Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 353/2012 de 23 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 353/2012, interpuesto por Ecocarburantes Españoles, S.A, representada por el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, contra el Auto de 20 de Septiembre de 2011, dictado por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , ratificado en reposición por Auto de 14 de Diciembre de 2011 , sobre incidente de ejecución de la sentencia dictada por esta Sala el 13 de Octubre de 2010, recurso de casación núm. 6740/2005, que anula la dictada por la Audiencia Nacional con fecha 19 de Septiembre de 2005, rec. 206/2004.

Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de octubre de 2010, rec. cas. 6740/2005, esta Sección dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO. Primero.- Estimar el recurso de casación interpuesto por Ecocarburantes Españoles, S.A, contra la sentencia de 19 de Septiembre de 2005 de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , que se casa y anula. Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del TEAC de 11 de febrero de 2004, así como del acuerdo que confirma, declarando que la exención reconocida no tenía el límite cuantitativo anual a que se refería este último. Tercero.- No hacer imposición de costas en la instancia ni en casación'.

Ante el reconocimiento a la recurrente por el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales, en 18 de Febrero de 1997, de la exención del Impuesto sobre Hidrocarburos, prevista en el art. 51.3 de la Ley 38/1992 , por un periodo de cinco años, para el etanol deshidratado obtenido en el desarrollo de un proyecto piloto, para su posterior comercialización, la Administración, en respuesta a la consulta formulada por la empresa, interpretó, en fecha 21 de Octubre de 2002, que existía un limite cuantitativo anual para el disfrute de la exención de 100.000 metros cúbicos. Sin embargo, este criterio no fue aceptado en casación, al declarar la Sala que la autorización concedida por cinco años debía entenderse que correspondía a la cantidad máxima teórica que podía producirse en dicho periodo, 500.000 metros cúbicos, por lo que era posible que la comercialización en un ejercicio superase la cantidad de 100.000 metros cúbicos.

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad Ecocarburantes Españoles, S.A, instó, ante la Audiencia Nacional, la ejecución de la sentencia firme dictada por el Tribunal Supremo con fecha 13 de octubre de 2010 , interesando para ello Auto por el que fije la cuantía de la indemnización necesaria para ejecutar el fallo y resarcir a la ejecutante del daño derivado de no haber podido realizar, como consecuencia de los actos anulados, entregas de bioetanol exentas del Impuesto Especial de Hidrocarburos entre el 5 de Marzo de 2000 y el 4 de Marzo de 2005 por una cuantía total de 500.000.000 litros, con arreglo a una cifra de indemnización total de 5.001.476 euros, determinada en el Informe pericial que adjuntaba..

TERCERO.-La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Séptima, de la Audiencia Nacional, acordó mediante Auto de fecha 20 de septiembre de 2011 declarar que la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 2010 era inejecutable así como que no procedía la sustitución por indemnización de daños y perjuicios al no estar indubitadamente acreditados aquellos que se solicitaban como causados a la parte ejecutante.

En efecto, entendió la Sala que, en el presente caso, al haber transcurrido el plazo temporal de aplicación de la exención, que abarcaba entre el 5 de Marzo de 2000 y el 4 de Marzo de 2005, no era posible aplicar la sentencia del Tribunal Supremo que declaraba como se debía haber interpretado la exención tanto en su ámbito temporal como en su ámbito cuantitativo, por lo que la sentencia era inejecutable.

Declarada la imposibilidad de ejecutar la sentencia, aborda la Sala de instancia la aplicación al caso concreto del art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , y por ello analiza el informe pericial sobre el que la parte recurrente había desarrollado y justificado la indemnización pretendida, por no haber podido suministrar la cuantía total de bioetanol exento a las refinerías con arreglo a los mismos precios aplicados al bioetanol exento en las entregas sujetas al limite cuantitativo anulado por el Tribunal Supremo (452.487.000 litros).

Para la Sala de instancia el informe pericial no puede entenderse como una prueba clara y determinante de los daños sufridos por la sociedad.

La argumentación dada fue la siguiente:

'Es evidente que cuando se solicita la indemnización se solicita con un carácter compensatorio a esa inejecutabilidad del fallo de la sentencia, y tiende por tanto a compensar los daños y perjuicios sufridos por la parte actora.

La indemnización o el daño producido a la parte actora debe basarse en cantidades entregadas, vendidas, en las que no se ha aplicado la exención o no se pudo aplicar la exención por haberse excedido del máximo, y siempre hasta el límite cuantitativo de 500.000 toneladas y en el periodo de tiempo de cinco años, y siempre comparando el criterio de la Administración con el criterio que más tarde el Tribunal Supremo sentenció. Este Tribunal considera que la pretensión de la parte recurrente es excesiva y no se ajusta a lo que realmente habría que compensar por la inejecutabilidad de la sentencia. La sentencia del Tribunal Supremo es meramente interpretativa de una exención, de un beneficio para el suministro de etanol que aún cuando estuviera pendiente de interpretación la parte actora lo ostentaba pues la Administración se lo había concedido. Lo cual supone que la entidad ejecutante hasta un límite cuantitativo pudo durante ese periodo de cinco años enviar el producto a las refinerías, pudo firmar contratos de suministro con las refinerías, y en su caso, pudo cumplir con el criterio administrativo inicial, más tarde revocado por el TS y concretar tan solo esos perjuicios en la diferencia producida de haberse seguido el criterio del recurrente. .

