Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 415/2009 de 04 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil trece.

VISTOpor la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, integrada por los Excmos. Señores Magistrados anotados al margen, el Recurso de Casación interpuesto, por la entidad 'JP Ricfer Construcciones, S.A.',representada por el Procurador D. José Antonio Pérez Casado, bajo la dirección de Letrado, y, estando promovido contra la sentencia de 19 de diciembre de 2008, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictada en el Recurso Contencioso Administrativo número 411/2005 ; en cuya casación aparece como parte recurrida, la Administración General del Estado,representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 19 de diciembre de 2008, y en el recurso antes referenciado, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: 'FALLAMOS:Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por el Procurador D. Antonio Pérez Casado, en nombre y representación de la entidad mercantil JP RICFER CONSTRUCCIONES, S.A., contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación dirigida al Tribunal Económico-Administrativo Central contra la liquidación practicada por el Jefe de la Oficina Técnica de la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación en Madrid de la Agencia Tributaria, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1999, 2000 y 2001, sin que proceda hacer mención especial en relación con las costas procesales devengadas, al no haber méritos para su imposición. '.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, por el Procurador D. José Antonio Pérez Casado, en nombre y representación de la entidad JP Ricfer Construcciones, S.A., se interpuso Recurso de Casación al amparo de los siguientes motivos: 'Primero.- Al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales y consecuente infracción del artículo 24.1 de la Constitución, así como de los 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 60, párrafos 1 y 2 de la Ley Jurisdiccional y Jurisprudencia que los interpreta. Segundo.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 9.3 de la CE en relación con el artículo 1277 del Código Civil , el artículo 217.1 de la LEC y artículo 105.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , vigente a partir del 1 de julio de 2004 o artículo 114.1 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , vigente anteriormente y hasta dicha fecha. Tercero.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 9.3 de la CE en relación con el artículo 386.1 de la LEC y artículo 108.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , vigente a partir del 1 de julio de 2004 o artículo 118.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , vigente anteriormente y hasta dicha fecha. Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 16.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, vigente a partir del 1 de julio de 2004 o artículo 25.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, en su redacción originaria vigente hasta el 23 de julio de 1995 y artículo 25 de la misma ley , según redacción por la Ley 25/1995, de 20 de julio. Quinto.- Al amparo de lo previsto en el artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y por infracción del artículo 16, párrafo 1º de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , que impide ajustar los precios acordados en las operaciones concertadas entre personas o entidades vinculadas, aunque difieran de los valores de mercado y siempre que no haya habido un ahorro fiscal. Sexto.- Al amparo de lo previsto en el artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y por infracción del artículo 10, párrafos 1 º, 2 º y 3º de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , al no admitir la deducción de determinados gastos.'. Termina suplicando de la Sala se case la sentencia recurrida.

TERCERO.-Acordado señalar día para el fallo en la presente casación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 20 de febrero de 2013, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna, mediante este Recurso de Casación, interpuesto por el Procurador D. José Antonio Pérez Casado, actuando en nombre y representación de 'JP Ricfer Construcciones, S.A.', la sentencia de 19 de diciembre de 2008, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional por la que se desestimó el Recurso Contencioso-Administrativo número 411/05 de los que se encontraban pendientes ante dicho órgano jurisdiccional.

El citado recurso había sido iniciado por quien hoy es recurrente en casación contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación dirigida al Tribunal Económico-Administrativo Central contra la liquidación practicada por el Jefe de la Oficina Técnica de la Dependencia regional de Inspección de la Delegación en Madrid de la Agencia Tributaria, por importe de 499.036,80 euros, en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1999, 2000 y 2001.

La sentencia de instancia desestimó el recurso y no conforme con ella la entidad demandante interpone el Recurso de Casación que decidimos.

