Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 3185/2012 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Sres. Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación núm. 3185/2012, promovido por PROMOCIONES GÜELL C.P. S.L., representada por Procurador y dirigida por Letrado, contra la sentencia dictada, con fecha 28 de junio de 2012, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, de la Audiencia Nacional en el recurso del citado orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 341/2009 en materia de liquidación del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004.

Ha comparecido en estas actuaciones como parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta de la Administración General del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de noviembre de 2007 los servicios de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña incoaron a fa entidad hoy recurrente el Acta de disconformidad(A.02) número 71373435 por el impuesto y período de referencia; en ella se hacía constar, en síntesis, lo siguiente:

1) La fecha de inicio de las actuaciones inspectoras fue el día 19 de abril de 2007 y a los efectos del plazo máximo de duración de las actuaciones inspectoras del tiempo total transcurrido hasta la fecha del acta no se deben computar 50 días.

2) La entidad se encuentra dada de alta, desde su constitución el 07 de abril de 1997, en el epígrafe 833.2 del IAE: Promoción inmobiliaria de edificios.

Durante los ejercicios 1997 a 2001. la entidad tributó en régimen general. En el periodo 2002presentó dos autoliquidaciones, ambas con base imponible negativa; la primera en régimen general, presentada el 25 de julio de 2003, y la segunda el 18 de febrero de 2004, en la que declaraba en régimen de transparencia fiscal.

El 26 de julio de 2004 presentó su declaración correspondiente al impuesto sobre sociedades del ejercicio 2003utilizando el modelo 225, declarando una ganancia patrimonial generada en más de un año, por importe do 3.301.222 euros.

El 22 de julio de 2005 presentó su declaración correspondiente al impuesto sobre sociedades del ejercicio 2004como sociedad patrimonial utilizando el modelo 225, en el que incluía una ganancia patrimonial, generada en más de un año, por importe de 3.148.079,63 euros.

En el periodo 2005la sociedad declara en régimen de sociedades patrimoniales y en 2006presenta declaración por el Impuesto sobre Sociedades en régimen general declarando no quedar, al fin del periodo, bases imponibles negativas pendientes de compensación.

3) El 15 de noviembre de 2006 se extendió acta de disconformidad (A02 71241311) por el impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2003 En la misma se concluyó que la entidad no cumplía los requisitos para ser considerada sociedad patrimonial. El 24 de enero de 2007 el Inspector Regional Adjunto dictó acuerdo de liquidación confirmando dicha acta.

4) Operaciones realizadas en el ejercicio 2004.

a) El 29 de junio de 2004 compra por 4.146.984 euros dos fincas en el término municipal de La Garriga; estas fincas forman parte del sector de suelo urbanizable numero B-1 denominado 'La Doma' delimitado por las vigentes normas urbanísticas contenidas en el Plan General de Ordenación de La Garriga, aprobado por la Comisión de Urbanismo de Barcelona en noviembre de 2001.

Promociones GüelI CP, S.L, como propietario de estas fincas, participa en la constitución de la entidad urbanística colaboradora provisional que se constituye el 30 de mayo de 2005 en La Garriga, según consta en escritura publica de la misma fecha. La participación de Promociones Güell CP, S.L. representa el 21,96% de la entidad constituida. El objeto de la misma es facilitar y agilizar la constitución definitiva de la Junta de Compensación para la ejecución del Plan Parcial del sector B-1, La Doma, de La Garriga En las bases de datos de la Administración constan pagos en el ejercicio 2005 a la Junta de Compensación Provisional del Sector 8-1 La Doma de La Garriga por importe de 17.995,03 euros.

b) El 3 de agosto de 2004 la entidad vende dos fincas que figuran en su balance a 01 de enero de 2004:

--El solar edificable situado en Sabadell es transmitido a la entidad Catalonia Promodis 3, S.A. por un precio de 3.309.587,34 euros, según consta en escritura pública de 3 de agosto de 2004.

--El conjunto de cuatro casas unidas entre sí, sitas en Sabadell, es transmitido a la entidad Lodares 98 S.L. por 1.418.394,58 euros.