Para considerar el perjuicio, habría que estar a aquellas cantidades que en exceso a las 100.000 toneladas se hubiesen vendido sin exención cada año durante el límite temporal de los cinco años (siempre con el límite cuantitativo de 500.000 toneladas).

Lo que no se puede pretender es una cuantía indemnizatoria para compensar lo que dice el recurrente-ejecutante, de una manera genérica, del derecho a enviar a las refinerías hasta un total de 500.000 toneladas de bioetanol exento en un periodo de cinco años entre el 5 de marzo de 2000 y el 4 de marzo de 2005 al no haber podido suministrar dicha cuantía total de bioetanol exento a las refinerías. Y de la aplicación de la exención por el procedimiento legalmente previsto en un importe inferior, 452.487 m3, como consecuencia del criterio administrativo sostenido y anulado por el TS.'

CUARTO.-Contra dicho Auto, la representación procesal de la entidad presentó, con fecha 4 de octubre de 2011, escrito interponiendo recurso de reposición, que fue desestimado por Auto de fecha 14 de diciembre de 2011 , rechazando, también, por tratarse de cuestión nueva, la pretensión de indemnización de gastos procesales.

QUINTO.-Contra el Auto de fecha 14 de diciembre de 2011 dictado, en recurso de reposición, el procurador D. Luciano Rosch Nadal, en representación de Ecocarburantes Españoles, S.A., preparó recurso de casación, que luego formalizó ante la Sala, en fecha 1 de marzo de 2012, con la súplica de que previos los trámites oportunos, anule los Autos dictados con fechas 20 de septiembre y 14 de diciembre de 2011, por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional 'por contradecir el Fallo de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de octubre de 2010 y por incurrir en los demás motivos de casación arriba invocados al exigir un nexo causal y una cuantificación de daños indubitados, expropiar sin indemnización el Fallo de la sentencia a ejecutar y haber dado lugar a la indefensión de la recurrente y a la vulneración de sus derechos constituciones invocados al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; declarando que la recurrente tiene derecho a una indemnización, derivada de la imposibilidad de ejecución de su Fallo, cuantificada con arreglo a lo siguiente: 1.- Perjuicios sufridos por la recurrente por no haber podido suministrar a las refinerías, como consecuencia de los contratos firmados con las mismas y de los cuales derivan ganancias ciertas y esperadas, la cuantía adicional de 47.513 metros cúbicos de bioetanol exento, reconocida por la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2010 , con arreglo a los precios medios aplicados al bioetanol exento en las entregas sujetas al límite cuantitativo anulado por la Sentencia del Tribunal Supremo (452.487 metros cúbicos). 2.- Minoración de los citados perjuicios en el importe de las ventas sustitutivas con destino a la exportación que la recurrente llevó a cabo, sin posibilidad de aplicar la exención, en el periodo de vigencia temporal de la exención indebidamente limitada (5 de marzo de 2000 a 4 de Marzo de 2005). Dichas exportaciones no exentas se realizaron a unos precios medios, en todo caso, inferiores a los de las ventas nacionales exentas del Impuesto a las que sustituían. 3.- Cómputo como mayor perjuicio indemnizable de los mayores costes logísticos de las exportaciones sustitutivas. 4.- Actualización de los daños y perjuicios derivados de lo anterior a su valor presente a la fecha de ejecución. 5.- Indemnización de todos los gastos procesales incurridos hasta la efectiva ejecución de la sentencia del Tribunal Supremo por su equivalente'.

SEXTO.-Conferido traslado, el Abogado del Estado, en representación de La ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, presentó escrito en el que formuló oposición al recurso, suplicando a la Sala 'dicte sentencia por la que :'a) Desestime el recurso por cuanto la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2010 ha de considerarse ejecutada. b) Subsidiariamente, inadmita o, en su defecto, desestime el recurso formulado contra la inejecución de aquella sentencia'.

SÉPTIMO.-Para votación y fallo se señaló la audiencia del día 16 de Enero de 2013, fecha en la que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente articula los siguientes motivos de casación:

Motivo primero.- Al amparo del art. 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por incompatibilidad de los Autos recurridos con el Fallo de la sentencia a ejecutar, en cuanto vienen a exigir a la recurrente la acreditación de las razones que le impidieron aplicar la exención a los 47.513 metros cúbicos cuando la falta de suministro obedeció al criterio administrativo anulado de que existían cinco exenciones de devengo anual por importe máximo de 100.000 metros cúbicos a computar año a año, entre el 5 de Marzo de 2000 y el 4 de Marzo de 2005.