SEGUNDO.-El mencionado Recurso de Casación se basa en los siguientes motivos: 'Primero.- Al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley de la Jurisdicción , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales y consecuente infracción del artículo 24.1 de la Constitución, así como de los 238.3 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 60, párrafos 1 y 2 de la Ley Jurisdiccional y Jurisprudencia que los interpreta. Segundo.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 9.3 de la CE en relación con el artículo 1277 del Código Civil , el artículo 217.1 de la LEC y artículo 105.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , vigente a partir del 1 de julio de 2004 o artículo 114.1 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , vigente anteriormente y hasta dicha fecha. Tercero.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 9.3 de la CE en relación con el artículo 386.1 de la LEC y artículo 108.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , vigente a partir del 1 de julio de 2004 o artículo 118.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , vigente anteriormente y hasta dicha fecha. Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción del artículo 16.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, vigente a partir del 1 de julio de 2004 o artículo 25.2 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, en su redacción originaria vigente hasta el 23 de julio de 1995 y artículo 25 de la misma ley , según redacción por la Ley 25/1995, de 20 de julio. Quinto.- Al amparo de lo previsto en el artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, y por infracción del artículo 16, párrafo 1º de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , que impide ajustar los precios acordados en las operaciones concertadas entre personas o entidades vinculadas, aunque difieran de los valores de mercado y siempre que no haya habido un ahorro fiscal. Sexto.- Al amparo de lo previsto en el artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y por infracción del artículo 10, párrafos 1 º, 2 º y 3º de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , al no admitir la deducción de determinados gastos.'.

TERCERO.-La sentencia de instancia declara como hechos probados los recogidos en la sentencia de 10 de octubre de 2007, dictada por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso 328/2005 , y que son los siguientes:

'El día 24 de enero de 2001 se inician actuaciones de comprobación a la recurrente por el concepto y ejercicios señalados, proponiéndose la minoración de las cuotas de IVA soportado deducido por el sujeto pasivo en los años objeto de comprobación e investigación al entender el actuario que no había concurrido la prestación efectiva de los servicios facturados por lo que el IVA que se repercute en las facturas emitidas por FONDITER S.A., ARTEMISA III S.A. y ENMIGASA SL. no eran susceptible de deducción. Concurre la circunstancia de que los Sres. Esteban y Florian , titulares del 50% de la sociedad ahora actora eran los únicos titulares de ARTEMISA III S.A. que emitió cuatro de las seis facturas inadmitidas.

F. J. Tercero.- Los motivos de impugnación alegados por la recurrente pueden resumirse como sigue: se ha acreditado plenamente la realidad de los servicios documentados en las facturas cuyas cuotas de IVA soportadas no se admitieron por la Inspección.

F. J. Cuarto.- El examen de las actuaciones permite comprobar que en el marco de la comprobación tributaria, se solicitó de la ahora recurrente el día 30 de septiembre de 2003:

1º respecto de la Factura JPR 01/99 de fecha 29 de diciembre de 1999, emitida por ARTEMISA III S.A., cuyo concepto es "Asesoramiento y Gestión en la construcción y rehabilitación del colegio Mayor La Salle, para su transformación en Hospital", por importe de 31.017.008 Pesetas, que se especifique y concrete de forma pormenorizada los servicios prestados a que alude y que se justifique la efectividad de dichos servicios.

2º Factura de fecha 29 de diciembre de 1999, emitida por FONDINTER S.A. (A79230835) cuyo concepto es "Honorarios por asesoramiento y Gestión en la construcción de chalets en Serranillos del Valle (Madrid)", por importe de 9.453.631 Pesetas, que se especifique y concrete de forma pormenorizada cuales son los servicios prestados a que alude la mencionada factura, y que se justifique la efectividad de los mismos.

3º Factura 5/00 de fecha 12 de diciembre de 2000, emitida por ENMIGASA S.L. (B80325145), cuyo concepto es "Factura emitida por los servicios de intermediación prestados a esa empresa en relación con la obra que se está realizando en ARAVACA", por importe de 154.386,33 Euros (25.687.724 Pesetas). Que se especifique y concrete de forma pormenorizada cuales son los servicios prestados a que alude la mencionada factura, y se justifique su efectividad.

4º Factura V05/00 de fecha 31 de diciembre de 2000, emitida por ARTEMISA III S.A. (A79213831), cuyo concepto es "Factura emitida por los servicios de intermediación prestados a esa empresa en relación con la obra que es está realizando en ARAVACA", por importe de 51.375,449 Pesetas, que se especifique y concrete de forma pormenorizada cuales son los servicios prestados a que alude la mencionada factura, y se justifique su efectividad.

5º Factura V/01/01 de fecha 31 de diciembre de 2001, emitida por ARTEMISA III S.A. (A79213831), cuyo concepto es "Comisiones de intermediación para la puesta en marcha de Residencia Geriátrica C/ Retama nº.2 de Serranillos del Valle (Madrid)", por importe de 728.171,56 Euros (121.157,554 Pesetas.), que se especifique y concrete de forma pormenorizada cuales son los servicios prestados a que alude la mencionada factura, y se justifique la efectividad de dichos servicios.

