Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4808/2011 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, ha visto el presente recurso de casación, número 4808/2011, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Cuarta), de fecha 13 de mayo de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 16853/2009 , respecto de resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia, en materia de liquidación del Impuesto de Sociedades, del ejercicio 2001.

Ha comparecido como parte recurrida y se ha opuesto al recurso interpuesto, la entidad PONTEGADEA INVERSIONES, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Gamazo Trueba.

Antecedentes

PRIMERO.-La Inspección de la Delegación Especial en Galicia, de la AEAT, con fecha 18 de enero de 2006, incoó Acta a la entidad LICIDIA, S.L., por Impuesto de Sociedades del ejercicio 2001. En ella y en el correspondiente informe ampliatorio el actuario hizo constar, en síntesis:

1º.- Que LICIDIA,S.L. se constituyó el 8 de junio de 2001 con un capital social de 10 millones de euros y una prima de emisión de 2.689.401.110 euros. La suscripción la realizaron D. Candido (97,16%) y Dª Consuelo (2,84%), aportando el 100% de las acciones que poseían en Ponte Gadea S.L. de la que eran únicos socios. En la escritura de constitución se acordó que la sociedad fuera regida y administrada por un consejo de administración, designando como consejeros de la misma a D. Candido , Dª Noelia y D. Isidro .

2º.- El sujeto pasivo durante el ejercicio objeto de comprobación se encontraba matriculado en el epígrafe 842 del Impuesto sobre Actividades Económicas (servicios financieros y contables). En el haber de su cuenta de resultados sólo figuran ingresos por alquileres e ingresos financieros relacionados con el ajuste de las cuentas con las sociedades del grupo. Los gastos del ejercicio son de escasa cuantía (arrendamientos, pagos a asesorías jurídicas, viajes etc). Declara 1.503.525 euros de pérdidas debido al montante que suponen los gastos de personal. En este sentido cuenta con dos trabajadores asalariados con alta en el régimen general de la Seguridad Social, que perciben un total de 240.224,75 euros; por otra parte D. Candido percibe 1.207.802,98 euros, apareciendo dicho importe dentro de la clave E (consejero) en el modelo 190, pero la retención no se practica como consejero sino al tipo del 47% como si se tratase de un empleado por cuenta ajena.

3°.- Que en relación a la actividad desarrollada en la sociedad por su principal accionista, el representante de aquella manifestó que 'en contestación al requerimiento formulado a Licidia S.L. por la inspección de los tributos mediante diligencia de 10 de noviembre de 2004, sobre los contratos de trabajo y la afiliación a la Seguridad Social de los empleados por cuenta ajena de la sociedad y la función que realiza D. Candido , la sociedad por mi representada manifiesta lo siguiente:

No existe contrato de trabajo escrito entre la sociedad y los trabajadores por cuenta ajena. Los dos empleados que existen en el año 2001 están en régimen general de la Seguridad Social. Se adjunta copia de las altas al presente escrito.

D. Candido en el ejercicio 2001 era el Presidente del Consejo de Administración, ejercía las funciones propias de un gerente con un poder general sin Iimitaciones y se ocupaba especialmente del diseño de la estrategia inversora del grupo Licidia, fijando los objetivos, sectores y las ponderaciones de los diferentes activos junto con los empleados de Licidia S.L.'

4º.-Que el artículo 21 de los estatutos de Licidia relativo a la remuneración de los consejeros establece que 'el cargo de administrador será gratuito'. Por otra parte, con excepción del Sr. Candido ningún otro miembro del consejo de Administración percibe retribución alguna. En definitiva no es sólo que exista una presunción de gratuidad del cargo sino que los estatutos lo prohíben. En consecuencia, procede incrementar la base imponible en 1.207.802,98 euros, al no considerar como deducibles en el impuesto sobre sociedades las retribuciones percibidas por el consejero delegado de la entidad.

5°.- La base imponible comprobada ascendió a -295.722,02 euros y la cuota a 0 euros.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de febrero de 2006, la Dependencia Regional de Inspección dictó acuerdo de liquidación, confirmando la propuesta del Acta.

Pero además, tramitado expediente al efecto, finalizó con acuerdo, imponiendo sanción por infracción tributaria grave, del artículo 79.d) de la Ley 230/1963 , por importe de 120.780,30 euros.

TERCERO.- Como no se conformara con los acuerdos reseñados la entidad LICIDIA, S.L. interpuso sendas reclamaciones económico-administrativas contra los mismos, ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia, que, previa acumulación, dictó resolución, de fecha 30 de septiembre de 2009, por la que, confirmando la liquidación por Impuesto de Sociedades, anuló la sanción impuesta.

CUARTO.- La representación procesal de PONTEGADEA INVERSIONES, S.L., como sucesora de LICIDIA, S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEARG ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, y la Sección Cuarta de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 16853/2009, dictó sentencia, de fecha 13 de mayo de 2011 , estimatoria de aquél, acordando por ello la nulidad de la liquidación girada y de la resolución administrativa que la confirmó.

QUINTO.- El Abogado del Estado preparó recurso de casación contra la sentencia dictada y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso, por medio de escrito presentado en 3 de noviembre de 2011, en el que solicita su anulación y sustitución por otra que desestime íntegramente la demanda.

SEXTO.-Por Providencia de la Sección Primera de esta Sala, de 7 de diciembre de 2011, con carácter previo a resolver sobre la admisión o inadmisión del recurso, se acordó dar traslado a la parte recurrente -ABOGADO DEL ESTADO- del escrito de personación de la parte recurrida -PONTEGADEA INVERSIONES, S.L.- de fecha 1 de septiembre de 2011, en el que se oponía a la admisión del recurso de casación preparado por el Abogado del Estado por defecto de cuantía.

Evacuado que fue el trámite, la Sección Primera dictó Auto de 1 de marzo de 2012, en el que se acordó: 'Admitir el recurso de casación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, contra la Sentencia de 13 de mayo de 2011, dictada por Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso número 16853/2009 . Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Segunda, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.'

La fundamentación del Auto es la siguiente:

'PRIMERO.- La Sentencia impugnada estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de PONTEGADEA INVERSIONES, S.L, anteriormente denominada LICIDIA, S.L., contra la resolución del T.E.A.R de Galicia de 30 de septiembre de 2009, que confirmó la liquidación practicada en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001.