5) Analizadas las facturas emitidas por la entidad en el ejercicio 2004 se constata la existencia de las siguientes

--Factura núm. 04/99/000005, de fecha 1 de julio de 2004, en concepto de 'Factura correspondiente a los recibos de aval de la Caixa Catalunya en relación a la promoción MAS VIDAL pagados por nuestra sociedad' por importe de 2.021,47 euros.

-- Factura Q 04199/000003, de fecha 1 de abril de 2004, en concepto de 'Factura correspondiente a los recibos de aval de la Caixa Catalunya en relación a la promoción MAS VIDAL pagados por nuestra sociedad' por importe de 2.021,47 euros.

--Factura núm. 04/99/000001, de fecha 1 de enero de 2004, en concepto de 'Factura correspondiente a los recibos de aval de la Caixa Catalunya en relación a la promoción MAS VIDAL pagados por nuestra sociedad' por importe de 2.021,47 euros.

7) La Inspecciónconsidera que PROMOCIONES GÜELL GP, S.L. no puede tributar en régimen de sociedades patrimoniales en el ejercicio 2004 pues realiza una actividad de promoción inmobiliaria. Los hechos confirman que la entidad continuó en el ejercicio 2004 la actividad que venía desarrollando en el ejercicio 2003. Transmitió fincas adquiridas en 2003 en el desarrollo de su actividad promotora y adquirió fincas afectándolas a la citada actividad. Las situaciones transitorias no implican interrupción de la actividad ejercida. Estas situaciones suponen una continuación de la actividad ejercida siempre y cuando ésta sea la voluntad de la empresa, sin que la interrupción suponga automáticamente el cese y la desafectación de los elementos propios de la misma. Consulta vinculante de la DGT V0652-07.

Por lo tanto, resulta de aplicación el régimen general del Impuesto sobre Sociedades.

8) Mediante diligencia de fecha 25 de octubre de 2007 se comunica al obligado tributario la puesta de manifiesto del expediente y apertura de trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución.

La deuda tributaria propuesta ascendió a 713.004,21 € de las cuales 628.785,69 € corresponden a la cuota y 84.218,52 € a los intereses de demora.

SEGUNDO.-Emitido por el actuario el preceptivo informe ampliatorio del acta y transcurrido el plazo de alegaciones el Inspector Regional dictó el 1 de abril de 2008 acuerdo de liquidaciónconfirmando la propuesta contenida en el acta excepto en el tipo de gravamen a aplicar pues califica a la entidad como de reducida dimensión resultando, en consecuencia una deuda tributaria de 707.892,90 euros. Dicho acuerdo fue notificado a la entidad interesada el 11 de abril de 2008.

TERCERO.-En cuanto al expediente sancionador, previa autorización de inicio, se instruyó expediente sancionador por infracción tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 208.1 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, y 25.1 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General del Régimen Sancionador Tributario. La entidad presentó alegaciones.

Con fecha 1 de abril de 2008 se dictó acuerdo sancionador; se acuerda la imposición de la siguiente sanción:

Artículo aplicable 191 Ley 58/2003

Base sanción 624.278,11

Porcentaje 50%

Importe sanción 312 139,05

Dicho acuerdo fue notificado al obligado tributario el 11 de abril de 2008.

CUARTO.-Disconforme con ambos acuerdos la entidad interpuso reclamaciones económico-administrativas per saltum ante el Tribunal Económico- Administrativo Central el 23 de abril de 2008 (RG 5238/2008 y 5239/2008, respectivamente). El Tribunal, en resolución de 23 de julio de 2009, acordó desestimar la reclamación RG 5238/2008, confirmando el acuerdo de liquidación impugnado, y estimar la reclamación RG 5239/2008, debiendo anularse el acuerdo sancionador.

