Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 3685/2003 de 18 de Junio de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso: 3685/2003
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de junio de dos mil nueve

Visto por la Sección Segunda de esta Sala, compuesta por los Excmos. Sres. que figuran al margen, el presente recurso de casación número 3685/2003, interpuesto por D. Luis Estrugo Muñoz, Procurador de los Tribunales, en nombre de la entidadSOCIEDAD PARA EL DESARROLLO DE LEBRIJA, S.A, contra sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, de 3 de abril de 2003, dictada en el recurso contencioso administrativo nº 543/2002 en materia de liquidación por Impuesto sobre Sociedades, de los ejercicios 1989 y 1990.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- En el escrito de demanda ante la Sala de instancia, la entidad SODELSA planteaba como motivos de su recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC los que ya había alegado en la vía administrativa:

1º)Reconocimiento del derecho a la bonificación establecida en el articulo 25 a) 1 de la Ley 61/1978 de Impuesto sobre Sociedades . El fundamento de este motivo se residenciaba en que la entonces demandante es una sociedad mercantil cuyo capital social esta íntegramente suscrito por el Ayuntamiento de Lebrija, cuyo objeto social es promover e impulsar el desarrollo económico del término municipal y, aun cuando tal objeto social no se integra en el concepto estricto de competencia municipal, es preciso efectuar una interpretación mas amplia en el sentido de incluir en dicho ámbito otro tipo de servicios municipales, distintos de los servicios de prestación obligatoria, de conformidad con la Ley de Bases del Régimen Local, máxime cuando no estaba vigente la reforma operada por la Ley 30/1994 , en los periodos impositivos sujetos a revisión. (El TEAC había denegado el derecho a la bonificación, porque la actividad de la reclamante, esto es, promover e impulsar el desarrollo socioeconómico de Lebrija y prestar asesoramiento a los proyectos de iniciativa de promoción de empleo y a las empresas en general, no encajaba en materias objeto de competencias municipales a que se refiere el artículo 25.2 de la Ley 7/1985 , de 21 de abril , de Bases de Régimen Local).

2º)Reconocimiento del derecho a computar las pérdidas por la venta de las acciones de Invernaderos de Lebrija, S.A. (en adelante ILSA), pues la entidad hoy recurrente compró las acciones de dicha sociedad ante la grave crisis económica, para proceder ulteriormente a su venta asegurando la continuidad de la empresa. Dicha venta se produjo a favor de URCA S.A., mediante contrato en el que se estipuló: "Si existiesen mas cargas que las reflejadas en los citados apartados y contraídas por ILSA, antes de este acto, serán abonadas por la parte vendedora"; por ello, se entendía que los créditos derivados de préstamos concedidos por la vendedora a ILSA se extinguían por confusión. (También el TEAC había desestimado la petición formulada en el recurso de alzada ante el hecho de que la deuda no quedó especificada en la escritura de venta de acciones y además no se aportaron ante la Inspección los justificantes de transferencias de fondos o su exigibilidad o haber gestionado su cobro o dotado unas provisiones).

Pues bien, la sentencia desestima las dos pretensiones con base en la siguiente argumentación:

"SEGUNDO.- En orden al primer motivo, elarticulo 25 a) 1 de la ley 61/1978, de 27 de diciembre, sobre el Impuesto sobre Sociedades, establece la bonificación en la cuota del 99%: "Los rendimientos obtenidos por las administraciones públicas territoriales, distintas del estado y las Comunidades Autónomas, que se deriven de las explotaciones de servicios municipales o provinciales de su competencia, aunque se municipalicen o provincialicen en régimen de gestión directa o en forma de empresa privada, pero no cuando se exploten por el sistema de empresas mixtas.".

Criterio que es mantenido en elarticulo 178.2 del Real Decreto 2631/82, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, al establecer: "La bonificación se aplicará a los rendimientos que obtengan de las explotaciones de servicios municipales o provinciales de su competencia. conforme a la vigente Ley de Régimen Local, aunque se municipalicen o provincialicen en régimen de gestión directa o en forma de Empresa privada, pero no cuando se exploten por el sistema de Empresa mixta.".