Motivo segundo.- Al amparo del art. 87.1.c) de la ley 29/1998 , por contradecir los Autos al fallo de la sentencia a ejecutar, al pretender que la cuantía de los daños ciertos derivados de la imposible ejecución del fallo sea, además, consecuencia de un 'nexo causal' indubitado entre la misma y el acto anulado.

Motivo tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial , por infracción de los artículos 24 y 33.3 de la Constitución Española , del artículo 1 del Protocolo 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del derecho a no ser privado de sus bienes o derechos declarados por una sentencia firme sin indemnización.

Motivo cuarto.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española y del derecho a la tutela judicial efectiva de la ejecutante determinante de la nulidad de las actuaciones previas y de los Autos de 20 de Septiembre y 14 de Diciembre de 2001, por haber desconocido y limitado indebidamente el derecho a la prueba sin atender las peticiones de las partes - ratificación y aclaración del informe pericial de parte- y además por haber exigido una prueba indubitada.

Motivo quinto.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985 del Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución Española comprensivo del derecho a la ejecución de sentencias por la falta de reconocimiento del derecho a la indemnización de gastos procesales.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado cuestiona, ante todo, el planteamiento del escrito de interposición, así como los escritos de las partes en la instancia y de los propios Autos recurridos, de que nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad material o legal de ejecución de sentencias ante el cual la parte recurrente solicita una indemnización por los daños y perjuicios que esta inejecución le ocasiona.

Para la representación estatal la situación no es la prevista en el art. 105 de la Ley Jurisdiccional , al no encontrarnos ante una imposibilidad sobrevenida sino originaria a la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2010 , ya que cuando se dicta las partes y el Tribunal conocían que ya había transcurrido el lapso temporal durante el cual podía aplicarse la exención tributaria, debiendo considerarse ejecutada la sentencia con la declaración de anulación, en cuanto la parte decidió configurar su recurso contencioso-administrativo en base sólo a una pretensión de mera anulación, obviando la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, que es ejercitada posteriormente a través del artificioso incidente de imposibilidad de ejecución de sentencia.

Por todo ello concluye que si la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 2010 ha de considerarse ejecutada, resulta claro que no pueda considerarse que los Autos recurridos hayan resuelto cuestiones no decididas directa ni indirectamente en aquélla, ni que contradigan los términos del fallo que se ejecuta, que son los únicos motivos previstos en el art. 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional en el que puede basarse el recurso de casación sobre ejecución de sentencias, lo que conlleva, sin más, a su juicio, la desestimación del recurso de casación.

Subsidiariamente, se opone a los motivos aducidos aunque, previamente, alega la inadmisión del recurso de casación, al no justificar la recurrente que concurre alguno de los supuestos excepcionales en que puede utilizarse el recurso de casación del art. 87.1.c) de la ley cuando ha sido aceptada la inejecutabilidad de una sentencia y sólo se discute la indemnización.

Cita en su apoyo los Autos de 23 de Octubre de 2008, cas. 2702/2007 , 10 de Enero de 2008, cas. 1579/07 , y 22 de Julio de 2010, cas. 4355/09 , y las sentencias de 24 de Junio de 2008 , ( cas. 1148/04 ), 23 de Julio de 2009 , ( cas. 5560/07 ), y de 17 de Noviembre de 2009 ( cas. 5745/07 ).

TERCERO.-La oposición previa que realiza el Abogado del Estado no puede ser aceptada, ya que en la instancia se declaró la imposibilidad material de ejecutar la sentencia, no existiendo controversia sobre esta cuestión, ya que el recurso de casación se interpone exclusivamente por la entidad, por haber considerado la Sala que no cabe indemnización sustitutoria alguna por no haberse acreditado el daño.

Esto sentado, el recurso debe declararse admisible, pues la doctrina jurisprudencial que invoca el Abogado del Estado, con carácter subsidiario, de que declarada la inejecutividad del fallo en sus propios términos la posterior determinación de la indemnización sustitutoria no es susceptible de casación, ha sido matizada admitiéndose el control en casación respecto de cuestiones que no hayan recibido una respuesta definitiva en el supuesto que se examine, por el mandato de asegurar la mayor efectividad de la ejecutoria que se contiene en el art. 105.2 de la ley Jurisdiccional . Así las sentencias de 26 de Abril de 2012 ( cas. 988/2011), de 19 de Febrero de 2010 ( cas. 3656/2008), de 17 de Noviembre de 2009 ( cas. 5745/2007), de 22 de Octubre de 2008 ( cas. 4499/2006) de 6 de Septiembre de 2008 ( cas. 5610/2004 ) y 22 de Mayo de 2007 ( cas. 6656/03 ), entre otras, admiten el control en casación en los casos en que se aprecie un desajuste o desviación respecto de los criterios fijados por la ejecutoria o cuando el resultado resulta desproporcionado, manifiestamente ilógico o arbitrario.