QUINTO.-Por la entidad mercantil PROMOCIONES GÜELL CP. S.L. se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 14 de octubre de 2009, contra la resolución del TEAC de 23 de julio de 2009. La Sección Segunda de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2012 cuya parte dispositiva era del siguiente tenor literal: 'FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Luis Fernando Granados Bravo, en nombre y representación de la entidad mercantil PROMOCIONES GÜELL CP. S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 23 de julio de 2009, estimatoria en parte de las reclamaciones contra los acuerdos de liquidación y de imposición de sanción, ambas de 1 de abril de 2008, dictadas en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004, sin que proceda hacer mención especial en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición'.

SEXTO.-Contra la citada sentencia la representación procesal de PROMOCIONES GÜELL CP. S.L. preparó ante el Tribunal 'a quo' el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante la Sala. Y, formalizado por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló la audiencia del día 17 de septiembre de 2014, día en que, efectivamente, se deliberó, votó y falló, lo que se llevó a cabo con el resultado que ahora se expresa.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna, mediante este recurso de casación interpuesto por PROMOCIONES GÜELL CP. S.L., la sentencia de 28 de junio de 2012 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la que se desestimó el recurso núm. 341/2009 interpuesto por dicha entidad. El citado recurso había sido promovido por la misma sociedad contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 23 de julio de 2009, estimatoria en parte de las reclamaciones contra los acuerdos de liquidación y de imposición de sanción, ambas de 1 de abril de 2008, dictadas en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2004.

La cuestión a resolveren el presente recurso es la de si la sociedad recurrente ha realizado durante el ejercicio 2004actividad económica de promoción inmobiliaria o mera compraventa de inmuebles, con las consecuencias tributarias que ello conlleva en cuanto a la aplicación o no del régimen de sociedades patrimoniales.

SEGUNDO.-El recurso de casación se funda en que la sentencia de la Audiencia Nacional incurre en infracciones tipificadas en el artículo 88.1 de la LJCA y concretamente en los motivos siguientes:

c) Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

El primer motivo de casaciónse formula al amparo del apartado c) del articulo 88.1 de la LJCA , al haberse quebrantado las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente la exigencia de motivación de las sentenciasregulada en los artículos 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente en virtud de la Disposición Final Primera de la LJCA y 120.3 de la Constitución Española , en consonancia con el derecho de tutela judicial efectiva y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, establecidos en los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española .

El motivo no puede ser estimado.

Los Fundamentos Jurídicos Tercer y Cuarto motivan suficientemente la sentencia: el tercero por remisión a lo ya dicho en la anterior sentencia de la misma Sala y Sección de 29 de septiembre de 2011, recaída en el recurso nº 425/2008 , en relación con el ejercicio 2003, y el cuarto en relación específicamente a la actividad llevada a cabo en el año 2004 por la entidad recurrente, que es básicamente una continuidad de la desarrollada en el ejercicio 2003.

Cosa distinta es que la sociedad recurrente no se encuentre conforme con la motivación de la sentencia recurrida porque ésta no favorezca la tesis de la recurrente.

Este Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de abril de 2008 y 21 de marzo y 14 de mayo de 2002 , en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, ha sintetizado los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

'a) El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por e! juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión, 'la ratio decidendi', en orden a un eventual control jurisdiccional pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2, 100/1999, de 31 de mayo , F. 2, 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3, 80/2000, de 27 de marzo , F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre , F. 2, 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 3212001, de 12 de febrero F. 5).

b) En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE , es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, las SSTC 20/1982, de 5 de mayo, F. 1 ; 14/1984, de 3 de febrero, F. 2 ; 177/1985, de 18 de diciembre, F. 4 ; 23/1987, de 23 de febrero , F. 3, 1 59/1989, de 6 de octubre, F. 6 ; 63/1990, de 2 de abril, F. 2 ; 6911992, de 11 de mayo, F. 2; 55/1993, de 15 de febrero, F. 5 ; 169/1994, de 6 de junio, F. 2 ; 146/1995, de 16 de octubre, F. 2 ; 2/1997, de 13 de enero, F. 3 ; 235/1998, de 14 de diciembre, F. 2 ; 214/1999, de 29 de noviembre, F. 5 ; y 214/2000, de 18 de diciembre , F. 4)'.