A la hora de interpretar estos preceptos ha de partirse que toda interpretación de las normas relativas a beneficios tributarios, sean exenciones o bonificaciones, debe prevalecer en todo caso una interpretación lógica y restrictiva, tratándose como se trata en definitiva de excepciones al principio de igualdad(artículo 14de la Constitución ) en este caso principio de igualdad en materia tributaria, en orden a hacer efectivo el principio de contribución general de todos al sostenimiento de las cargas públicas como señala elartículo 31.1de la propia Constitución.

En este sentido el Tribunal Constitucional tiene declarado que el derecho a la exención o la bonificación tributarias, que tiene su causa en normas con rango de Ley, es un elemento de la relación jurídica obligacional que liga a la Administración y al contribuyente, doctrina que, de manera reiterada, se viene manteniendo también por elTribunal Supremo en numerosas sentencias (por todas la de 25 de abril de 1995) al decir que "el disfrute de un beneficio fiscal tiene carácter debilitado y subordinado al interés general por cuanto que quiebra el equilibrio de la justicia distributiva inherente al reparto de la carga tributaria", lo cual constituye "una situación privilegiada"(STS de 23 de enero de 1995), de manera que, conforme a tal doctrina, todas las normas reguladoras de exenciones y, en general, de beneficios tributarios han de ser objeto de una interpretación restrictiva, como, por lo demás, exigido venía por elartículo 24.1-y hoy, igualmente, por elartículo 23.3, tras la reforma por Ley 25/1995, de 20 de julio- de la Ley General Tributaria.

En el caso de autos, la entidad actora es una sociedad mercantil cuyo capital social pertenece íntegramente al Ayuntamiento de Lebrija, su objeto social, tal y como establece elarticulo 2ºde sus Estatutos sociales es "la promoción e impulso del desarrollo socio-económico de Lebrija", promoción que se efectúa mediante al realización de polígonos industriales no para obtener beneficios sino posibilitar la instalación de empresas en el municipio, como medio de fomentar el desarrollo económico. La parte actora estima que el servicio prestado es incardinable en elarticulo 25.1 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, en cuanto establece: "El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal.".

Tesis que no puede ser aceptada, pues independientemente de la redacción vigente al tiempo de los periodos impositivos examinados, en que elarticulo 25 a 1 de la ley 61/1978, se refería a las "explotaciones de servicios municipales o provinciales de su competencia", frente a la dicción más restrictiva de la reforma operada por laLey 30/1994, al referirse a servicios de "prestación obligatoria", es claro que el desarrollo económico del municipio no se integra como competencia municipal, tal y como se deduce de la relación de competencias que recoge elarticulo 25.2 de la precitada Ley 7/1985, de Régimen Local, entre las que no se encuentra la que constituye el objeto social de la entidad actora, sin perjuicio que sea una actividad que se ejerce por iniciativa municipal, pero que en ningún caso es una competencia municipal.

Pues como ya ha declarado esta misma Sala, Sección 2ª, ensentencias de 15 de octubre de 1996 y 31 de enero de 2002""La intención del legislador en la bonificación de determinados rendimientos se extiende a aquellos que derivan de lo que podría calificarse como actuaciones "típicas" de la actuación municipal en tanto en cuanto son consecuencia de la prestación de unos servicios públicos que con carácter de mínimo deben ser realizados por todo municipio por expreso mandato legal. Sin embargo, los rendimientos derivados de aquellas otras actuaciones que podrían calificarse como "atípicas" por no derivar de ese cumplimiento de servicios mínimos y obligatorios, sino ser consecuencia de otras actuaciones municipales ajenas al requisito de la obligatoriedad que predica las anteriores, y que se configuran como una única explotación económica en orden a la obtención de beneficios, sin ánimo de prestar ningún servicio a la comunidad que dirigen, ni realizar ninguna actuación que les reporte algún beneficio (por lo menos directamente), no pueden entenderse beneficiadas por la bonificación".