En este caso, no cabe desconocer que se produce la particularidad de que dado que el Tribunal de instancia considera que no cabe indemnización alguna, el planteamiento se circunscribe a si con dicha declaración se ha dejado sin contenido alguno la sentencia que se pretende ejecutar, puesto que siendo inejecutable en sus propios términos, era susceptible de ejecución sustitutoria a través de la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la inejecución.

CUARTO.-Entrando en el examen de los motivos, debe señalarse que por sentencia de 15 de Noviembre de 2012, cas. 435/2012, la Sala ha tenido ocasión de resolver un recurso idéntico interpuesto por la entidad Bioetanol Galicia, S.A, por lo que procede reiterar lo que allí declaramos:

' El primer motivo se formula por incompatibilidad de los autos recurridos con el fallo de la sentencia a ejecutar.....

Lo primero que cabe plantearse, a la vista de los términos en los que se formula este primer motivo, es si efectivamente la sentencia reconoce inequívocamente el derecho de resarcimiento por los daños sufridos por la insuficiente aplicación de la exención y lo vincula casualmente a que el acuerdo estableciera el límite temporal visto. Vaya por delante, que no puede aceptarse que la Sala de instancia desconociera el mecanismo de cómo se hacía efectiva la exención, premisa que sostiene la parte recurrente y sobre la que parece hacer descansar un posible error de entendimiento que le llevara a la Sala a desconocer lo que para la recurrente es una evidencia, la relación causal del límite temporal con la producción de los daños, y decimos que no pude aceptarse en primer lugar porque nada hay en los autos que indique siquiera que no entendió la Sala dicho mecanismo, pero sobre todo porque los autos contienen un análisis del informe pericial aportado por la parte recurrente, el cual contiene de manera exhaustiva y acabada una explicación de cómo se desarrollaba la exención y de cómo esta determinaba los precios de venta. Pues bien, ni del fallo de la sentencia, ni del cuerpo de la misma, se colige que la decisión judicial, que por razones estrictamente temporales se sabía que no era ejecutable en los términos dictados, conllevará ineludiblemente su sustitución por la indemnización correspondiente por daños sufridos; simplemente se procede a reconocer que la exención concedida no estaba sujeta al límite de 100.000 toneladas anuales, sino que la exención se refería a su aplicación a la totalidad de las 500.000 toneladas en cinco años; que de aquella limitación podía derivarse daños, parece indudable, pero no era, desde luego, una consecuencia inexorable, sino que los mismos sólo podían derivar de la imposibilidad de aplicar la exención a la totalidad como consecuencia de la limitación, lo que evidentemente debía ser objeto de prueba suficiente. Así lo entendió la Sala de instancia, y así se entendió también por este Tribunal, en tanto que no podemos obviar que similar cuestión a la que aquí se debatió con idéntico resultado, fue objeto de atención en el recurso de casación nº 6740/2005, sentencia de 13 de octubre de 2010 , que ante la alegación del Sr. Abogado del Estado por pérdida de objeto, en tanto que la exención por motivos temporales no podía ejecutare, se dijo:

'No podemos compartir la petición de archivo de las actuaciones, por pérdida de objeto del recurso, que formula el Abogado del Estado.

Aunque se desconoce la incidencia que pueda tener una sentencia estimatoria del recurso, no cabe olvidar que la recurrente, en su momento, al impugnar el acuerdo del Subdirector General de Gestión e Intervención de I.I.E.E. del Departamento de Aduanas de 21 de octubre de 2002, interesó la suspensión de la ejecución, advirtiendo ante el criterio que sentaba que en otro caso el plazo temporal de exención concluiría antes de la resolución, haciendo legalmente imposible la aplicación plena de la exención fuera del periodo legal máximo establecido.

Por ello, denegada la suspensión, de estimarse el recurso, no cabe duda que esta decisión podría justificar el resarcimiento de los daños sufridos y afectar a las posibles liquidaciones que hubieran podido girarse en ejecución de lo acordado'.

Lo cual debemos ratificar ahora, en el sentido, de que el fallo de la sentencia cuya ejecución no es posible, ciertamente puede justificar la indemnización de daños y perjuicios, pero no como consecuencia inexorable de lo resuelto, sino una vez que se acrediten que efectivamente los mismos se produjeron.

Lo cual traslada la cuestión no a la incompatibilidad de los autos recurridos con la sentencia a ejecutar, con quiebra del artº 87.1.c) de la LJ , al entrar en contradicción aquellos con esta, sino en una cuestión estrictamente fáctica, a saber, la acreditación de los daños y perjuicios que se dice sufridos, y así de manera inequívoca lo entendió la sentencia de instancia cuando centra su análisis, como se ha tenido ocasión de señalar anteriormente, en la justificación y acreditación de los daños, que a su entender y tras la valoración del material probatorio aportado, no quedaron demostrados.