La liquidación referida incrementó la base imponible declarada la mercantil LICIDIA, S.L., en 1.207.802,98 euros, al no considerar como deducibles en el Impuesto sobre Sociedades las retribuciones percibidas por el Consejero Delegado de la entidad. De este modo, la base imponible comprobada ascendió a -295.722,02 euros, frente a la declarada que ascendió, según consta en el expediente administrativo, a la cantidad de -1.503.525,00 euros.

SEGUNDO.- No se aprecia la causa de inadmisión por razón de la cuantía opuesta por la parte recurrida en su escrito de personación de fecha 1 de septiembre de 2011, en la que sostiene, en síntesis la inadmisión del recurso por cuanto que la cuota liquidada ascendió a '0' euros. En efecto, en el caso de autos, la cuestión litigiosa se refiere al carácter deducible o no de las retribuciones percibidas por el Consejero Delegado, a efectos del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2001 y en consecuencia, en dilucidar, si la base imponible declarada por la mercantil recurrente es correcta, tal como ha declarado la sentencia impugnada, o si por el contrario, procede incrementarse en la cantidad de 1.207.802,98 euros como entendió el T.E.A.R y defiende en este recurso el ABOGADO DEL ESTADO.

Pues bien, la pretensión de la parte recurrida se opone a la doctrina reiterada de este Tribunal (por todos, Auto de 13 de diciembre de 2007, recurso de Casación núm. 6230/06 y de 16 de junio de 2011, recurso de Casación nº 3151/2010 ), de conformidad con la cual, cuando la controversia y la correspondiente liquidación versa sobre la determinación de la base imponible a los efectos del Impuesto sobre Sociedades, la cuantía del recurso viene determinada por la incidencia que tiene en la cuota el incremento de la base imponible comprobada por la Administración. Por consiguiente, en el presente caso, ascendiendo el importe del incremento a la cantidad de 1.207.802,98 euros, es obvio, que la repercusión que el mismo tiene en la cuota del citado ejercicio, tras aplicar el correspondiente tipo de gravamen (35%), supera el límite legalmente establecido para el acceso al recurso de casación.

En consecuencia, procede declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO.'

SEPTIMO.- La representación procesal de PONTEGADEA INVERSIONES, S.L. se opuso al recurso de casación, por medio de escrito presentado en 6 de junio de 2012, en cuyo suplico se solicita de declare no haber lugar al recurso y, en todo caso, se impongan las costas al recurrente.

No obstante, en el cuerpo del escrito se solicita la declaración de inadmisión del recurso de casación interpuesto.

OCTAVO.-Habiéndose señalado para deliberación, votación y fallo la audiencia del veintiséis de septiembre de 2013, en dicha fecha tuvo lugar el referido acto procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia impugnada nos informa de que la controversia se centra en el carácter deducible o no en el Impuesto de Sociedades, de las retribuciones percibidas por D. Candido , en su calidad de Presidente del Consejo de Administración y Consejero Delegado de la entidad objeto de regularización por Impuesto de Sociedades, del ejercicio 2001 y que a la sazón giraba con el nombre de LICIDIA, S.L.

Tras ello, el fallo estimatorio del recurso contencioso-administrativo se apoya en la siguiente argumentación, contenida en el Fundamento de Derecho Segundo, en el que se dice:

'Centrar adecuadamente los términos del debate exige concentrarlo en la condición de deducible o no de la retribución que la entidad demandante abona al Sr. Candido , en la condición de administrador que la resolución recurrida le otorga, sin que quepa ahora modificar esta perspectiva en razón a replantear los términos de su relación con aquélla.

Debemos partir al efecto de sendas sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008 , invocadas por la Abogacía del Estado que, en síntesis, exigen para que la retribución de los administradores sea deducible en el Impuesto sobre sociedades los siguientes requisitos: a) que la retribución esté fijada, sin excepción, en los estatutos de la sociedad; b) el gasto tiene que ser necesario y obligatorio, estando fijado con certeza en los estatutos de la sociedad. Todo ello en el contexto de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Pues bien, así las cosas, lo primero que debe resaltarse es que al caso que nos ocupa no es aplicable dicha norma, sino la posterior Ley 43/1995, de 27 de diciembre y en esta Ley, y en el posterior Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo (TRLIS), se produce una flexibilización en relación con los términos en que las referidas sentencias analizan en términos de la Ley 61/1978, y en cuanto a la naturaleza necesaria del gasto, pero no obligatorio, sin constituir liberalidad. Así lo destaca el informe de la Dirección General de Tributos de 12 de marzo de 2009, de la Dirección General de Tributos, expresamente invocado por la demandante, cuya conclusión es que 'los gastos representativos de las retribuciones satisfechas a los administradores de las sociedades mercantiles tienen la consideración de gasto fiscalmente deducible en la base imponible del Impuesto sobre sociedades, de acuerdo con los términos del TRLIS cuando los estatutos establezcan el carácter remunerado del cargo, aunque no se cumpliera de forma escrupulosa con todos y cada uno de los requisitos que, para cada tipo de retribución, establece la normativa mercantil'. Informe el anterior cuyo destinatario es el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT, ante consulta dirigida por la CEOE y a la que se explicita que el criterio mantenido en el informe será el que aplicarán los órganos inspectores en las comprobaciones que desarrollen.

Sobre el particular, interesa recordar que ninguna de las tres normas mencionadas en relación con el Impuesto sobre sociedades recoge un precepto expreso sobre la cuestión, debiendo conjuntar las previsiones de la determinación de la base imponible en la legislación fiscal y la relativa a la retribución de los administradores en la legislación mercantil. Esta óptica, y la anterior del Informe de 12 de marzo de 2009 de la Dirección General de Tributos ha sido analizada por la STSJPA de 21 de junio de 2010 (recurso 789/2008) en los siguientes términos:

' (...) La cuestión controvertida queda reducida a determinar si los pagos efectuados a Dª..., como administradora de la entidad actora, tienen la consideración de gastos deducibles del Impuesto sobre Sociedades en concepto de gastos de personal, para lo que se ha de acudir en primer lugar a lo dispuesto en el artículo 10.3 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , que establece que 'En el régimen de estimación directa la base imponible se calculará corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en la presente Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio , en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas'.