TERCERO.- En orden al segundo motivo de la demanda, conceptuar como partida deducible las perdidas producidas por la venta de acciones de "Invernaderos de Lebrija, S.A." (ILSA).

La parte actora justifica este motivo al estimar que la Administración de modo erróneo califica la perdida como donativo o liberalidad, mientras que a su juicio existe una extinción del crédito que ostentaba frente a ILSA por confusión.

Esta tesis debe ser rechazada, de lo expuesto por la Administración tributaria se desprende que esta parte de un dato fáctico que ha omitido la parte demandante, la ausencia de justificación, salvo la anotación contable en sus libros, de los prestamos que se dicen concedidos a ILSA, o como dice el Tribunal Económico Regional de Andalucía en su resolución "no existen justificantes mediante los cuales se acrediten que las cantidades entregadas sean exigibles por SODELSA", por lo que no existe justificación alguna que haya existido un contrato de préstamo, por virtud del cual SODELSA haya entregado cantidad dineraria a ILSA, con la obligación por parte de esta de devolver la suma prestada, y, por ello, no puede existir confusión de obligaciones como medio de extinción de créditos, al no estar acreditada la existencia de una de las obligaciones a extinguir por confusión.

Esta conclusión fáctica viene reafirmada por la Administración tributaria, aparte de por lo expuesto mas arriba de la ausencia de justificantes, por cuanto que las cantidades entregadas a ILSA no se dotaron a provisión por insolvencias, en la escritura de compraventa de acciones, en cuya estipulación arriba transcrita la parte actora fundamenta su recurso, no se menciona concretamente la deuda de ILSA y la única constancia documental son los asientos contables de la actora, por lo que esta Sala ha de concluir de igual modo que la Administración, toda vez que, que la entidad actora no ha acreditado la realidad de su afirmación, ni en vía administrativa, ni ante este órgano jurisdiccional. Tal y como le viene impuesto por elarticulo 114.1 de la Ley General Tributaria, al recaer en la entidad actora la carga de la prueba de los hechos constitutivos del derecho que alega, en relación con elarticulo 37.4 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, en cuanto exige que toda anotación contable deberá quedar justificada documentalmente de modo suficiente, lo que no acontece en el caso de autos."

SEGUNDO.- La representación procesal de SODELSA basa su recurso de casación en tres motivos que ampara, el primero de ellos en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y el segundo y tercero , debe entenderse que al amparo del artículo 88.1.d) de la propia Ley , en la medida en que se alegan infracción de preceptos del ordenamiento jurídico y de la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo.

En el primer motivo, como se indica formulado bajo invocación del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional, resulta referido a dos cuestiones diferentes.

En efecto, en primer lugar, se afirma que la resolución del TEAC rechazaba la existencia de la pérdida patrimonial en base a que no se había justificado la existencia de crédito ante la Inspección Tributaria, tesis que confirma la sentencia recurrida. Pues bien, sigue argumentando la entidad recurrente, "el motivo por el que la Inspección rechazó la existencia de esta pérdida patrimonial no fue el esgrimido por el TEAC y confirmado por la Audiencia Nacional", a lo que se añade que "como claramente consta en el acta de inspección formalizada con el nº 0086177 1 por el Impuesto de Sociedades, ejercicio 1990, en el punto 2º c) de su anexo la pérdida patrimonial fue rechazada por la calificación del negocio jurídico hecho por la Inspección en virtud del cual fueron entregadas esas cantidades y no por falta de prueba de la aportación de los fondos".

De esta forma se concluye que "se acaba rechazando por la Sentencia la pérdida patrimonial experimentada por mi representada por motivos no esgrimidos por la Administración al dictar la liquidación recurrida originariamente, como ya lo hizo el TEAC antes, incurriéndose por ello en incongruencia".

Pero además, y en segundo lugar, se sostiene que la sentencia incurre en incongruencia al rechazar la aplicación de la bonificación establecida en el artículo 25.1.a) de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , antes de la modificación llevada a cabo por la Ley 30/1994 , por motivo distinto al esgrimido por el TEAC en su resolución y no planteado en el proceso seguido ante la Sala.