El Tribunal Constitucional ha precisado el alcance de fa motivación de las sentencias; así, en la núm. 13/2001, de 29 de enero , señala lo siguiente: 'conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 CE , que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el artículo 120.3 CE , pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad:

a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley;

b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate sino que basta con que el juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , FJ 2, 187/1998, de 28 de septiembre , FJ 9, 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3, 187/2000 FJ 2)'.

Desde estas consideraciones, no existe motivo alguno que justifique la impugnación ya que las razones que la Sala expone para justificar su fallo son claras y permiten al recurrente impugnar el resultado que no es acorde a sus planteamientos.

En la jurisprudencia más recientela sentencia de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 2013 (casa. nº 1483/2012 ) nos recuerda que

'En relación con la motivación de las sentencias, esta Sala ha consolidado como doctrina [véanse por todas las sentencias de 24 de enero de 2011 (casación 485/07 , FJ 2º), 24 de marzo de 2010 (casación 8649/04, FJ 3 º) y 3 de febrero de 2010 (casación 5937/04 , FJ 3º)] la que se resume en los siguientes puntos:

(a) Sólo puede entenderse cumplida cuando se exponen las razones que justifican la resolución, de manera que permita a las partes conocerlas a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso; se trata de evitar la indefensión que se ocasiona cuando un órgano jurisdiccional deniega o acepta una pretensión sin que se sepa o pueda saber el fundamento de la decisión.

(b) El eventual error en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicación de las normas no tiene la consideración de defecto de motivación, sin perjuicio de que pueda sustentar un motivo de casación por la vía del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998 .

(c) La exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el articulo 120.3, en relación con el 24.1, de nuestra Norma Fundamental, tiene como designio demostrar el sometimiento del juez o del tribunal sentenciador al imperio de la ley, operando como instrumento de convicción de las partes sobre la justicia y la corrección de la decisión judicial y facilitando su control por los tribunales superiores; se trata, en suma, de una garantía y de un elemento preventivo frente a la arbitrariedad.

(d) Esa exigencia constitucional no demanda un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, debiendo considerarse suficientemente motivadas las resoluciones que dan a conocer los criterios jurídicos esenciales que cimientan la decisión, es decir, la ratio decidendique la ha determinado ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991 , FJ 2º; 28/1994, FJ 3 º; y 32/1996 , FJ 4º, entre muchas otras). Por consiguiente, no resulta necesario un examen agotador o minucioso de los argumentos de las partes, siendo admisibles las motivaciones por remisión [por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 115/1996 , FJ 2º.B)].

En definitiva, la motivación tiene por uno de sus objetivos nucleares evitar todo atisbo de indefensión a quien perjudique la sentencia, facilitándole la crítica de la decisión mediante la clara exposición de las razones que han conducido al fallo y, por ende, el acceso al recurso procedente [ sentencias de 9 de julio de 2009 (casación 1194/06, FJ 3 º) y 25 de junio de 2008 (casación 4505/05 , FJ 3º)].

Se ha de recordar, por último, que una motivación no deja de serlo por escueta, porque esta exigencia constitucional no está necesariamente reñida con la brevedad y la concisión ( sentencias del Tribunal Constitucional 70/1991 , FJ 2º; 154/1995, FJ 3 º; y 26/1997 , FJ 2º).

Y mas en concreto sobre la motivación por remisión, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2013 (casa. nº 3010/2011 ) ha dicho (...) 'Tercero... A lo anterior ha de añadirse que la reproducción de los argumentos del Tribunal Central resulta válida, pues, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, la motivación por remisión es admisible, siempre que se produzca, como es el caso, de forma expresa e inequívoca ( sentencias del Tribunal Constitucional 5/2002 , FJ 2º, 171/2002 , FJ 2 º, 202/2004, FJ 5 º, y 144/2007 , FJ 3º).

TERCERO.-1. El segundo motivo de casaciónse formula al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , al infringir las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate y que tienen una relación directa con el fondo del asunto.