En relación con la retribución de los administradores, el artículo 130 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por R.D. Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, dispone que 'La retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos. Cuando consista en una participación en las ganancias sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4 por 100, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido'.

Por su parte, el artículo 66 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , establece lo siguiente: 1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución.

2. Cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios.

3. Cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General'.

Tal y como ha señalado el ICAC en consulta núm. 1/BOIC la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada parece separar su redacción de la del TRLSA, precisando el contenido de la norma, de forma que la retribución de los administradores no pueda ser configurada como una distribución de los beneficios de una sociedad, sino que lo que trata de fijar la Leyes únicamente la fórmula de cálculo de la citada retribución. Lo anterior permite considerar igualmente que la precisión establecida en esta Ley (LSRL) pueda ser aplicable a las sociedades anónimas al tratarse de un concepto cuya naturaleza es idéntica para ambos tipos de sociedades. Continúa el ICAC afirmando que la interpretación realizada anteriormente viene también fundamentada desde el punto de vista económico, ya que la retribución de los administradores de una sociedad es un gasto más necesario para poder obtener los ingresos correspondientes de la misma.

Por lo tanto, la interpretación de los articulas 130 del TRLSA y 66 de la LSRL respecto a las dotaciones a determinadas reservas y de otros aspectos previos al cálculo de la retribuciones de los administradores, debe entenderse como condiciones previas que el legislador impone para el posible devengo de las retribuciones de los administradores (fórmula de cálculo de las mismas), y no como que la retribución de los administradores constituya una aplicación directa del beneficio contable.

El Tribunal Económico-Administrativo Central, en resolución de 14 de septiembre de 2006, ha señalado que con la Ley 43/1995 el panorama ha cambiado radicalmente pues esta no establece requisito especial alguno para la deducción de las retribuciones de los administradores y que el articulo 10.3 de la misma se remite para la determinación del resultado contable a la normativa contable y no a la normativa de otro orden mercantil, concluyendo que 'dado que la Ley 43/1995 del Impuesto sobre Sociedades no establece precepto alguno que limite la deducibilidad de las retribuciones de los administradores, establecidas éstas por los estatutos sociales conforme al articulo 130 TRLSA , satisfechas conforme a los mismos como ocurre en el caso, y contabilizados correctamente los gastos que nos ocupan (tanto las retribuciones del Consejo como las de dirección empresarial), por otra parte necesarios para la obtención de los ingresos, debe concluirse el carácter deducible de los mismos para la determinación de la base imponible puesto que concurren a la fijación del resultado contable'.

TERCERO. - En consecuencia, debemos aceptar el criterio de la recurrente, que a su vez se apoya en el informe que aporta emitido por la Dirección General de Tributos de fecha 12 de marzo de 2009, sobre la deducibilidad en el Impuesto sobre Sociedades de las retribuciones a los administradores de sociedades mercantiles, aunque no se cumpliera de forma escrupulosa con todos y cada uno de los requisitos que, para cada tipo de retribución, establece la normativa mercantil. El principio de inscripción contable exige que el gasto se encuentre contabilizado con carácter general en una cuenta de gasto (grupo 6), cuentas que se saldan a la finalización del ejercicio con cargo a la cuenta de Pérdidas y Ganancias. Por otra parte, se trata de un gasto real que ha efectuado la sociedad por la actividad comercial, administrativa y de gestión que ha venido desempeñado la administradora referida para la obtención de ingresos de la sociedad, y que no tiene la consideración de liberalidad; retribución que, además, ha sido declarada por la interesada como ingreso en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, y sobre la que la entidad ha practicado e ingresado en la Hacienda Pública la correspondiente retención. Por último, se cumplen los requisitos establecidos en la legislación mercantil para que dicha remuneración sea deducible, puesto que la misma ha sido fijada por acuerdo de la Junta General de Accionistas de la sociedad de 25 de Julio de 2002, en el que se acordó la modificación de los estatutos sociales, fijando que el cargo de administrador sea remunerado, y si bien no se cumple el requisito de certeza que han establecido las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008 , relativas a la deducibilidad fiscal del gasto relacionado con la remuneración de los administradores devengados en periodos impositivos en los que estaba vigente la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, sí que en el presente caso tendrá la remuneración controvertida la consideración de gasto fiscalmente deducible de acuerdo con la regulación que le es aplicable, ya que la Ley 43/1995 regula de forma más flexible que la Ley 61/1978 la materia sobre la deducibilidad de gastos, en la medida en que se admite la deducción fiscal de gastos que, si bien no son obligatorios jurídicamente para la entidad, sin embargo, están correlacionados con los ingresos y no tengan la consideración de liberalidad, y es aquí el caso que las retribuciones a la administradora representan un gasto contable, están registrados en los resultados de la sociedad, no representan una liberalidad y el texto normativo aplicable no establece particularidad específica alguna sobre las condiciones que deben cumplir estos gastos contables'.

En el presente caso, y sin que sea preciso insistir sobre las previsiones normativas aplicables, ya reseñadas en el texto acotado y otros particulares, en relación con lo expuesto en las sentencias del Tribunal Supremo invocadas por la Abogacía del Estado y requisitos concurrentes, es de señalar, primero, que no es aplicable al caso la Ley 61/1978, sino la posterior 43/1995; y, añadidamente, que el gasto ha sido aprobado en Junta General, figura en la Memoria, se han practicado las retenciones correspondientes a efectos de IRPF y, si se repara en la estructura empresarial articulada por el Sr. Candido , tal como consta en el expediente administrativo, estamos ante una disposición societaria en la cual gestiona y ejecuta su actividad empresarial en la mercantil 'Pontegadea, S.L.', de la que posee el 97% de participaciones sociales y en la que, su solo ámbito de decisión personal, a partir de dicha mayoría, implica una actividad de incidencia en aquélla de la que no resulta injustificada una retribución asignada al ámbito de decisiones preciso, lo que implica que el gasto no tenga el carácter de premio de gestión o distribución anticipada de dividendos, sino que sea necesario para la obtención de los ingresos. La propia estructura de la sociedad, escasos trabajadores y medios materiales, que la Inspección destaca pone de relieve esta condición. Por tanto, no es de apreciar la suerte de inversión de carga de la prueba que la demanda destaca, pues incluso en el propio texto del Acuerdo recurrido no consta otra discusión sobre el particular que negar la necesidad del gasto sobre el presupuesto de que en los estatutos sociales el cargo de administrador se considera gratuito.