En el segundo motivo se alega directamente la infracción de los artículos 25 a) 1. de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre y 172.2 de su Reglamento. Se afirma que "si el criterio de la Sala y con ella el del TEAC es que la bonificación... solo es aplicable a los servicios de prestación obligatoria, está infringiendo claramente lo establecido en el precepto y la doctrina del Tribunal Supremo acerca del mismo, ya citada en nuestro escrito de preparación del recurso, como por lo demás paradójica e incongruentemente viene a reconocer la misma resolución del TEAC".

Y en el tercer motivo lo que se alega es la infracción del artículo 1.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local , por estimarse que la sentencia no considera de competencia municipal la promoción e impulso del desarrollo económico del municipio de Lebrija.

TERCERO.- Ahora bien, antes de entrar a resolver el presente recurso de casación debemos plantearnos el problema de nuestra competencia para conocer del mismo por razón de la cuantía, habida cuenta de que dicha cuestión es materia de orden público y debe suscitarse de oficio (artículo 7.2 de la Ley Jurisdiccional ).

Debe señalarse al respecto que la casación contencioso-administrativa es un recurso extraordinario y limitado por razón de la cuantía, pues el artículo 86.2.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa excluye de este tipo de recursos las sentencias recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 25 millones de pesetas (salvo que se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, que no es el caso), siendo irrelevante, a los efectos de la inadmisión del expresado recurso, como este Tribunal ha dicho reiteradamente, que se haya tenido por preparado por la Sala de instancia o que se ofreciera el mismo al notificarse la resolución recurrida, siempre que la cuantía litigiosa no supere el límite legalmente establecido, estando apoderado este Tribunal para rectificar fundadamente - artículo 93.2.a) de la mencionada Ley - la cuantía inicialmente fijada de oficio o a instancia de la parte recurrida.

Y para la fijación de la cuantía, que según el artículo 41 de la Ley Jurisdiccional viene determinada por "el valor económico de la pretensión", debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial que tiene declarado que conforme al artículo 41.3 de la LJCA , en los casos de acumulación o de ampliación de pretensiones, aunque la cuantía del recurso venga determinada por la suma del valor de las mismas, no se comunica a las de cuantía inferior la posibilidad de casación, a lo que hay que añadir que, tratándose en el asunto que nos ocupa de actos de naturaleza tributaria, hay que atender exclusivamente al débito principal (cuota) para cada ejercicio económico y no a cualquier otro tipo de responsabilidad, como recargos, intereses de demora o sanciones, según dispone el artículo 42.1.a) de la LJCA , salvo que cualquiera de éstos conceptos, eventualmente, superase a aquélla.

Pues bien, en el caso presente el acuerdo del Inspector Jefe de 7 de febrero de 1995 relativo al ejercicio de 1990 fijó base negativa, lo que comportó la no exigencia de cuota alguna y ello debe determinar la inadmisibilidad del recurso de casación.

La declaración de inadmisibilidad elimina la posibilidad de que esta Sala pueda entrar a conocer de las cuestiones suscitadas en los motivos antes enumerados, en la medida en que se refieran al ejercicio de 1990, lo que afecta en concreto a la pretensión de la recurrente de reconocimiento del derecho a deducir la pérdida patrimonial que entiende deriva de la venta de las acciones de ILSA. Por ello, la sentencia de instancia queda firme en cuanto a este extremo.

CUARTO.- Reducido el ámbito del recurso de casación al ejercicio 1989, solo podemos entrar a resolver dentro del primer motivo la alegada incongruencia de la sentencia en cuanto según la recurrente desestimó la pretensión de reconocimiento de la bonificación del 99% en la cuota del Impuesto de Sociedades por motivo distinto al esgrimido por el TEAC en su resolución.

