargo, los rendimientos derivados de aquellas otras actuaciones que podrían calificarse como "atípicas" por no derivar de ese cumplimiento de servicios mínimos y obligatorios, sino ser consecuencia de otras actuaciones municipales ajenas al requisito de la obligatoriedad que predica las anteriores, y que se configuran como una única explotación económica en orden a la obtención de beneficios, sin ánimo de prestar ningún servicio a la comunidad que dirigen, ni realizar ninguna actuación que les reporte algún beneficio (por lo menos directamente), no pueden entenderse beneficiadas por la bonificación ( SAN 15-10-1996, Recursos acumulados núms. 205622, 205705, 205706 y 205707/1990 ).

En conclusión falta también aquí el requisito exigido por el artículo 25 de la Ley 61/1978 y el artículo 177 de su Reglamento para poder gozar de la pretendida bonificación en la cuota del 99%.

A lo anterior cabe añadir que, como en toda interpretación de las normas relativas a beneficios tributarios, sean exenciones o bonificaciones, debe prevalecer en todo caso una interpretación lógica y restrictiva, tratándose como se trata en definitiva de excepciones al principio de igualdad ( artículo 14 de la Constitución ) en este caso principio de igualdad en materia tributaria, en orden a hacer efectivo el principio de contribución general de todos al sostenimiento de las cargas públicas como señala el artículo 31.1 de la propia Constitución . En este sentido el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la exención o la bonificación tributarias, que tiene su causa en normas con rango de Ley, es un elemento de la relación jurídica obligacional que liga a la Administración y al contribuyente, doctrina que, de manera reiterada, se viene manteniendo también por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias (por todas la de 25 de abril de 1995 ) al decir que "el disfrute de un beneficio fiscal tiene carácter debilitado y subordinado al interés general por cuanto que quiebra el equilibrio de la justicia distributiva inherente al reparto de la carga tributaria", lo cual constituye "una situación privilegiada" ( STS de 23 de enero de 1995 ), de manera que, conforme a tal doctrina, todas las normas reguladoras de exenciones y, en general, de beneficios tributarios han de ser objeto de una interpretación restrictiva, como, por lo demás, exigido venía por el artículo 24.1 -y hoy, igualmente, por el artículo 23.3, tras la reforma por Ley 25/1995, de 20 de julio- de la Ley General Tributaria .

Todo lo expuesto es, a juicio de la Sala, plenamente compatible con la restricción del ámbito objetivo de la bonificación en cuestión exclusivamente a los supuestos de que se trate de "servicios esenciales" (en lugar de "cualesquiera servicios públicos locales") primero y la supresión total, después, respectivamente en virtud de las Leyes 30/1994 y 43/1995 ."

En esta ocasión, y como antes se expuso, se invoca infracción del artículo 25 del a Ley 61/1978 y 177 de su Reglamento o realizarse una interpretación de dichos artículos contraria al artículo 23.1 de la Ley General Tributaria de 1963 , en relación con el artículo 3.1 del Código Civil y aplicación indebida del artículo 24.2 (luego 23.3) de la propia Ley General Tributaria ).

La tesis de la recurrente se centra en considerar que el criterio de la sentencia, de que el juego no pueda ser considerado servicio público, choca con el claro tenor de los textos vigentes en la época, pues la creación de CASINO TAORO, solo fue posible por entenderse que en las Islas Canarias, el juego era un servicio público ligado a la explotación del turismo. Por ello, siempre según la entidad recurrente, el acuerdo de creación del casino, adoptado por el Pleno del Cabildo, con fecha 11 de agosto de 1977, hace referencia a que la decisión se adopta el amparo de los artículos 89 y ss del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , "previa insularización del juego, conforme al procedimiento establecido en los arts. 168 y 169 de la Ley de Régimen Local "; a ello se añade que la expresión "insularizar" se encuentra también recogida en el Acuerdo de la Dirección General de Administración Local, de 5 de mayo de 1978.

La conclusión de la recurrente es que "insularizado el juego a través del correspondiente expediente aprobado por el Estado, no puede negarse la competencia del Cabildo sobre el juego, ni a efectos administrativos, ni a efectos fiscales que aquí interesan".

Pues bien, para dar respuesta a este último motivo, partimos de que el articulo 5 de la Ley 61/1978, de 7 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , disponía:

"1. Están exentos del Impuesto de Sociedades:

a) El Estado y las Comunidades Autónomas.

2. Están igualmente exentos del Impuesto sobre Sociedades:

a) Las Administraciones Públicas territoriales distintas del Estado y de las Comunidades Autónomas.

La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas Entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotación económica, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio.

A estos efectos, se entenderán rendimientos de una explotación económica todos aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

(..)"

A este precepto, se refirieron ya las Sentencias de esta Sala de 24 de mayo y 14 de junio de 2005 , señalando que frente a la exención incondicionada respecto de las Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, la del resto de Administraciones Territoriales, si tenía el condicionamiento de que no se tratara de rendimientos de explotaciones económicas.

Por su parte, el artículo 25 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , señala: "La cuota resultante después de practicar, en su caso, las deducciones a que se refiere el artículo anterior se bonificará:

a) El noventa y nueve por ciento de la parte que corresponda a:

1. Los rendimientos obtenidos por las Administraciones Públicas territoriales, distintas del Estado y las Comunidades Autónomas, que se deriven de las explotaciones de servicios municipales o provinciales de su competencia, aunque se municipalicen o provincialicen en régimen de gestión directa o en forma de Empresa privada, pero no cuando se exploten por el sistema de Empresas mixtas.".