En efecto, en el presente caso, falta la mención en los estatutos sociales del carácter retribuido del cargo. Esta exigencia no debe entenderse como meramente formal y, al respecto, las sentencias de 12 de noviembre de 2008 , como recuerda la posterior STS de 15 de enero de 2009 (recurso 10234/2004 ), se referían a la cuestión señalando que:

' (...) a efectos fiscales, en virtud de las normas mercantiles y tributarias, la posibilidad de retribuir a los administradores de sociedades anónimas y, como consecuencia, considerar el carácter obligatorio de dichos pagos, depende en todo caso de que estos últimos estén previstos en los estatutos sociales. El protagonismo que la L. S. A. reclama de los estatutos en este concreto punto, según ha venido afirmando la Dirección General de Registros y del Notariado (D.G.R.N.), en lo que ya constituye una cláusula de estilo, está 'en armonia con su naturaleza de norma rectora de la estructura y funcionamiento de la entidad y con la exigencia de plenitud y especificación en sus determinaciones y para garantía de los legítimos ,intereses de los socios actuales y futuros'[entre otras, Resoluciones de 20 de febrero de 1991 (EOE de 5 de marzo de 1991), FD 3; y de 26 de Julio de 1991 (EOE de 5 de septiembre de 1991), FD 2)'.

No estamos, en consecuencia, ante una exigencia formal carente de finalidad, que se agote en sí misma, sino que se trata de un requisito que tiene una fínalidad garantista de los titulares de participaciones sociales actuales o los que en el futuro puedan tener tal condición. Y, en este sentido, del expediente administrativo se sigue sin dificultad la estructura estrictamente familiar de la mercantil demandante en la cual el administrador tiene una mayoría tal que, sin el menor inconveniente podría acomodar los estatutos sociales a su criterio. Aspecto éste que justamente es apreciado por el TEAR para dejar sin efecto la sanción (reclamación 15061/06, también objeto de análisis en el Acuerdo objeto de recurso, aunque no forme parte del mismo al haberse resuelto favorablemente a las pretensiones de la recurrente) . Concretamente, señala el TEAR sobre el particular que 'en el caso que nos ocupa lo discutidos son las retribuciones del administrador que a su vez es accionista mayoritario de la sociedad, que si bien no están previstas en los estatutos, la modificación de los mismos por medio de la Junta General sería casi automática, por lo que este Tribunal entiende que el rigor formalista que se ha de exigir a la hora de liquidar debe ceder en lo que al acuerdo de imposición de sanción se refiere (...)'.Rigor formalista, en cuanto a la liquidación -que es el objeto de recurso en este momento- que, como hemos visto tiene un justificación en la propia jurisprudencia que, en el caso concreto, no es de aplicación, siendo de añadir que no consta elemento alguno de impugnación por parte de accionistas minoritarios, a la hora de aprobar las cuentas anuales que permitan significar que aquella garantía de la situación de los actuales accionistas -la propia existencia de accionistas futuros en la estructura empresarial analizada aparece sujeta a idéntica disposición que el criterio sobre la previsión estatutaria de la remuneración- quede en entredicho por las retribuciones que, como tal, percibe el administrador.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso.'

SEGUNDO.- El Abogado del Estado articula su recurso de casación sobre la base de un solo motivo, en el que, por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , alega infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables para determinar consideración o no de gasto deducible de las retribuciones acordadas a favor de Consejeros de la sociedad contribuyente cuando en los Estatutos se establece expresamente que el cargo de miembro del Consejo de Administración es gratuito. En concreto se cita la vulneración de los arts 10.3 y 14 apartado 1° y subapartado 10 e) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre , reguladora del Impuesto de Sociedades, en relación con el art 66 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo , reguladora de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, el artículo 21 de los Estatutos de la Sociedad, el art 1.1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto1382/1985, de 1 de agosto, por la que se regula la relación laboral especial del personal de alta dirección.

En el desarrollo del motivo, primeramente, el Abogado del Estado Los hechos de base indiscutidos por las partes y aceptados por el Tribunal a qua son que:

-El art 21 de los estatutos sociales de la sociedad PONTEGADEA INVERSIONES S.L. dispone que el cargo de consejero y de administrador de la sociedad será gratuito.

-durante el ejercicio fiscal de 2001, D. Candido era propietario del 97% de las participaciones de la empresa, Presidente del Consejo de Administración y Consejero delegado de la misma.

-en tal concepto de Consejero Delegado percibió de la empresa unas cuantiosas retribuciones y que la empresa aplicó a dichas retribuciones a efectos de seguridad social y de retenciones el régimen propio de los rendimientos del trabajo.

Tras ello, indica que ante la pretensión de la empresa de que las cantidades pagadas al Consejero Delegado sean consideradas gastos deducibles a los efectos del Impuesto de Sociedades, 'el tribunal a quo dicta una sentencia que se aparta radicalmente de la jurisprudencia de la Ilma. Sala Tercera del Tribunal Supremo a la que tenemos el honor de dirigirnos en sentencias de 6/11/2008 , 12/11/2008 , 13/11/2008 , 15/1/2009 y, por último, de 27/5/2010, recaída en recurso de Casación nº 1099/2005 de la Sección Segunda ', añadiendo que 'funda su resolución discrepante con el consolidado criterio de la Ilma. Sala en un cambio de legislación producido entre lo establecido en el art 13.ñ) de la Ley 61/1978 -que se refería específicamente a las retribuciones de los administradores de sociedades- y lo que posteriormente dispone el art 14.1.e) de la Ley 43/1995 - que sólo se refiere genéricamente a la no deducibilidad en el Impuesto de sociedades de los donativos y liberalidades.

Sin embargo obvia decir la sentencia de instancia que la jurisprudencia previa del Tribunal Supremo también se fundaba en el art 14.j) de la Ley 61/1978 , que es precisamente recogido en el nuevo art 14.1.e de la Ley 43/1995 .