La resolución del TEAC razonaba la desestimación de su resolución sobre este punto afirmando:

Respecto a la aplicación de la bonificación del 99 % de la cuota del Impuesto sobre Sociedades hay que indicar que el artículo 25.a).1 de la Ley 61/1978 del Impuesto sobre Sociedades estableció una bonificación de este tipo respecto a: " Los rendimientos obtenidos por las Administraciones Públicas Territoriales, distintas del Estado y de las Comunidades Autónomas, que se deriven de las explotaciones de servicios municipales o provinciales de su competencia, aunque se munipalicen o provincialicen en régimen de gestión directa o en forma de Empresa privada, pero no cuando se exploten por el sistema de Empresas mixtas." Por su parte el artículo 178 del Reglamento del Impuesto se refiere también a la citada bonificación al decir que "..La bonificación se aplicará a los rendimientos que obtengan de las explotaciones de servicios municipales o provinciales de su competencia, conforme a la vigente ley de Régimen Local, aunque se munipalicen o provincialicen en régimen de gestión directa o en forma de Empresa privada, pero no cuando se exploten por el sistema de Empresa mixta."

Habida cuenta que en el presente caso la reclamante es una sociedad cuyo capital pertenece íntegramente a la entidad local, lo que procede analizar es si los rendimientos que obtiene se derivan de la explotación de servicios municipales de su competencia. Hay que indicar, no obstante que a partir de la Ley 30/1994 , tal bonificación se aplica con carácter mucho mas restrictivo, por cuanto solamente contempla para beneficiarse de la bonificación a los servicios municipales o provinciales de prestación obligatoria a los que alude el artículo 26 de la Ley 7/1985 reguladora de las Bases del Régimen Local. Estos servicios varían en función del número de habitantes del municipio , si bien en todo municipio se deben prestar: el alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado ,acceso a los núcleos de población, pavimentación de las vias públicas y control de alimentos y bebidas. Tales servicios van aumentando en función del número de habitantes, así en los de población superior a 20.000, además deben prestarse los servicios de protección civil, prestación de servicios sociales, prevención y extinción de incendios, instalaciones deportivas de uso público y matadero.

En el presente caso, tal como afirma el Tribunal Regional, al no estar vigente la redacción de 1994, y siguiendo el criterio sustentado por el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 1982 y 15 de abril de 1986 y el propio Tribunal Económico Administrativo Central en resolución de 12 de diciembre de 1989 , puede defenderse una postura mas amplia e incluir otro tipo de servicios distintos de los esenciales. La actividad de la reclamante, tal como se define en su objeto social es la de promover e impulsar el desarrollo socioeconómico de Lebrija, así como prestar asesoramiento de todo tipo a los proyectos de iniciativa de promoción de empleo y a las empresas en general, llevando a cabo tal promoción como señala la Inspección mediante la realización de polígonos industriales para posibilitar la implantación de empresas en el municipio y fomentar su desarrollo económico. Tal actividad no encaja dentro de las materias objeto competencias municipales a que se refiere el artículo 25.2 de la Ley 7/1985 , por lo que deben de excluirse del beneficio de la bonificación, es decir la razón de su exclusión está en no ejercer servicios propios de la competencia municipal, debiendo en consecuencia confirmar la postura del Tribunal Regional."

La Sentencia se pronuncia dentro del cauce de la pretensión formulada en la demanda y justifica igualmente la desestimación afirmando que "es claro que el desarrollo económico del municipio no se integra como competencia municipal, tal y como se deduce de la relación de competencias que recoge el articulo 25.2 de la precitada Ley 7/1985, de Régimen Local , entre las que no se encuentra la que constituye el objeto social de la entidad actora..."

Pues bien, sin perjuicio de señalar que el requisito de la congruencia no impone al juzgador la obligación de sujetarse a los argumentos de las partes para resolver las pretensiones y cuestiones suscitadas por las mismas, es claro que tanto el TEAC como la sentencia, de forma coincidente, rechazan la pretensión de la recurrente de reconocimiento del derecho a la bonificación por no poder insertarse la actividad que lleva a cabo entre la competencias municipales enumeradas en el artículo 25.2 de la Ley de Bases de Régimen Local .

Por tanto, se desestima el motivo en cuanto se refiere a la liquidación del ejercicio 1989.