6º Factura V/02/01 de fecha 31 de diciembre de 2001, emitida por ARTEMISA III S.A. (A79213831), cuyo concepto es "servicios de intermediación prestados a esa empresa en relación con la obra realizada en ARAVACA", por importe de 42.723,14 Euros (7.108.532 Pesetas), que se especifique y concrete de forma pormenorizada cuales son los servicios prestados a que alude la mencionada factura, y se justifique la efectividad de dichos servicios.'.

CUARTO.-Los razonamientos de la sentencia recurrida que llevan a la desestimación del recurso son los siguientes:

'F. J. Segundo.- ... El artículo 92 Dos de la Ley 37/1992 de 28 de diciembre exige que los bienes o servicios adquiridos se apliquen en las operaciones descritas en el artículo 94 para poder ser deducidas las cuotas soportadas. Por su parte el artículo 94 Uno.1 a) exige el destino a prestaciones de bienes sujetas y no exentas.

De tal regulación resulta que la deducción solo es posible cuando los bienes o servicios en cuya adquisición se ha soportado el IVA resultan afectados de manera directa a la realización de la actividad empresarial, esto es, al desarrollo de la propia actividad que es objeto de la empresa y siempre que tal afectación derive a la realización de operaciones gravadas.

Es necesaria por tanto la individualización del servicio prestado, su objeto y concreción en los bienes a que se refiere para que pueda admitirse la deducción, porque solo con tal concreción puede determinarse si en cada operación concreta concurren los requisitos antes expuestos.

En el supuesto enjuiciado, se alega en primer lugar que se han pagado las facturas: el pago no basta para justificar la realidad de la prestación de los servicios, porque la mecánica de la deducción no opera sobre una genérica prestación de servicios, sino sobre operaciones individualizadas que han de cumplir los requisitos legales.

Se alega igualmente que existe un contrato firmado por los socios para encomendar la realización de "servicios de gestión". Dada la indefinición de tal denominación, y las diferencias en el importe facturado, ya que en todos los casos se factura por "asesoramiento" "gestión" o "intermediación", resulta necesario concretar (y no se ha concretado) al menos en qué consistió alguna de esas actuaciones, que costaron teóricamente a la empresa actora cifras tan dispares como 7 millones de pesetas, 25 millones de pesetas o 121 millones de pesetas.

Mediante la prueba practicada en autos se ha intentado acreditar que se trataba de retribuciones por la dirección y gestión de la compañía: no guarda relación alguna ni la cuantía de las facturas, ni las diferencias en la cuantía de las facturas, con la gestión del pago de salarios y seguridad social de los empleados.

Se ha razonado igualmente que las facturas retribuyen la consecución de obras para la empresa, pero no se ha practicado prueba que acredite este extremo.

Finalmente, el informe pericial se limita a comprobar que no se han pagado retribuciones de personal directivo, hecho que puede considerarse probado. No es un hecho, ni por tanto concede esta Sala valor probatorio a la conclusión que extrae la perito, según la cual "se desprende que estas funciones debieron realizarse por los socios y administradores" y carece de todo soporte no solo lógico sino fáctico la conclusión de que las propias facturas discutidas acreditan la realidad de los servicios.

Hemos pues de admitir como jurídicamente correcto el criterio administrativo de denegación de la deducción respecto de facturas que retribuyen servicios cuya existencia no ha sido acreditada. La recurrente a quién corresponde la carga de la prueba no ha acreditado el hecho positivo de la realización de los servicios.

De cuanto queda expuesto resulta la desestimación del presente recurso y la confirmación del acto administrativo impugnado.

F. J. Tercero.- Esa absoluta y total falta de prueba de los evanescentes servicios de intermediación que, por un importe desorbitado, abonó la empresa a dos de sus socios, que entonces poseían el 50 por 100 del capital social y, con posterioridad, asumieron la totalidad de las acciones de la empresa, corrobora por completo la improcedencia de la deducción del gasto, conforme a lo establecido en los artículos 10 y 14 de la Ley 43/1995 , del Impuesto sobre Sociedades.