En definitiva, para la Sala de instancia no ha resultado acreditado 'que el límite cuantitativo anual le impidió vender en un año más de la cantidad permitida', por el contrario de lo actuado, y sobre la base del informe pericial y documentos aportados por la parte recurrente, ni siquiera se llegaron a comprometer las cuantías mínimas anuales que gozaban de la exención.

CUARTO.-Afirma la parte recurrente en el siguiente motivo que se vulnera el artº 87.1.c) de la LJ , por contradicción entre los autos recurridos y el fallo de la sentencia, al pretender la Sala de instancia que la cuantía de los daños ciertos derivados de la imposible ejecución del fallo sea además consecuencia de un nexo causal indubitado entre la misma y el acto anulado, lo que no sólo carece de fundamento en el fallo a ejecutar, sino de soporte legal alguno conforme a lo establecido en el artº 105.2 de la LJ y jurisprudencia asociada; el nexo causal exigible sólo puede ser el mismo que se exige en el supuesto de responsabilidad patrimonial, esto es lo que se conoce como verosimilitud del nexo, que excluye un nexo indubitado y no meramente verosímil. Para la recurrente, está fuera de toda duda que la imposibilidad de aplicación en sus propios términos de la exención reconocida por el fallo es la causa eficiente y verdadera del daño, resultando la cuantía de este proporcionada en relación al importe estimado de la ventas no realizadas con derecho a exención y el importe obtenido por las ventas sustitutivas, exportaciones, realizadas sin exención, más sobrecoste logístico y actualización de las cantidades resultantes.

La Sala no puede compartir el parecer de la parte recurrente, el problema a dilucidar no es la exigencia de causa eficiente y verdadera entre el fallo de imposible ejecución que anula la limitación temporal de la exención y los daños sufridos, ni el rigor que según su parecer exige la Sala de instancia, 'nexo causal indubitado', porque aparte de la mayor o peor fortuna en la expresión utilizada en los autos, a criterio de la recurrente, que a nuestro entender en absoluto resulta confusa, la razón de decidir de la Sala de instancia es categórica, no existieron daños, o mejor dichos los daños no han quedado acreditados. El motivo que plantea la parte recurrente resulta, pues, artificial e interesado, para la misma resulta incuestionable que la ganancia sería obtenida con seguridad, en cambio para la Sala de instancia dicha ganancia no tiene realidad alguna sino que su base son meras especulaciones y expectativas sin sustrato real alguno; en definitiva, si se consideró que no hubo daño alguno, resultaba innecesario delimitar la exigencia de nexo causal.

QUINTO.-El siguiente motivo se anuda a la vulneración de los arts. 5.4 de la LOPJ , 24 y 33.3 de la CE , 1 del Protocolo del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del derecho a no ser privado de sus bienes o derechos declarados por una sentencia firme sin indemnización; considerando que basta la infracción de un precepto constitucional para la procedencia de un recurso de casación, lo que hay que conectar con el artº 105.3 de la LJ , que a su vez establece los requisitos para expropiar los derechos jurídicos y económicos reconocidos por una sentencia firme frente a la Administración. Considerando la recurrente que la decisión de la Sala de instancia de inejecutar sin indemnización determina una expropiación sin indemnización.

A nuestro entender nada tiene que ver el supuesto contemplado en el artº 105.3 de la LJ , con el supuesto que nos ocupa, y desde luego está huérfana de toda justificación la invocación que se hace no sólo al artº 105.3, sino al resto de artículos que afirma la parte infringidos por los autos impugnados. Ya se comentó anteriormente la posibilidad de que a la inejecución declarada no le siga una indemnización por inexistencia de daños, y este, como ha queda expuesto es el núcleo de la cuestión debatida, a la parte recurrente, como ya ha quedado explicado, en modo alguno se le reconoció en la sentencia un derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios, sino que dado que efectivamente de la declaración judicial realizada al anular el acto objeto del recurso contencioso administrativo pudiera derivar daños y perjuicios, tendría derecho a su resarcimiento de acreditarse que efectivamente se produjeron dichos daños, trasladándose la cuestión a dilucidar a una mera cuestión fáctica, la real concurrencia de dicho daños. A la parte recurrente en absoluto se ha privado de unos derechos declarados en una sentencia judicial firme, sin la correspondiente indemnización, simple y llanamente los autos recurridos se han pronunciado en el sentido de negar la existencia de daños indemnizables, y este es el núcleo de la cuestión en disputa, no otros extraños como los preconizados en este motivo por la parte recurrente.

Por lo demás tampoco logra, ni siquiera lo intenta la parte recurrente, conectar la infracción de los preceptos constitucionales indicados con los motivos restringidos del artº 87.1.c de la LJ , únicos que permiten la viabilidad del recurso de casación contra autos en incidentes de ejecución; lo que nos lleva a la consideración que con las citas de los citados preceptos constitucionales, no se pretendía más que instrumentalizar los mismos para plantear motivos que nada tienen que ver con los supuestos tasados previstos en el citado artº 87.1.c) de la LJ .