El artículo 13.ñ) de la Ley 61/1978 era un precepto especial respecto del precepto general de no deducibilidad de las liberalidades incluido en el art 14.j) de la misma Ley 61/1978 .

La desaparición de dicho precepto ( art 13.ñ de la Ley 61/1978 ) en la Ley 43/1995 sólo da lugar a que se aplique al supuesto de hecho el nuevo art 14 . l.e) de la Ley 61/1978 .

Lo legalmente relevante es, pues, elucidar si los pagos efectuados por la sociedad recurrida a sus administrados son o no un 'donativo o liberalidad'. Si así fueran conceptuados no debería considerarse deducibles, tal y como defiende el Estado -en contra de la sentencia recurrida-.

Un donativo o liberalidad es un acto de disposición a título gratuito en el que una persona física o jurídica da a un tercero algo que no está legal o convencionalmente obligado a entregarle. En el caso de autos la empresa recurrida entrega a su Consejero Delegado una suma de dinero de gran entidad en remuneración a sus servicios como tal, cuando en los propios Estatutos de la Sociedad se indica que el cargo de Administrador es gratuito. Por lo tanto, la empresa hace una liberalidad que -por ende- no es deducible.

Frente a la tesis expuesta, aduce el Abogado del Estado que no puede objetarse que la empresa ha dado contable y administrativamente a dichas cantidades un tratamiento análogo al que se da a las retribuciones del trabajo personal y ello, en primer lugar porque la calificación que quiera formalmente darle la empresa a una relación jurídica no puede alterar la realidad económica sometida a tributación, que se regula 'ex lege', tal y como resulta del art. 1089 del Código Civil cuando dispone que las obligaciones pueden nacer de la Ley, en cuyo caso el art. 1090 establece que se regirán por los preceptos de la Ley que las hubiere establecido y, de manera concordante, la Constitución española establece un principio de reserva de ley en la regulación de las obligaciones tributarias en su art 133 CE . De ello, extrae el Abogado del Estado la conclusión de que para determinar si ha nacido o no una obligación tributaria, o cualquiera de sus elementos configuradores, hay que examinar si se ha producido o no el hecho imponible fijado por la ley para cada tributo.

Partiendo de que la propia recurrente reconoció que las funciones de D. Candido son las propias de un Consejero Delegado, se afirma ser reiterada la jurisprudencia de este Tribunal Supremo señalando que la actividad de los consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral, citándose las Sentencias de la Sala Cuarta de 29 de septiembre de 1998 , y 22 de diciembre de 1994 . Y aunque se reconoce que los miembros del Consejo de Administración pueden tener al mismo tiempo una relación laboral con la empresa, 'ello no es posible cuando se trata de desempeñar al mismo tiempo el cargo de consejero y trabajos conectados con la organización, dirección y gestión de la empresa, como tampoco los de alta dirección, dado que en tales casos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de la dirección ( Sentencia del TS de 26 de diciembre de 2007 )'.

Se invoca al respecto también, la Sentencia de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 21 de abril de 2005 .

Tras referirse igualmente el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, se concluye en que no habiéndose podido probar de contrario, ni siquiera intentado, que las actividades que desarrolla D. Candido puedan enmarcarse en una relación de trabajo en régimen de dependencia, no cabe sino calificar de mercantil la relación del mismo con la empresa. 'Y sin que las afirmaciones anteriores puedan verse oscurecidas por el hecho de haber cotizado la sociedad por el pretendido trabajador o practicar retenciones o configurarle formalmente la nómina como tal, pues tal y como viene enseñando nuestra jurisprudencia, por todas Sentencia del TS de 11 de marzo de 2010 'la circunstancia de que el administrador hubiese figurado en alta en el régimen general no es decisivo a efectos de determinar el carácter laboral de su relación, según establece una reiterada jurisprudencia [ Sentencia de 21 de enero de 1991 , cit., FD Primero; en el mismo Sentido, Sentencia de 27 de enero de 1992 , cit., FD Séptimo]; y que tampoco es relevante que la entidad demandada haya calificado la relación jurídica debatida como relación laboral, por cuanto que, la naturaleza jurídica de las instituciones y relaciones se determina y define por su propia esencia y contenido, no por el concepto que le haya sido atribuido por las partes ( Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Sexto); como tampoco lo es, en fin, el hecho de que el consejero estuviese dado de alta en la Seguridad Social como trabajador, se abonasen por él cotizaciones a la misma, y se recogiesen sus haberes mensuales en 'hojas salariales', clásicas en el mundo de las relaciones laborales» ( Sentencia de 3 de junio de 1991 , cit., FD Sexto). Y en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala Primera al señalar, en la citada Sentencia de 12 de enero de 2007 que sólo por el dato de estar dados de alta los administradores en la Seguridad Social, alta a la que este Tribunal sentenciador atribuye una finalidad puramente asistencial, no se desplaza sobre los demandantes la carga de probar la inexistencia de relación laboral.'

TERCERO.- La representación procesal de PONTEGADEA INVERSIONES,S.L., en su escrito de oposición al recurso de casación, plantea primeramente la cuestión de su inadmisibilidad en la medida en que el Abogado del Estado trata de revisar la valoración de los hechos por el Tribunal de instancia, que considera probado que los pagos al Sr. Candido son gastos necesarios para la actividad de la sociedad.

Subsidiariamente, opone que la exposición del Abogado del Estado debe ser rechazada de plano, puesto que parte de un presupuesto erróneo, como es el de que la funciones del Sr. Candido son las propias del Consejero Delegado de la sociedad.

En efecto, sostiene la parte recurrida que, al contrario de lo pretendido por el Abogado del Estado, la apreciación del Tribunal de instancia confirma sin ambages que el carácter complejo y omnicomprensivo de la actividad del Sr. Candido para la sociedad, merecía una retribución, lo que supone que la Sala prescinde de 'la calificación meramente formal que se pueda atribuir a las percepciones y desciende a la realidad de los hechos para despejar cualquier duda sobre lo imprescindible de las funciones y actividades que para la sociedad supone la gestión que a su favor realiza el Sr. Candido , trascendencia y relevancia que debe conllevar a todas luces una retribución que forma parte de los costes empresariales, sin que puedan calificarse de liberalidad o donativos los pagos realizados al mismo'.