QUINTO.-Damos ahora respuesta conjunta a los motivos segundo y tercero, para lo cual partimos de que el artículo 5 de la Ley 61/1978, de 7 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , disponía:

"1. Están exentos del Impuesto de Sociedades:

a) El Estado y las Comunidades Autónomas.

2. Están igualmente exentos del Impuesto sobre Sociedades:

a) Las Administraciones Públicas territoriales distintas del Estado y de las Comunidades Autónomas.

La exención a que se refiere este número no alcanzará a los rendimientos que estas Entidades pudieran obtener por el ejercicio de explotación económica, ni a los derivados de su patrimonio cuando su uso se halle cedido, ni tampoco a los incrementos de patrimonio.

A estos efectos, se entenderán rendimientos de una explotación económica todos aquellos que, procediendo del trabajo personal y del capital conjuntamente, o de uno solo de estos factores, supongan por parte del sujeto pasivo la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

(...)"

A este precepto se refirieron ya las Sentencias de esta Sala de 24 de mayo y 14 de junio de 2005 , señalando que frente a la exención incondicionada concedida a la Administración del Estado y las Comunidades Autónomas, la del resto de Administraciones Territoriales sí tenía el condicionamiento de que no se tratara de rendimientos de explotaciones económicas, sin perjuicio de que esta últimas puedan tener por objeto la satisfacción de necesidades públicas y no la obtención de beneficios, como ocurre con "la promoción y gestión de viviendas" por parte de los municipios a que se refiere el artículo 25.2 d) de la Ley de Bases de Régimen Local (supuesto contemplado en la Sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2005 ).

Por su parte, el artículo 25 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , señala: "La cuota resultante después de practicar, en su caso, las deducciones a que se refiere el artículo anterior se bonificará:

a) El noventa y nueve por ciento de la parte que corresponda a:

1. Los rendimientos obtenidos por las Administraciones Públicas territoriales, distintas del Estado y las Comunidades Autónomas, que se deriven de las explotaciones de servicios municipales o provinciales de su competencia, aunque se municipalicen o provincialicen en régimen de gestión directa o en forma de Empresa privada, pero no cuando se exploten por el sistema de Empresas mixtas".

Esta bonificación tiene por objeto salvar la contradicción que supondría, declarar exentos los ingresos públicos obtenidos a través de la gestión directa de un servicio público por la propia entidad local (artículo 5.2 de la Ley 61/1978 ) y la sujeción con obligación de ingreso que se originaría, si esa misma gestión se lleva a cabo por una sociedad de capital perteneciente íntegramente a aquella (también denominada "gestión directa" de servicios públicos, «ex» artículo 85.2.A . d) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local ).

Los preceptos legales indicados aparecen recogidos y desarrollados en los artículos 177 y 178 del Reglamento del Impuesto de Sociedades , aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre .

De lo expuesto hasta ahora se deduce que para que exista el derecho a la bonificación en la cuota han de cumplirse los siguientes requisitos:

a)Desde el punto de vista subjetivo, ha de tratarse de sociedades mercantiles cuyo capital pertenezca íntegramente a la entidad local, municipal.

b)Desde el punto de vista objetivo, ha de tratarse de ingresos derivados de la prestación de los servicios públicos municipales.

(Dado que nos referimos al ejercicio de 1990 no se tiene en cuenta que la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de Fundaciones e incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, dio nueva redacción a la letra a), del número, del artículo 25 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , en los siguientes términos: "Uno. Los rendimientos que se deriven de las explotaciones de servicios municipales o provinciales de prestación obligatoria, según la legislación vigente, aunque se municipalicen o provincialicen en régimen de gestión directa o en forma de empresa privada, pero no cuando se exploten por el sistema de empresas mixtas").

De esta forma, el debate se centra en si la actividad llevada a cabo por la entidad recurrente lo es en ejercicio de un servicio público municipal.

Pues bien, el artículo 25 de la Ley de Bases 7/1985 de 2 de abril establece:"1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal. 2. El Municipio ejercerá, en todo caso, competencias en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas en las siguientes materias: ....."