SEXTO.-Señala la parte recurrente la vulneración de los arts 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE , por quebrantamiento del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que los autos niegan la procedencia de la indemnización solicitada por no estar indubitadamente acreditados los mismos, y sin embargo desatendió la solicitud de la parte en el incidente de ejecución sobre la práctica de pruebas, desconociendo y limitando indebidamente el derecho a la prueba produciéndole indefensión. Señala la recurrente que la Sala de instancia hizo caso omiso a su solicitud de que conforme al artº 335.2 de la LEC , se procediera a la ratificación del informe pericial con todas las aclaraciones y precisiones que se consideraran necesarias. También se desconoció el artº 715 de la LEC , en relación con el artº 61 de la LJ , pues la Sala no hizo uso de la facultad prevista de nombrar un perito que dictaminara sobre la efectiva producción de los daños y su evaluación, petición que tampoco fue atendida por la Sala. Insiste la parte recurrente que no es posible exigirle además la indubitada acreditación de la cuantía de los daños, pues la certeza que exige sólo es compatible con el sistema de prueba tasada, sin que este sea el sistema probatorio que se contempla legalmente; el reconocimiento del derecho que se hace en sentencia y su contenido si son indubitados, sin que quepa confundir la indubitada existencia de daños derivados de la inaplicación de la exención con la cuantía de los mismos, cuya cuantificación no puede estar sujeta a una prueba que determine los mismos indubitadamente, como exige la Audiencia Nacional, que además tampoco considera el informe pericial como prueba directa o indiciaria que cuente con un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, ni aporta una relación de hechos que contradigan el informe aportado y tampoco establecen ninguna presunción alternativa que cuente con un enlace más preciso o adecuado.

Como ya se advirtió ut supra, los autos dictados en ejecución de sentencia sólo son recurribles en casación cuando resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla, o, también, cuando contradicen los términos del fallo que se ejecuta, artº 87.1.c) de la LJ . Son sólo estos dos supuestos los que en exclusividad permiten el recurso de casación.

En este motivo ninguna invocación hace la parte recurrente a estos motivos, ahora bien el análisis del desarrollo argumental que realiza la parte recurrente en este motivo descubre que plantea dos cuestiones distintas, por un lado, efectivamente, como motivo de los previstos en el citado artº 87.1.c) de la LJ , da a entender que los autos contradicen la sentencia porque exigen la indubitada acreditación de un derecho reconocido en la sentencia, cual es el derecho a la exención y su contenido que se desenvuelven en el reconocimiento indubitado de daños que surgen de la imposibilidad de aplicación de la exención reconocida. Por otro, plantea cuestiones ajenas a los motivos tasados vistos, cuales son errores in procedendo y de valoración de la prueba.

Respecto de la primera de las cuestiones, para que existiera contradicción se precisa que efectivamente el fallo de la sentencia estimatoria del recurso de casación tuviera el alcance que pretende otorgarle la parte recurrente, esto es que indubitadamente reconociera que se han derivado daños de la imposibilidad de aplicación de la exención; pero al entender de la Sala de instancia, cuyo parecer compartimos, el alcance del fallo es bien diferente. Desde luego se le reconoce a la parte recurrente el derecho a al exención sobre las 500.000 toneladas sin límite temporal de 100.000 toneladas al año; ahora bien el beneficiarse de la exención en los términos reconocidos no dependía sólo de la mera voluntad de la parte recurrente, en tanto que la aplicación de la exención sobre las 500.000 toneladas requería además la concurrencia de circunstancias y factores determinantes. Por lo tanto a la pregunta de si el mero reconocimiento a la exención sin límite temporal, determinó la concurrencia indubitada de daños, ha de responderse categóricamente que no. Efectivamente basta examinar el propio informe pericial aportado por la parte recurrente para comprobar que factores tales como la capacidad de producción, contratos con terceros, política comercial... resultaban determinantes para la aplicación de la exención a la totalidad de las 500.000 toneladas, por tanto no bastaba la mera voluntad del recurrente para aplicar la exención reconocida; ....Y es a esa conclusión a la que llegó la Sala de instancia, el mero reconocimiento del derecho a la exención sin limitación temporal no conllevaba sin más su posible aplicación, sino que además de dicho reconocimiento era necesario la concurrencia de otros factores, producción, clientes, contratación con terceros..., por lo que la cuestión se debate en la acreditación de la concurrencia de dichos factores para poder aplicar realmente la exención sobre las 500.000 toneladas, esto es una mera cuestión fáctica, y en dicho contexto cobra su verdadera significación la acreditación indubitada a la que se refiere la Sala de instancia, en tanto la parte recurrente no logró acreditar las citadas circunstancias imprescindibles para constatar la realidad de los daños, limitándose a especular en calcular unos daños hipotéticos si hubiera podido vender las 500.000 toneladas en el mercado nacional sobre meras expectativas de negocio.