A continuación se expone que 'la postura del Abogado del Estado es el resultado de una completa confusión conceptual, dicho sea nuevamente con el debido respeto, como pasamos a desarrollar a continuación:

i) En primer lugar, si bien es cierto que la LIS de 1978 establecía determinados requisitos fiscales (por remisión a la norma mercantil) para admitir la deducibilidad de las retribuciones a administradores, lo cierto es que en ninguna parte de la LIS de 1995 (de aplicación al supuesto analizado) existe tal remisión. A la vista del evidente cambio normativo operado, entendemos que no es preciso extendernos sobre la directa aplicación del brocardo latino 'ubilexvoluit, dixit, ubinoluit, tacuit'.

ii) De este modo, el legislador de 1995 no ha querido supeditar la deducibilidad de un pago a Administradores al cumplimiento o no por ese pago de los requisitos previstos por el ordenamiento mercantil. Y no constituye la decisión del legislador un acto injustificado, sino plenamente consciente, porque lo que carece por completo de sentido es que una legislación como la mercantil, orientadas a unas finalidades específicas (por ejemplo, la regulación de las relaciones societarias), se invoque a la hora de interpretar unas normas dictadas con finalidades completamente distintas (en este caso, la LIS, orientada a gravar la renta real de la empresa). Un ejemplo que nos puede ayudar a ilustrar la distancia existente entre las normas de distintos ámbitos del Derecho es el siguiente: un empresario que emplea a un trabajador sin darlo de alta en la Seguridad Social. En caso de comprobación fiscal, es evidente que los pagos contabilizados por el empresario serán un gasto fiscalmente deducible (siempre que justifique la realidad de tales pagos y los servicios prestados por el trabajador), con total independencia de que se detecten incumplimientos de la normativa en materia de Seguridad Social. Este sencillo caso, que revela la independencia de las normativas laboral y fiscal, sirve también para ejemplificar la separación entre la regulación mercantil y fiscal.

iii) Ante este escollo, el Abogado del Estado trata también de sustanciar la denegación de la deducción de los pagos a Administradores, no ya en el hipotético incumplimiento de la norma mercantil, sino en su supuesto carácter de liberalidades. Este esfuerzo argumentativo también debe quedar baldío, porque, en nuestro ordenamiento, la 'liberalidad'implica un 'animus donandi', una generosidad o desprendimiento en el donante, que es imposible de sostener en el caso analizado, en que los medios tan limitados de Pontegadea Inversiones SL redundan en que la propia pervivencia de la sociedad depende de la cotidiana actividad de administración gestión desempeñada por el Sr. Candido , actividad material de gran relevancia en la vida de la sociedad que la propia Inspección reconoce. Por ello, en presencia de una causa remuneratoria de los servicios prestados (causa onerosa) resulta completamente imposible identificar 'animus donandi'en los pagos efectuados a persona tan relevante para la continuidad de la sociedad. y debemos resaltar que en el supuesto analizado el TSJ de Galicia alcanza su Fallo sobre la base de considerar como hecho probado el carácter necesario de los pagos de la sociedad al Sr. Candido .

La regularización tributaria que aquí se debate niega el carácter de deducible a las cantidades satisfechas a D. Candido , incurriendo así en grave contradicción con la doctrina sentada al respecto por la Dirección General de Tributos al respecto, conforme a la cual, a efectos fiscales, el cargo de Consejero debe entenderse siempre retribuido, debiendo, en caso de ausencia de retribución pactada entre las partes, imputarse al Consejero una retribución de mercado en aplicación de las reglas que rigen las operaciones entre partes vinculadas.

Así, en contestación de 20 de octubre de 1994 (número 103/1994) a consulta relativa a un supuesto en que 'por el ejercicio de su cargo, única labor que realiza dentro de la Sociedad, el Consejero-Delegado no percibe ninguna retribución',afirma el Centro Directivo:

'Tratándose de la valoración de las retribuciones de los administradores de una sociedad limitada, hay que valorar los trabajos y servicios que éstos realicen para aquélla con independencia de la contraprestación a la que tengan derecho en virtud de lo dispuesto en los estatutos societarios.

Por lo tanto, en una situación como la descrita en la consulta, los servicios prestados por los administradores de la entidad consultante deberán valorarse de conformidad con los precios que serían acordados entre partes independientes, procediéndose a su imputación al administrador en su liquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Imputación que realizará como rendimientos del trabajo de acuerdo a lo establecido en los artículos 24 y 25 , letra p) de la Ley 18/1991, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas '.

Ante tal postura administrativa, se optó precisamente, sin alterar la percepción del Sr. Candido como socio de la entidad (tal y como quedó demostrado en previas instancias), por atribuir al mismo una retribución por los trabajos que realizaba para la misma como Consejero y gestor de la misma.

Por tanto, ha de reconocerse que la retribución acordada, en la medida en que se corresponda con el valor de mercado de los servicios prestados por D. Candido , tiene la condición para la entidad de 'gasto' y para el Sr. Candido de 'rendimientos del trabajo' (a efectos fiscales tienen tal condición las cantidades percibidas por administradores aunque les una con la sociedad, en todo o en parte, una relación mercantil) y si la Administración tributaria considera que la retribución pactada no se corresponde con la de mercado, lo que debe hacer, en cumplimiento de las normas reguladoras de las operaciones entre partes vinculadas en los ejercicios a los que se refiere la regularización es: (i) probar que efectivamente tal retribución no corresponde a la normal de mercado; y (ii) ajustar al valor por ella probado el gasto de la entidad y el ingreso del Sr. Candido .

Pero lo que en ningún caso cabe es limitarse a negar el carácter de fiscalmente deducible del gasto para la sociedad pero manteniendo el mismo importe como retribución del trabajo en sede del socio a efectos de su Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, lo cual presupone reconocer la efectiva prestación de servicios retribuida al administrador y gerente conforme a su valor de mercado, sin que, una vez sentada la efectividad del servicio y la realidad del gasto pueda negarse su deducibilidad por un mero formalismo.