A) La sentencia de la Audiencia Nacional vulnera las siguientes normas del ordenamiento jurídico: el artículo 75 de la Ley 43/1 995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en la redacción dada por la Ley 46/2002, que regula el Régimen Especial de las denominadas Sociedades Patrimoniales y el artículo 25.2 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y otras Normas Tributarias: en adelante artículos 2 , 8 y 9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , 5 y 20.Uno.20° de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido .

Según la recurrente, la sentencia recurrida vulnera los artículos 25 de la LIRPF y 75 de la LIS al someter a la entidad recurrente a la tributación por el régimen general del Impuesto sobre Sociedades, cuando desarrolla la actividad de arrendamiento y compraventa de fincas careciendo de los requisitos para que su actividad sea considerada económica a saber, local destinado exclusivamente a la actividad y persona empleada, requisitos que no son objeto de controversia por parte de la inspección de los Tributos, expulsándola la obligación de tributar por el Régimen Especial de las Sociedades Patrimoniales

Para alcanzar su objetivo, la Audiencia Nacional apela a presunciones que se quedan en simples manifestaciones no probadas, al considerar que el derribo de algunas construcciones gravemente dañadas, por motivos de seguridad y para evitar daños a terceros y a los propios arrendatarios que continuaron ocupando el resto de las edificaciones, constituye el inicio efectivo de una actividad económica de promoción inmobiliaria y urbanística, lo que supone la existencia de una ordenación por cuenta propia de los recursos y medios personales y materiales, en el sentido del artículo 25.1 de la LIRPF , de los que no dispone la recurrente y para cuyo realización carece de las oportunas licencias de urbanización y edificación.

La propia Sala de instancia reconoce que el derribo solo supone 'prepararlo (el terreno) para su urbanización', pues la recurrente no inició la actividad de promoción urbanística, ya que ni obtuvo la preceptiva licencia, ni dotó a la finca de ninguno de los elementos previstos por la legislación urbanística --acceso rodado, abastecimiento y evacuación de aguas, suministro de energía eléctrica-- para servir a la edificación que sobre ella vaya a existir, sino todo lo contrario, al quedar un terreno sin urbanizar, carente de energía eléctrica, sin suministro de agua y sin posibilidad de acceso rodado, estando rodeada toda la finca por una valla para prevención de daños a personas y bienes.

Resulta incontestable, además, que la recurrente no ha actuado en ningún momento como un promotor inmobiliario, ni como promotor de urbanizaciones, tal y como viene definido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, ya que ni tan siquiera ha solicitado una licencia de edificación y la actuación realizada de derribar edificaciones dañadas, por motivos de seguridad, no supone la construcción de una edificación sino más bien todo lo contrario, por lo que no se ha desarrollado una actividad económica, según determina el artículo 25 de LIRPF , debiendo quedar sometida su tributación en el Impuesto sobre Sociedades por el Régimen Especial de Sociedades Patrimoniales.

B) La Audiencia Nacional, además, según la recurrente, vulnera la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo, sentada en las sentencias de 19 de abril de 2003 , de 11 de octubre de 2004 , de 8 de noviembre de 2004 , de 21 de junio de 2006 , de 23 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 y de 23 de enero de 2007 en las que se exige la ejecución material de obras de urbanización o edificación para que se entienda iniciada una actividad económica de promoción inmobiliaria, no siendo suficientes los indicios relacionados en la sentencia, como el haber causado alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, la denominación social de la recurrente y la pertenencia a una Junta de Compensación Provisional, cuando no se ha efectuado obra material alguna, pues la sola redacción del Plan Parcial La Doma de La Garriga y el Proyecto de Urbanización Básico no significa la 'transformación tanto física como jurídica' de las fincas.

2.El artículo 61 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo ,por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades vigente en el año 2004, establece que:

'1. Tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que concurran las circunstancias siguientes:

a) Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

b) Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos que éste está constituido por el cónyuge y las demás personas unidas por vínculos de parentesco, en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad, hasta el cuarto grado, inclusive.