Lo cual nos sitúa sobre la segunda de las cuestiones debatidas, que en definitiva se desenvuelve en una denuncia de errores in procedendo en el trámite de práctica de la prueba y en la valoración realizada por la Sala de instancia sobre las pruebas propuestas y su resultado. Motivos que en todo caso debieron ligarse de modo razonable, a alguna de las infracciones que conforme al artículo 87.1.c) de la LJ abren el acceso a ese recurso de casación

Desde el punto de vista procedimental, el único trámite que previene el artº 105.2 de la LJ , es el de audiencia de las partes; ni se prevé ni siquiera se menciona un concreto procedimiento, ni un reenvío de otros previstos en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que la infracción imputada por la parte recurrente de haber tenido que acudir la Sala de instancia al juicio verbal civil, es mero ejercicio de conformarse un procedimiento a su voluntad y conveniencia; con todo el procedimiento a seguir será el contemplado en el artº 109 de la LJ , previsto para 'cuantas cuestiones se planteen en la ejecución', y que, en concreto, menciona la cuestión relativa a los 'medios con que ha de llevarse a efecto (el fallo de la sentencia) y procedimiento a seguir'.

En el caso que nos ocupa se ha respetado el carácter contradictorio del procedimiento, se ha dado traslado a las partes que han sido oídas, e incluso se han practicado y tenido en cuenta las pruebas que las partes tuvieron a bien aportar en el trámite de audiencia. Por tanto, difícilmente puede prosperar en este incidente la denuncia de un error in procedendo por defectos en la tramitación de un procedimiento no aplicable al caso de autos.

Desde luego, nada impide la práctica de pruebas en el incidente, pero claro está en exclusividad dirigida a los efectos de procurar las finalidades previstas en el artº 105.2 de la LJ . En el presente caso no se discutió sobre la imposibilidad de ejecutar la sentencia. Restando sólo la determinación de, en su caso, de la indemnización correspondiente.

Al efecto la parte recurrente presentó a la solicitud de declaración de inejecución y determinación de la indemnización sustitutoria pertinente, cuantos documentos tuvo por conveniente, incluida la referida prueba pericial que presentó como prueba documental; dado traslado del informe que requirió la Sala de instancia a la Administración, para ser oída sobre el mismo, en lo que ahora interesa, vino a solicitar 'la ratificación del informe pericial aportado por la ejecutante y emitido por la firma Forest PArtners Estrada y Asociados, S.L.P, de conformidad con lo establecido en la Ley de enjuiciamiento Civil, con todas las aclaraciones y precisiones que se consideren necesarias'. Afirma la parte que se vulneró el principio de tutela judicial efectiva por no haber atendido la las peticiones que respecto de la prueba formuló la parte recurrente, lo cual a la vista de lo actuado no se sostiene, puesto que como se ha indicado, aparte de que la Sala se atuvo estrictamente a la tramitación que para estos incidentes reserva la Ley de la Jurisdicción, como se ha dicho, la parte recurrente presentó sin limitación alguna cuantas pruebas tuvo por conveniente, concretadas en una extensa documentación y en el informe pericial referido, no hubo limitación alguna de los medios de prueba, lo que no podía accederse, como al parecer pretendía la recurrente, es que se siguieran los trámites que a su parecer eran los procedentes, pero que ningún respaldo legal lo sostiene, como ya antes hemos apuntado. Por lo demás, a pesar de la falta de ratificación del informe pericial, que recordemos fue presentado como prueba documental, la Sala la tuvo muy presente analizándola y valorándola, con todo la falta de sometimiento del informe pericial de parte, encargado por tanto por la parte recurrente, a las objeciones de la parte en todo caso perjudicaría a la parte que resultaba ajena al mismo y que no pudo contradecirlo de haber resultado determinante para el éxito de la pretensión recurrente, pero lo que no tiene consecuencia alguna desfavorable para la plena defensa de la parte recurrente, más cuando ni siquiera se acompaña un razonamiento del porqué la falta de ratificación le ha podido ocasionar indefensión, es dicha falta de ratificación.

En definitiva, a nuestro modo de ver, las críticas al régimen probatorio seguido en el incidente que tienen como objetivo los defectos formales denunciados, apuntan a la interpretación o valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia. Sin embargo, correspondiéndole a la Sala de instancia la valoración de las pruebas, el análisis que hace la Sala que le lleva a las conclusiones cuestionadas en absoluto resulta irrazonable o arbitrario.

SÉPTIMO.-Por último, formula la parte recurrente el último de los motivos de casación al amparo del artº 5.4 de la LOPJ , por infracción del artº 24 de la CE , por la falta de reconocimiento del derecho a la indemnización de gastos procesales.