Con la entrada en vigor de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades, es cierto que en el concepto de gasto fiscalmente deducible no subyace de forma tan explícita la característica de su necesidad. La Ley delimita este concepto con una enumeración de los gastos no deducibles, por lo que, en principio, todo gasto no incluido en dicho precepto podría ser deducible. Así, el artículo 14 de la Ley 43/1995 dispone: "1. No tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles:

a) Los que representen una retribución de los fondos propios.

b) Los derivados de la contabilización del Impuesto sobre Sociedades. No tendrán la consideración de ingresos los procedentes de dicha contabilización.

c) Las multas y sanciones penales y administrativas, el recargo de apremio y el recargo por presentación fuera de plazo de declaraciones-liquidaciones y autoliquidaciones.

d) Las pérdidas del juego.

e) Los donativos y liberalidades.

No se entenderán comprendidos en esta letra -donativos y liberalidades- los gastos por relaciones públicas con clientes o proveedores ni los que con arreglo a los usos y costumbres se efectúen con respecto al personal de la empresa ni los realizados para promocionar, directa o indirectamente, la venta de bienes y prestación de servicios, ni los que se hallen correlacionados con los ingresos.

f) Las dotaciones a provisiones o fondos internos para la cobertura de contingencias idénticas o análogas a las que son objeto de la Ley 8/1987, de 8 de junio, de Planes y Fondos de Pensiones.

g) Los gastos de servicios correspondientes a operaciones realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente por su carácter de paraísos fiscales, o que se paguen a través de personas o entidades residentes en los mismos, excepto que el sujeto pasivo pruebe que el gasto devengado responde a una operación o transacción efectivamente realizada.

Las normas sobre transparencia fiscal internacional no se aplicarán en relación con las rentas correspondientes a los gastos calificados como fiscalmente no deducibles".

F. J. Cuarto.- Por lo que hace al requisito de la justificación del gasto, y con cita, que aquí se reproduce, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 1989 se señala que "la realidad deberá de ir acompañada de una prueba con la acreditación de esos gastos mediante facturas, y no mediante su simple contabilización, ya que el mero apunte contable nada dice por sí sólo ... deberá de ser acreditada y patentizada su realidad mediante algo más que un mero asiento contable, porque así lo exige el artículo 114 de la Ley General Tributaria , que atribuye la prueba de los hechos constitutivos de un derecho a aquel que lo alega, y en el presente caso, quien pretende beneficiarse como gasto deducible por ser necesario para la obtención de los ingresos".

Los anteriores preceptos son complementados por el Real Decreto 2402/1985, de 18 de diciembre, por el que se regula el deber de expedir y entregar factura que incumbe a los empresarios y profesionales, en cuyo artículo 8.1 dispone que cuando se trate de operaciones realizadas por empresarios o profesionales, los "gastos necesarios" para la obtención de los ingresos deberán justificarse mediante "factura completa".

El concepto de "factura completa" la recoge el art. 3 del Real Decreto citado , que menciona los datos o requisitos que deben reunir estos documentos mercantiles. Entre ellos, la "numeración de las facturas", el "nombre y apellidos o denominación social" del expedidor del documento y del destinatario, "descripción de la operación y su contraprestación total" y "lugar y fecha de su emisión", mientras que el artículo 8 señala que "1. Para la determinación de las bases o de las cuotas tributarias, tanto los gastos necesarios para la obtención de los ingresos como las deducciones practicadas, cuando estén originados por operaciones realizadas por empresarios o profesionales, deberán justificarse mediante factura completa, entregada por el empresario o profesional que haya realizado la correspondiente operación".

Es precisamente ese carácter completo de la factura lo que aquí falta totalmente, pues esa etérea actividad de intermediación o de comisiones no se refleja adecuadamente con referencia a qué actividades completas ha comprendido esa labor de intermediación o asesoramiento, y cuál es la base a partir de la cual se establece la remuneración al supuesto gestor, todo ello aunque partiéramos de aceptar que una compañía mercantil necesita asesorarse a sí misma e intermediar o establecer una mediación o acercamiento entre sí misma y un tercero, puesto que si lo que afirma el perito es que los socios de la empresa recurrente que facturaron para ella, como si fueran terceros, además desempeñaban en aquella labores de gestión y administración, no se comprende cómo, además, involucraban a la compañía en gastos extraordinarios y absurdos para la obtención de servicios que los propios socios, en su calidad de administradores y no como titulares de empresas terceras, estaban obligados lealmente a procurar.