Este precepto no identifica servicios públicos municipales, sino que se limita a reconocer a los municipios una capacidad genérica para promover las actividades y prestar los servicios que contribuya a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal, por lo que en el caso presente no puede existir infracción del tal precepto. En otro caso, la bonificación del 99% habría de concederse a todas las sociedades de capital municipal, que, obviamente, no es lo que quiso el legislador.

En cambio, el artículo 25.2 recoge un catálogo de materias de competencia municipal cuya concreción ha de realizarse por las respectivas leyes sectoriales, sean estatales o autonómicas y el artículo 26 enumera lo que son servicios municipales de carácter obligatorio.

Por otra parte, según el artículo 85.1 de la Ley de Bases de Régimen Local son servicios públicos municipales los que prestan las entidades locales en el ámbito de su competencia, debiendo considerarse como tales no solo los enumerados en el artículo 26 , sino también los llevados a cabo en ejercicio de las competencias que sean reconocidas conforme al artículo 25.2 .

Pues bien, como no podía ser menos, la actividad de la entidad recurrente no aparece encuadrada ni en el artículo 25.2, ni en el 26 de la Ley de Bases de Régimen Local , pues pertenece al sector de fomento en el que las actuaciones se llevan a cabo por los particulares, limitándose la Administración a estimular las misma mediante ayudas y beneficios de diversa índole.

Por todo ello, los motivos no pueden prosperar.

SEXTO.- Al no acogerse los motivos alegados en lo que afecta a la liquidación del ejercicio 1989 procede desestimar el recurso de casación.

SEPTIMO.- La declaración de inadmisibilidad y desestimación del recurso de casación comporta la preceptiva condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra de 1.200 euros.

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Dependencia de Inspección de la Delegación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Sevilla, con fecha 16 de diciembre de 1994, incoó a la entidad Sociedad para el Desrarrollo de Lebrija, S.A. (en adelante, SODELSA) actas de disconformidad números 0086176 2 y 0086177 1 por Impuesto de Sociedades, de los ejercicios 1989 y 1990, en las que se hacía constar lo siguiente:

En lo que respecta al acta del año 1989, que el sujeto pasivo presentó declaración con una base imponible de -5.341.771 ptas., pero resultaba necesario aumentarla en 412.549.849 ptas. (8.591.664 en concepto de gastos no deducibles por no aportar justificante adecuado, 3.351.015 en concepto de gasto no necesario, 380.000.000 en concepto de ingresos provenientes de la venta de una finca, tal como se deduce de la escritura de compraventa y de los pagos realizados por la compradora y 20.607.170 en concepto de subvenciones a la explotación no declaradas), quedando determinada en 407.208.078 ptas. Se proponía una liquidación con deuda tributaria de 223.865.813 ptas., de las que 132.515.895 ptas. corresponden a la cuota, 69.924.816 ptas. a los intereses de demora y 21.185.102 ptas. a sanción del 200 por 100 correspondiente a infracción calificada de grave (mínimo de 50 puntos mas incremento de 100 puntos por perjuicio económico y 50 puntos por anomalías contables) sobre los incrementos de base imponible salvo el correspondiente a los ingresos de venta de la finca.

Y en lo que respecta al acta del año 1990, que el sujeto pasivo no presentó declaración por el citado ejercicio; que la cuenta de resultados determinaba unas pérdidas de 232.884.394 ptas.; que tras la actuación inspectora la citada cuenta daba lugar a pérdidas de 309.575.456 como consecuencia de las siguientes correcciones: a)minoración de los abonos en 380.000.000 que se corresponden con los ingresos de la venta de la finca; b) minoración de los cargos en 12.200.000 en concepto de menor resultado negativo de la cartera de valores por la venta de las acciones de Invernaderos Lebrija, S.A.; c)minoración de los cargos en 253.420.637 en concepto de resultados extraordinarios por créditos incobrables ya que no queda acreditada la existencia de los prestamos; d) incremento de los abonos en cuentas de resultados de 37.688.301 en concepto de subvenciones de explotación.