Como advierte la Sala de instancia en el auto de 14 de diciembre de 2011 , resolviendo el recurso de reposición contra el auto de 20 de septiembre de 2011 , se trata de una solicitud formulada por vez primera en dicho recurso de reposición que no se suscitó con la solicitud del incidente de ejecución, por lo que no cabía entrar sobre las mismas. A lo que cabe añadir que realiza se realiza dicha solicitud sin tan siquiera intentar acreditar cuáles fueron dichos gastos procesales, solicitando trámite en el propio recurso de reposición a los efectos de su acreditación. Pues bien, siendo improcedente su planteamiento como cuestión nueva en el recurso de reposición, más lo es, si cabe, que se plante como motivo de casación con simple cita del artº 87.1.c) de la LJ ,, pretendiendo un apoyo en el artº 5.4 de la LOPJ y 24 de la CE , obviando la carga procesal de justificar razonablemente la concurrencia de alguno de los motivos que autoriza el artº 87.1.c) en relación a las infracciones referidas para el acceso al recurso de casación. El motivo debe inadmitirse.'

Por otra parte, ha de significarse que el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto contra la referida sentencia fue desestimado por Auto de 17 de Enero de 2013.

CUARTO.-Sólo procede agregar, por lo que respecta al presente caso que en el informe aportado en la instancia por la recurrente se dice que podría haber vendido más de 100.000 m3 en los años 2003, 2004 y 2005, por lo que la distribución anual de ventas dejadas de realizar en los periodos de exención ascendió a 15.837,7 m3 cada año, lo que hace un total de 47.513 m3.

Posteriormente, tras comparar el precio medio del m3 en euros en las ventas no realizadas y el relativo al de las ventas en el mercado exterior, considera que el importe neto de ventas no realizadas ascendió a 3.458.429 euros, llegándose luego a un lucro cesante de 3.647.256 euros, por la diferencia de los costes logisticos, y tras la actualización de los importes a la cifra de 5.001.476 euros.

Sin embargo, según reconoce, los datos de producción y venta tanto en España como en el exterior en m3 fueron los siguientes:

2000 2001 2002 2003 2004 2005

Producción 54.426 80.704 108.401 97.962 119.152 131.776

Venta en España 53.358 79.935 101.942 89.519 111.088 98.901

Venta en exportación ------ ----- ----- 6197 11275 36.915

Total ventas ------ ----- ------ 95.707 122363 134.098

Pues bien con arreglo a estos datos, nada se podría exigir en el ejercicio de 2003, al no ascender la producción total a la cifra de 100.000 m3, no habiendo quedado clarificadas las razones por las que se producen ventas en exportación sin superar las ventas nacionales el limite de la exención impuesto por la Administración.

Por otra parte en el año 2004 se producen ventas que superan el límite de los 100.000 m3, concretamente 111.088, ascendiendo las ventas en el exterior a 11.275, cifra distinta a la que se considera a efectos de determinar el supuesto lucro cesante, 15.837,7 m3.

Finalmente, en relación con el año 2005 no cabe desconocer que el periodo de exención finalizaba el 4 de marzo de 2005 por lo que en esa fecha obviamente la cifra de producción no había rebasado tampoco el limite establecido por la Administración.

Ante estos datos, y a falta de la aportación de la concreta documentación sobre las distintas ventas realizadas tanto en España como en el exterior y sus respectivas fechas, resulta fundamentada la conclusión a que llegó la Sala.

Por otra parte, y aunque se parta del computo que también se realiza desde el 5 de Marzo de cada año hasta el 4 de Marzo del siguiente, desde el momento que el informe alude a unas ventas en España de 71.445 m3 (desde el 5-3-00 al 4-3-01), de 78.708 m3 (desde el 5-3-01 al 4-3-02); de 98.665 m3 (desde el 5-3-02 al 4-3-03); de 94.491 m3 ( desde el 5-3-03 al 4-3-04), y de 109.198 m3 (desde 5-3-04 al 4-3-05), y en exterior de 6187 y 21753 m3 en los dos últimos ejercicios la distribución anual de ventas dejadas de realizar en que se apoyó la petición de indemnización carece asimismo de la suficiente justificación, máxime cuando se ignoran las fechas de las ventas en el exterior.

QUINTO.-Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del recurso de casación ( artículo 139.3 de la citada LRJCA ), debiendo establecerse, como límite, a la vista de las actuaciones procesales, la cantidad de 3.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución,

Fallo

1º.No haber lugar y, por tanto, desestimar el recurso de casación núm. 353/2012, interpuesto por Ecocarburantes Españoles, S.A., contra el Auto de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 14 de diciembre de 2011 , por el que fue desestimado el recurso de reposición formulado contra el anterior Auto, de la misma Sala, de fecha 20 de septiembre de 2011 , dictado en el incidente de ejecución de sentencia del recurso contencioso administrativo nº 206/2004; resoluciones que declaramos ajustadas al Ordenamiento jurídico.

2º.Condenar a la parte recurrente en las costas del presente recurso de casación, en los términos establecidos en el último Fundamento de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Emilio Frias PonceD. Jose Antonio Montero Fernandez D. Ramon Trillo Torres D. Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mi la Secretaria. Certifico.