F. J. Quinto.- En resumen, en modo alguno se ha acreditado la realidad de los servicios facturados, sin que el peculiar dictamen pericial seguido en los autos del recurso a que antes se hizo alusión, sustanciado ante la Sección 6ª de esta Sala e incorporado a este recurso, nos mueva a variar la opinión, toda vez que el perito, por razón de la ciencia que aporta, está capacitado para examinar las cuentas y documentos de la sociedad y emitir una opinión más o menos compartible sobre su abstracta necesidad, pero lo que no puede es adivinar que un servicio se efectuó o no en la realidad, y menos aún cuando tal afirmación, que es testifical y no pericial, se formula por referencia a lo que le han señalado los socios de la empresa con los que no tiene inconveniente en reconocer el perito que se ha puesto en contacto. Con esta vehemente sospecha de la falta de imparcialidad del perito, huelga toda otra consideración al respecto, pues resulta completamente anómalo que se efectúen gastos de cuantía muy elevada para la obtención de servicios de terceros (que, como hemos visto, no lo son strictosensu, sino socios que se benefician muy pingüemente con su facturación), y que tales servicios no sólo consten de manera absolutamente vaga e indefinida en las correspondientes facturas, sino que éstas no se correspondan realmente con la realidad.

Por lo demás, pretender que se retribuyan gestiones o asesoramientos que constituyen la sustancia misma de la actividad empresarial de la entidad es absurdo desde un punto de vista económico, esto es, un gasto puramente excesivo y superfluo, si no fuera por el sentido que le da el hecho de que las beneficiarias de esos generosos pagos son empresas vinculadas a la recurrente, a las que de ese modo se reenvían beneficios para obtener de modo ficticio la deducción de ciertos gastos, cuyas cuantías pueden perfectamente establecerse a voluntad entre una y otra parte contractual, unidas por una previa relación de vinculación ajena al mercado, lo que podría dar lugar a su ajuste, como operaciones vinculadas, si no fuera porque la Inspección, acertadamente a nuestro juicio, se detiene en un estadio previo, cual es el de la firme sospecha, que esta Sala comparte, de que los servicios no han existido en modo alguno y, de haberlo sido, no constan acreditados, ni en su más mínimo detalle ni en su cuantía, en las facturas ni en el supuesto contrato privado, cuya fecha no puede tenerse irrebatiblemente por cierta, dada su naturaleza de documento privado que no ha sido exteriorizado de alguna de las formas a que se refiere el artículo 1227 del Código Civil . Por lo demás, tampoco de dicho documento se deriva el modo y cuantía con que fijar esas supuestas comisiones, otorgadas sin relación alguna con el principal de la obra respecto del cual e calcularía como porcentaje.

Además, si tales gastos vienen a ser, como se admite en la demanda, retribuciones a los administradores, debieron figurar establecidas de un modo formal en los Estatutos sociales, con el adecuado reflejo en el Registro Mercantil, para que tales retribuciones alcancen el valor de deducibles.'.

QUINTO.-Interesa poner de relieve dos circunstancias. La primera de ellas es la de que por auto de esta Sala de 1 de octubre de 2009 , fue inadmitido el Recurso de Casación con respecto a los ejercicios 1999 y 2000, limitando el objeto del Recurso de Casación al ejercicio 2001. La segunda se refiere a que se abrió periodo probatorio y se llevo a cabo prueba pericial a fin de acreditar la realidad de los servicios de intermediación, asesoramiento y gestión.

SEXTO.-Con carácter general ha de afirmarse que la prueba pericial en el modo que la regulan los artículos 337 y siguientes de la LEC requiere que se valoren hechos o circunstancias relevantes previamente existentes, valoración que requiere conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos. Es patente que en el supuesto analizado la cuestión esencial no es la de valorar hechos, ni circunstancias relevantes, sino otro aspecto que también cae en la órbita del artículo 337 de la LEC y que consiste en 'adquirir certeza sobre los hechos'.