Las circunstancias a que se refiere este apartado deberán concurrir durante más de 90 días del ejercicio social'.

La remisión efectuada por el precepto trascrito nos exige también exponer lo que se dispone en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicassobre la cuestión, lo que viene contemplado en el artículo 25 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre :Rendimientos íntegros de actividades económicas.

1. Se considerarán rendimientos íntegros de actividades económicas aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte de! contribuyente la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular tienen esta consideración los rendimientos de las actividades extractivas, de fabricación, comercio o prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artísticas y deportivas.

2. A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa'.

Se hace preciso, pues, determinar el tipo de actividad desarrollada por la sociedad recurrente. A juicio de la sentencia recurrida, la sociedad continua realizando en el ejercicio 2004 una actividad económica de promoción inmobiliaria Por su parte, la entidad considera que las ventas efectuadas en 2004 han de entenderse realizadas en ejercicio de una actividad de mera compraventa La regularización inspectora consistió en la aplicación del régimen general, en sustitución del régimen de sociedades patrimoniales por el que tributó el sujeto pasivo.

3.Tiene razón el Abogado del Estado cuando señala que, en realidad, lo que se viene a discutir por la recurrente en este segundo motivo de casación es la valoración de la prueba por el órgano de instancia, sin que en el presente caso se haya alegado, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de la prueba o que la llevada a cabo resulte contraria a la razón o ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles, evidenciando una ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución , circunstancias que aquí no concurren ni han sido denunciadas.

Pues bien, partiendo de la base de que no se pidió el recibimiento del proceso a prueba por la recurrente ante la Audiencia Nacional, el Tribunal de instancia, valorando las pruebas obrantes en el expediente, llegó a la conclusión de que la entidad recurrente ejercía una actividad de promoción inmobiliaria que se iniciaba con la compra de un solar cuya finalidad era prepararlo para su urbanización realizando para ello obras de derribo de edificaciones previas y finalizando la promoción inmobiliaria propiamente dicha, como se desprende de las escrituras de compraventa de los solares al especificar el destino de los mismos. La Audiencia Nacional entiende que ha habido una promoción urbanística realizada con continuidad y sin interrupción, también en el ejercicio 2004, que lleva a una tributación por el Régimen General, en base a numerosas pruebas existentes. Así, el alta en el epígrafe del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondiente a promoción inmobiliaria, que es un acto propio, como lo es también la propia denominación de la entidad: 'Promociones Guell', nombre que por tanto hace referencia a la actividad de promoción inmobiliaria. También la enajenación de las fincas adquiridas en el año 2003, la compra el 29 de junio de 2004 de dos fincas que se someten a un proceso urbanizador ya iniciado, habiendo satisfecho pagos en el ejercicio 2005 a la Junta de Compensación provisional que responden a la facturación de los servicios de arquitectura; las facturas relacionadas con la promoción Mas Vidal pagados por la recurrente, etc.

Si en el ejercicio 2003 PROMOCIONES GÜELL CP S.L realizaba operaciones de promoción inmobiliaria, lo más lógico es que en el ejercicio 2004 también desarrollase esta actividad y no sólo porque a 1 de enero de 2004 existían en balance elementos considerados afectos a la actividad de promoción inmobiliaria que sí ejercía en el ejercicio 2003, sino porque es evidente que la misma se realizaba con carácter de continuidad.

Es cierto que podía haber cesado en la actividad pero la entidad recurrente no solo no ha acreditado el cese real de la actividad en el ejercicio 2004 sino que existen indicios en las actuaciones que permiten llegar a la conclusión de que continuaba realizando la actividad económica de promoción inmobiliaria; pueden señalarse como indicios que adquirió en el ejercicio 2004 fincas que se encontraban incluidas en el plan de ordenación urbana de un municipio catalán las cuales fueron aportadas a una junta de compensación, lógicamente con el fin de desarrollar en ellos la oportuna reparcelación y urbanización, que las fincas transmitidas en el 2004 estaban afectas en el ejercicio 2003 a la actividad de promoción inmobiliaria y que en el ejercicio 2006 la entidad presenta declaración por el Impuesto sobre Sociedades en régimen general.