Esta bonificación es recogida igualmente en el artículo 177.1.a) del Reglamento de la Ley , aprobado por Real Decreto 2631/1982 de 15 de octubre y tiene por objeto salvar la contradicción que supondría, declarar exentos los ingresos públicos obtenidos a través de la gestión directa de un servicio público por la propia entidad local ( artículo 5.2 de la Ley 61/1978 ) y la sujeción con obligación de ingreso que se originaría, si esa misma gestión, se lleva a cabo por una sociedad de capital perteneciente íntegramente a aquella (también denominada "gestión directa" de servicios públicos, ex artículo 85.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local ).

Pues bien, entendemos que existen varias razones para rechazar el motivo y de ellas, la primera la da la sentencia impugnada, al considerar que no existe "insularización" del servicio de juego, tal como pretende la recurrente, o, al menos, que dicha insularizacion no ha quedado demostrada.

En efecto, la sentencia, al valorar la prueba documental aportada por la recurrente, afirma:

"Pues bien, punto de partida para resolver la cuestión planteada ha de ser ante todo el que la Orden Ministerial aportada por la actora acompañando ya al recurso de alzada interpuesto ante el Tribunal Económico Administrativo Central no era del Ministerio de Hacienda sino del entonces Ministerio de Administración Territorial (que comunicaba al de Hacienda) y que su fecha tampoco era la de 23 de marzo de 1981 sino la de 25 de febrero de 1981 y que en ella se aludía a que se gozaba de exención en la ampliación de capital que el Cabildo Insular llevaba a cabo como accionista único de la hoy recurrente, fundándose en que dicha actora estaba efectivamente insularizada. Esto es, no existe, como pretende la actora una insularización de la actividad del juego, sino que dicha calificación se aplica a la actora que llevaba a cabo la actividad del juego por la razón fundamental que dicha actora era propiedad exclusiva de una Administración Pública Territorial."

Es decir, que para la sentencia, no habiéndose aportado mas documento que el antes indicado, no existe prueba de la "insulariziación" del servicio de juego, sino solo de la recurrente, en cuanto su capital social pertenece en su integridad al Cabildo.

Por otra parte, el artículo 36 de la Ley de Bases de Régimen Local , atribuye a las Diputaciones (y en este caso, a los Cabildos), las siguientes competencias: "...d) En general, el fomento y la administración de los intereses peculiares de la provincia",siendo de difícil encaje la actividad e juego, como actividad administrativa. Cierto es que la recurrente, sostiene que la actividad de juego, es a efectos de fomento del turismo; pero si por actividad de fomento se entiende, la modalidad de actuación administrativa tendente a incentivar actividades privadas que se consideran de interés público, asiste la razón a la sentencia cuando afirma que en la misma no se comprende que sea la Administración la que realice la actividad, por lo que, "nunca la actividad del juego podrá ser considerada como actividad administrativa de fomento sea de turismo o de cualquier otra".

Por último, a la dificultad de configurar la actividad de juego como un "servicio público", ha de añadirse ahora que tratándose indudablemente de una actividad económica, la entidad local no disfrutaría de exención en el Impuesto de Sociedades, según lo antes dicho y lo que se pretende ahora es que la prolongación inmediata de la personalidad de la misma, que es la sociedad de capital íntegramente público, disfrute de una bonificacion del 99%, postura que de aceptarse, supondría, no solo una incoherencia con el régimen de la exención, sino una violación del principio de igualdad, en la medida en que la actividad de juego se lleva a cabo en régimen de competencia con particulares, que sí estarían obligadas al pago del Impuesto.

SEXTO.- En consecuencia, dentro del ámbito de admisibilidad del presente recurso de casación, procede su estimación, anulando la sentencia recurrida y resolviendo el debate, tal como ordena el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , lo que debe hacerse estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo y anulando las resoluciones impugnadas y liquidaciones giradas, a fin de que sean sustituidas por otras, en las que se deduzcan de los ingresos, las cantidades empleadas en invitaciones y regalos a los clientes y reconociendo el derecho reembolso de la garantía prestada para la suspensión de la ejecución, en proporción a la consecuencia que los conceptos declarados deducibles tengan en el importe de las nuevas liquidaciones, en relación con el de las anuladas.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Fallo

PRIMERO.- Que dentro del ámbito en el que ha sido declarado admisible, debemos estimar, y estimamos, el recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre de CASINO TAORO, S.A., contra Sentencia de la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, de 31 de enero de 2002 , sentencia que se casa y anula.

SEGUNDO.- Que debemos estimar y estimamos parcialmente, el recurso contencioso- administrativo número 336/99, anulando las resoluciones impugnadas y liquidaciones giradas, a fin de que sean sustituidas por otras, en las que se deduzcan de los ingresos, las cantidades empleadas en invitaciones y regalos a los clientes y reconociendo el derecho al reembolso de la garantía prestada para la suspensión de la ejecución, en proporción a la consecuencia que los conceptos declarados deducibles, tengan en el importe de las nuevas liquidaciones, en relación con el de las anuladas.

TERCERO.- No ha lugar a la imposición de costas y en cuanto a las de instancia, cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Rafael Fernández Montalvo Manuel Vicente Garzón Herrero Juan Gonzalo Martínez Micó Emilio Frias Ponce Manuel Martín Timón

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martín Timón, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.