Seguida la tramitación reglamentaria, y a la vista de las alegaciones del sujeto pasivo, el Inspector Jefe, con fecha 7 de febrero de 1995, giró liquidación por el ejercicio 1989 con deuda tributaria de 203.442.743 ptas. pero advirtiendo a la entidad que la sanción quedaba suspendida según lo dispuesto en la Circular de 14 de diciembre de 1994, en espera de la aprobación del Proyecto de Ley de modificación parcial de la Ley General Tributaria (luego Ley 25/1995, de 20 de julio ) y fijó una base imponible negativa en el ejercicio 1990 por importe de 309.575.456 ptas., confirmando, por tanto, la propuesta inspectora.

SEGUNDO.-Tras la interposición y subsiguiente desestimación de recurso de reposición, SODELSA interpuso reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía que, en fecha 25 de julio de 1997, dictó resolución estimando parcialmente la misma, considerando que eran deducibles los pagos a un grupo musical, que no procedía computar como subvenciones; en cambio, debía valorarse a precios de mercado el intercambio de capitales entre el Ayuntamiento y la reclamante y en su caso liquidar los ingresos a cuenta que hubieran debido practicarse. Por último, se rechazaban las restantes alegaciones de la reclamante.

TERCERO.- SODELSA. interpuso recurso de alzada contra la resolución mencionada en el anterior Antecedente, el cual fue desestimado por resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 1 de diciembre de 2000.

CUARTO.-Contra la referida resolución, la representación procesal de SODELSA. interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Quinta de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 543/2002, dictó sentencia, de fecha 3 de abril de 2003 , con la siguiente parte dispositiva:"Que desestimando el recurso contencioso administrativo formulado por la Entidad "Sociedad para el Desarrollo del Lebrija, S.A.", representada por el Procurador Don Luis Estrugo Muñoz, contra resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 1 de diciembre de 2000, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución del T.E.A.R. de Andalucía, de fecha 25 de julio de 1997, arriba citadas; debemos declarar y declaramos la conformidad a Derecho de la precitada Resolución."

QUINTO.- Como no se conformara con dicha sentencia, la representación procesal de SODELSA, preparó contra la misma recurso de casación y, después de tenerse por preparado, lo interpuso por escrito presentado en este Tribunal en 5 de junio de 2003, en el que solicita se dicte sentencia que case la recurrida, reconociendo a la recurrente el derecho a que le sea aplicada la bonificación prevista en el artículo 25.a).1 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , en la redacción anterior a la modificación operada por la Ley 30/1994 , al ser los servicios prestados por la misma enmarcabales en la actividad de fomento administrativo; igualmente, el derecho a deducir la pérdida patrimonial originada por la extinción de su crédito contra la sociedad Invernaderos de Lebrija, S.A.

SEXTO.- El Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito presentado en 18 de abril de 2005, en el que solicita su desestimación.

SEPTIMO.-Habiéndose señalado para votación y fallo la audiencia del 17 de junio de 2009 , en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

FALLO

PRIMERO.- Que debemosdeclarar y declaramosinadmisibileel presente recurso de casación, interpuesto por D. Luis Estrugo Muñoz, Procurador de los Tribunales, en nombre de la entidadSOCIEDAD PARA EL DESARROLLO DE LEBRIJA S.A, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 3 de abril de 2003 , dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 543/2002. en lo que respecta a la liquidación por Impuesto de Sociedades del ejercicio 1990.

SEGUNDO.- Que debemosdesestimar y desestimamosel presente recurso de casación, interpuesto por D. Luis Estrugo Muñoz, Procurador de los Tribunales, en nombre de la entidadSOCIEDAD PARA EL DESARROLLO DE LEBRIJA S.A,, contra sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 3 de abril de 2003 , dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 543/2002, en lo que respecta al ejercicio de 1989.

TERCERO.- Que debemoscondenar y condenamosa la parte recurrente al pago de las costas procesales, si bien que con la limitación prevista en el último de los fundamentos de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Manuel Martin Timon Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez GonzalezPUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.