A mayor abundamiento, desea esta parte trasladar al Tribunal, como muestra de la buena fe y deseo de respeto de las normas fiscales que caracteriza a esta parte, que precisamente su cambio de criterio atribuyendo una retribución al Sr. Candido en concepto de remuneración como Consejero y gestor de la compañía, se adoptó aún cuando tal atribución, determinaba, para el conjunto de las partes, una mayor tributación.

En definitiva, esta parte, siguiendo un criterio conservador, acomodó su actuación a la que se consideraba más correcta desde el punto de vista tributario, en vista de la propia doctrina de la Dirección General de Tributos. El resultado para Pontegadea de haberse plegado al criterio de Hacienda constituye una verdadera paradoja como exponemos a continuación.

Si Pontegadea no se hubiera atenido al criterio de la DGT, y no hubiera satisfecho retribución alguna al Sr. Candido por sus funciones, en el curso de la Inspección la AEAT habría practicado la consiguiente liquidación a la persona física, imputándole la correspondiente renta (conforme a la doctrina sentada en la contestación a consulta anteriormente reproducida), pero, al tratarse de un ajuste por operaciones vinculadas, en aplicación del artículo 16 de la LIS la AEAT también habría ajustado en sede sociedad el ingreso reconocido en la persona física admitiendo por tanto el gasto en sede societaria.

Sin embargo, el haberse ajustado al criterio de la DGT y haber fijado retribución al Sr. Candido , a Pontegadea le supone un claro perjuicio, porque la AEAT mantiene la tributación del IRPF del Sr. Candido y niega la deducción del gasto en la Sociedad.

Sinceramente entendemos que el triunfo del recurso del Abogado del Estado supondría abocar a una manifiesta doble imposición precisamente al contribuyente que cumplió los dictados de Hacienda, lo que constituiría un auténtico despropósito, dicho sea con el debido respeto y en estrictos términos de defensa.

De la contestación a consulta emitida por la Dirección General de Tributos parcialmente transcrita, y con la que no podemos sino mostrar nuestra más absoluta conformidad, lo que resulta es que a efectos fiscales resultan irrelevantes los acuerdos mercantiles adoptados (ya sea vía estatutos o al margen de los mismos), siendo lo relevante el efectivo ejercicio de las funciones por el administrador y gerente y su retribución a precios de mercado. Así, debemos reiterar la contundencia con la que se pronuncia el Centro Directivo al establecer que la retribución de los administradores debe ser valorada a precios de mercado 'con independencia de la contraprestación a la que tengan derecho en virtud de lo dispuesto en los estatutos societarios'.

iv) Si a lo anterior unimos que las normas extrafiscales que invoca el Abogado del Estado, en concreto, las que vertebran la regulación mercantil de la retribución de los administradores, se promulgaron con la intención de tutelar los intereses de los socios actuales y futuros de la entidad, y que en el caso de Pontegadea Inversiones S.L., el perceptor de las retribuciones posee un 97% de la compañía -sin que los accionistas minoritarios hayan elevado la menor queja-, la denegación de la deducibilidad del gasto incurrido se revela como un completo sinsentido.

v) Pero es que, además, la propia Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido la deducibilidad de las retribuciones a Administradores en situaciones, éstas sí similares a la enjuiciada, en sus sentencias de 31 de octubre de 2007 y 29 de mayo de 2008 , al defender que en las sociedades compuestas por un accionista único o dos socios no es necesario para que se dé validez a tales remuneraciones e indemnizaciones que éstas estén revistas en los Estatutos.

En concreto, el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de octubre de 2007 dejó sentado lo siguiente:

' El hecho de que la sociedad tenga un socio único obliga a excepcionar este supuesto de la doctrina sobre la ineficacia de las cláusulas de remuneración al administrador por su cese no previsto en los estatutos sociales, pues en tal sociedad carece de sentido (... )

La inclusión en los estatutos atiende básicamente al interés de los accionistas en no verse sorprendidos por cláusulas de indemnización pactadas por los Consejeros, actuando en nombre de la sociedad con motivo de su cese. '

En el mismo sentido, el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de mayo de 2008 , ha dejado sentado lo siguiente:

' (...) el que los socios fueran sólo dos el demandante y el administrador demandado, convierte en difícil de imaginar un desconocimiento de los detalles importantes de la gestión social que ha dirigido el segundo, entre ellos en la política de retribuciones.'

En definitiva, en el presente caso, y so pena de caer en el puro formalismo, dada la confluencia en el Sr. Candido de la condición de Consejero Delegado (formulación de cuentas) y socio cuasi-único (aprobación y modificación de Estatutos y aprobación de cuentas), ha de entenderse conocida, consentida y aprobada o ratificada por la Junta de socios la retribución del mismo como Consejero Delegado y gerente de la sociedad, que es precisamente el objetivo buscado cuando se alude a la necesaria consignación del carácter retribuido de los administradores en Estatutos, lo que casa a la perfección con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a que hemos hecho referencia.

vi) E incluso, la propia Administración recurrente ha admitido en el Informe de la Dirección General de Tributos de 12 de marzo de 2009 (copia del cual obra en Autos) que la doctrina que el Sr. Abogado del Estado pretende aplicar en este caso para defender su recurso de casación no resulta aplicable en aquellos ejercicios en que es la Ley 43/1995 no la de 1978 la que resulta aplicable, incurriendo así la Administración recurrente en una grave contradicción y vulneración del principio que le impide ir contra sus propios actos.'

CUARTO.- Expuestas las posiciones de las partes, debemos sentar como premisa previa que el supuesto que se nos plantea en el presente recurso de casación, relativo a liquidación girada por Impuesto de Sociedades, del ejercicio 2001, ha de resolverse conforme a la Ley 43/1995, de 27 de diciembre de 1995, la cual no contiene norma específica relativa a la retribución de los administradores.

Por ello, nuestra respuesta debe partir del artículo 10 de la Ley, en el que tras disponer que la base imponible está determinada por el importe de la renta en el período impositivo, minorada por la compensación de bases imponibles negativas de ejercicios anteriores, y de señalar que aquella se puede determinar de forma directa o indirecta, según lo establecido en la Ley General Tributaria (apartados 1 y 2), establece, ciertamente (apartado 3 de dicho artículo): 'En el régimen de estimación directa, la base imponible se calculará corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en la presente Ley, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citada normas.'