Establecido que en el ejercicio 2003 realizaba una actividad de promoción inmobiliaria y que los elementos patrimoniales que figuraban en su activo se encontraban afectos a la misma, la transmisión, el ejercicio 2004, de alguno de esos elementos pone de manifiesto que también en el ejercicio 2004 realiza esta actividad. Si con anterioridad a 2004 la recurrente había desarrollado operaciones de promoción y las realiza también con posterioridad al ejercicio 2004 (por eso pasó a declarar en el ejercicio 2006 por el régimen general), es porque lleva a cabo con continuidad una actividad de promoción inmobiliaria.

Por todo ello, no hay infracción en modo alguno del artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , en redacción dada por la Ley 46/2002, precepto regulador de las sociedades patrimoniales o del artículo 61 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , vigente en el año 2004, que requieren que más de la mitad de su activo este constituido por valores o que no este afecto a actividades económicas.

Tampoco puede aceptarse el alegato de la recurrente, con fundamento en el transcrito artículo 25 de la LIRPF , de la inexistencia de actividad económica alguna al no contar con local ni persona con contrato laboral al efecto para desarrollarla, al afectar esta regla a los casos de arrendamiento o compraventa de inmuebles, actividades distintas de la promoción inmobiliaria. 'Querer reducir la actividad empresarial a la necesidad de tener empleados y local y en base a ello a afirmar que como no se tiene no se desarrolla actividad empresarial, no es correcto, ya que la actividad empresarial se define por la actividad que se desarrolla, siendo la existencia de empleados o no un dato a tener en cuenta pero no lo esencial, que consiste en la ordenación de medios para desarrollar una actividad de beneficio' ( STS 8 de noviembre de 2012, casa nº 3766/2010 ).

Por consiguiente, tampoco hay infracción de los correspondientes artículos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas ni de la Ley 38/1 999, de 5 de noviembre, o de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, no aplicada directamente.

Tampoco existe la infracción que se alega de jurisprudencia del Tribunal Supremo. Las sentencias que se citan se refieren a casos diferentes, no a la forma de tributación, o bien a cuestiones genéricas, como es la valoración de las pruebas. Tampoco hay infracción de doctrina alguna emitida por el Tribunal Constitucional, cuyas sentencias, por otra parte, como hemos dicho en más de una casación, no pueden ser invocadas para articular un recurso de casación ante este Tribunal.

El sometimiento al régimen general del Impuesto sobre Sociedades es consecuencia de los hechos que se declaran probados, sin necesidad de acudir en modo alguno a la prueba de presunciones.

En definitiva, en este motivo segundo se está solicitando una revisión de la valoración de la prueba, pero sin alegar infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba. Por tanto, el motivo debe ser desestimado.

A las mismas conclusiones llegó esta Sala y Sección en su sentencia de 9 de abril de 2014 (casa. 6475/2011 ) en el recurso promovido por la misma entidad contra sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de septiembre de 2011 (rec. nº 425/2008 ), relativa a liquidación del Impuesto de Sociedades, ejercicio 2003.

CUARTO.-Al no acogerse ninguno de los motivos alegados, procede desestimar el recurso de casación interpuesto por PROMOCIONES GÜELL y ello debe hacerse con imposición de las costasal recurrente ( art. 139.2 LJCA ) al haberse desestimado totalmente el recurso, si bien el alcance cuantitativo de la condena en costas no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 8.000 euros atendida la facultad de moderación que el artículo 139.3 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de PROMOCIONES GÜELL CP. S.L. contra la sentencia dictada, con fecha 28 de junio de 2012, en el recurso contencioso-administrativo núm. 341/2009, por la Sección Segunda de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional , con la consecuente imposición de las costas causadas en este recurso a la parte recurrente con el límite señalado en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Vicente Garzon Herrero.- Emilio Frias Ponce.- Joaquin Huelin Martinez de Velasco.- Jose Antonio Montero Fernandez.- Manuel Martin Timon.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.