Planteadas así las cosas y según se infiere del relato de hechos probados que efectúa la sentencia, y en lo que atañe a las facturas aportadas por el ejercicio 2001, que es el único comprendido en el ámbito del Recurso de Casación que decidimos, el objeto de dicha factura son los servicios de 'intermediación', y tales servicios de intermediación, que exigen una actividad de relación y contraste entre las dos partes de un negocio, están nítidamente diferenciados de los de 'asesoramiento' y 'gestión' que se desenvuelven en la relación exclusiva con la parte a la que se prestan los servicios de 'asesoramiento' y 'gestión', y por tanto, sin intervención de terceros.

Desde este planteamiento es clara la necesidad de rechazar las facturas cuestionadas. Efectivamente, el perito afirma en el primer párrafo de la página 3 de su informe: 'Si bien en las tres últimas facturas referidas los servicios descritos corresponden a la intermediación, la recurrente me ha manifestado que los servicios realmente prestados corresponden total o parcialmente a asesoramiento y gestión.

En cuanto al procedimiento aplicado en cada caso, he de manifestar que la intermediación inmobiliaria es un servicio habitual en el sector pero en mi opinión no existe documento ni prueba que, a posteriori, pueda demostrar la realidad de los servicios prestados. Ello no implica que, bajo mi experiencia en el sector, los servicios de intermediación inmobiliaria son necesarios. Además he de añadir, que incluso en el caso de que dichos servicios hubieran sido prestados por agentes de la propiedad independientes, en lugar de por los propios administradores de la recurrente, la dificultad de demostrar la realidad de los mismos sería la misma. Por ello, en mi opinión, sólo las propias facturas, debidamente amparadas en un contrato, son la evidencia de la prestación de los servicios de intermediación inmobiliaria, necesarios en este sector y tipo de operaciones.'.

Si esto es así, y la parte no solicitó aclaraciones sobre este extremo, es patente la necesidad de poner de relieve la contradicción intrínseca en que las cuestionadas facturas incurren. Efectivamente, no sirven como justificación de servicios de intermediación porque los propios recurrentes afirman que lo que en ellas se recogen son servicios (totales o parciales) de asesoramiento y gestión; tampoco sirven como mecanismo justificativo de gastos de asesoramiento y gestión porque esos no son los conceptos que las facturas aportadas describen.

SÉPTIMO.-Desde estos planteamientos es evidente la necesidad de desestimar el Recurso de Casación.

El primero de los motivos descansa en una calificación de 'parcialidad' que la Sala imputa al perito que quizá no sea muy acertada, pero que no impide la valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica, que es lo que se ha hecho.

Es clara, por lo que hace al segundo motivo, la evidencia de la conclusión obtenida por la sentencia de no ser ciertos los hechos objeto de facturación.

A partir del pronunciamiento precedente, y de la justificación ofrecida, es claro que tampoco se producen las infracciones sobre las normas reguladoras de las presunciones que en el motivo tercero se citan.

Tampoco puede prosperar el cuarto motivo de casación si se tiene presente que el motivo por el que se desestima el recurso es el que no se ha acreditado la realidad de los servicios facturados, cuestión que, en principio, justifica por sí sola la no aceptación de las facturas cuestionadas sin necesidad de otro requisito.

Pese a que el recurrente en el quinto motivo afirma: 'no se trataba tanto de dilucidar el hecho de que se hubieran prestado determinados servicios, lo que es indudable, a la vista de las pruebas que constan en autos, cuanto de cuantificar si el precio abonado por ellos coincidía o no con el posible valor de mercado de tales prestaciones.', es evidente que el objeto del litigio ha sido la realidad de los servicios prestados como se infiere de todos nuestros razonamientos precedentes. En cualquier caso la alegación sobre operaciones vinculadas es una cuestión nueva no tratada por la sentencia, siendo, por tanto, improcedente el ajuste que en el motivo se pide.

Finalmente, es patente la necesidad de desestimar el motivo sexto pues la premisa que lo sustenta, 'deducibilidad de determinados gastos', no se da, al no haberse acreditado la realidad del gasto.

OCTAVO.-Por todo lo razonado procede la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la entidad recurrente que no podrán exceder de 6.000 euros, en virtud de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

En su virtud, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación interpuesto por la entidad JP Ricfer Construcciones, S.A.,representada por el Procurador D. José Antonio Pérez Casado, contra la sentencia de 19 de diciembre de 2008 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional . Todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la entidad recurrente que no podrán exceder de 6.000 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Rafael Fernandez Montalvo D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco D. Oscar Gonzalez Gonzalez D. Manuel Martin Timon PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.