Pues bien, entre esas correcciones figura la del artículo 14.1.e) de la Ley fiscal, en la que se establece que no tienen la consideración de gasto deducible los 'donativos o liberalidades'. Y en el presente caso, amén de la presunción legal de gratuidad del cargo de administrador de sociedades de responsabilidad limitada (el artículo 66.1 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada establece que 'El cargo de administrador es gratuito a menos que los estatutos establezcan lo contrario, determinando el sistema de retribución'y en el mismo sentido se ha pronunciado posteriormente el artículo 217.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), el artículo 21 de los Estatutos de LICIDIA, S.L, ratificando la referida presunción legal, dispone que el 'cargo de administrador será gratuito', por lo que la concesión de una retribución al Sr. Candido solo puede hacerse con el carácter de liberalidad y, por tanto, no deducible, sin que frente a ello pueda oponerse que, a virtud de participación que aquél dispone en la sociedad, en cualquier momento podrían modificarse los estatutos según su criterio, pues lo cierto es que en el momento de producirse los hechos la modificación no ha tenido lugar.

No es la primera vez que esta Sala realiza esta consideración bajo la vigencia de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre del Impuesto de Sociedades y así, la Sentencia de 21 de febrero de 2013 (recurso de casación 1978/2010 ), en supuesto igual de administradores de responsabilidad limitada, señala (Fundamento de Derecho Cuarto) lo siguiente: 'En el supuesto que nos ocupa disponen los estatutos de la sociedad, que 'los ADMINISTRADORES ejercerán su cargo de forma gratuita'. Dado pues el carácter no retribuido del cargo de administrador de acuerdo con los preceptos referidos, resulta patente que las utilidades disfrutadas por los ADMINISTRADORES de la sociedad no pueden ser consideradas como remuneraciones de los mismos y adquirir, de esa forma, la condición de gastos de personal, y por tanto, ser fiscalmente deducibles.'

Junto a lo expuesto, que anuncia la estimación del motivo, ha de ponerse de relieve que la sentencia centra el foco de su argumentación en lo que denomina flexibilización de la Ley 43/1995, en relación con su predecesora la Ley 61/1978, en cuanto a la naturaleza necesaria del gasto, pero no obligatorio, sin constituir liberalidad, invocando la Resolución de la Dirección General de Tributos de 12 de marzo de 2009, de la Dirección General de Tributos, con grave error, pues ésta última parte de que los estatutos sociales establezcan el carácter remunerado del cargo (recordemos que en la misma se indica que 'las retribuciones de los administradores son gastos realizados para la obtención de ingresos de la entidad, por lo que si los estatutos de la sociedad recogen el carácter remunerado del cargo, tienen la consideración de deducibles, aunque no se cumpla de forma escrupulosa con todos y cada uno de los requisitos que, para cada tipo de retribución, establece la normativa mercantil.')

Por otra parte, no pone en duda esta Sala la trascendencia y relevancia de las funciones que pueda llevar a cabo el Sr. Candido en la entidad LICIDIA, S.L. (luego, PONTEGADEA INVERSIONES, S.L.), pero ello no impide que dada su condición de administrador y, por prescripción expresa estatutaria, no puede concederse remuneración de servicios prestados, por lo que la otorgada solo puede tener carácter de liberalidad y, en consecuencia, no deducible en el Impuesto de Sociedades.

Y si de la importancia pasamos a la distinción entre funciones, debe señalarse que la jurisprudencia de la Sala Primera, de lo Civil, de este Tribunal Supremo (representada por las Sentencias recogidas en el Fundamento de Derecho Décimocuarto de la de fecha 13 de noviembre de 2008 ), ha entendido que sólo es compatible la relación de carácter laboral especial de alta dirección (gerencia) con la de carácter mercantil del cargo de administrador cuando las funciones que se realizan por razón de la primera son distintas de las que llevan a cabo por razón del último cargo y se trate de una actividad específica diversa; en otro caso, ambas relaciones (la mercantil y la laboral) son incompatibles, debiendo prevalecer la calificación mercantil y sólo podrá percibir remuneraciones por dicha función cuando esté previsto en los Estatutos. Y esto se hace más patente cuando el Presidente y administrador de la sociedad posee el 97,16% de las participaciones, lo que, por otra parte, impediría apreciar la nota de 'ajeneidad' según la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 20 de noviembre de 2003 ).

Por último, no puede aceptarse la alegación de la recurrida de duplicidad impositiva a consecuencia de la tributación en IRPF por parte del Sr. Candido , pues al margen de que la misma solamente pudiera plantearse por éste, ocurre que la tributación por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas queda al margen de que la cantidad percibida sea o no deducible en el Impuesto de Sociedades, pues en cualquiera de las alternativas el ingreso se ha producido en sede del socio, debiéndose señalar que el artículo 16.1 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , dispone: 'Se considerarán rendimientos íntegros del trabajo todas las contraprestaciones o utilidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, dinerarias o en especie, que deriven, directa o indirectamente, del trabajo personal o de la relación laboral o estatutaria y no tengan el carácter de rendimientos de actividades económicas', a lo que ha de añadirse que, tal como consta en los Antecedentes, fue la propia empresa la que practicó la retención correspondiente.

Por lo expuesto, se estima el motivo.

QUINTO.-La estimación del motivo comporta la del recurso de casación y ello la anulación de la sentencia impugnada y la necesidad de que esta Sala, cumplimentando lo dispuesto en el artículo 95.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción , resuelva lo que proceda dentro de los términos del debate y ello debe hacerse desestimando el recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.- No ha lugar a la imposición de costas en este recurso de casación ni en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

PRIMERO.-Que debemos estimar y estimamosel presente recurso de casación número 4808/2011, interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de LA ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Cuarta), de fecha 13 de mayo de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 16853/2009 , sentencia que se casa y anula. Sin costas.

SEGUNDO.-Que debemos desestimar y desestimamosel recurso contencioso-administrativo nº 16853/2009. interpuesto por PONTEGADEA INVERSIONES, S.L., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia, de 30 de septiembre de 2009, relativa a la liquidación del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2001. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.