Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 5717/2009 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, el presente recurso de casación número 5717/2009, interpuesto por D. José Luís Martín Jaureguibeitia, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil "REPSOL PETROLEO, S.A." , contra sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 29 de junio de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo 722/2007 , deducido respecto de resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 7 de noviembre de 2007, en materia de liquidación del Canon de regulación general directa, campaña 2006.

Ha intervenido como parte recurrida la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- La Confederación Hidrográfica del Guadalquivir practicó a la entidad "REPSOL PETROLEO S.A", en fecha 31 de enero de 2007, liquidación del Canon de regulación general directa -concepto abastecimientos- por el trasvase de agua entre los embalses de los ríos Montoro y Jándula para el complejo industrial Puertollano, campaña 2006 e importe de 1.055.417,37 euros.

Disconforme la entidad recurrente, interpuso reclamación económico-administrativa en única instancia ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, el cual dictó resolución desestimatoria, de fecha 7 de noviembre de 2007.

SEGUNDO. - La representación procesal de REPSOL PETROLEO, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEAC, referida en el anterior Antecedente, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Séptima de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el numero 722/2007, dictó sentencia, de fecha 29 de junio de 2009 , con la siguiente parte dispositiva:

"Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de REPSOL PETROLEO, S.A., contra la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de fecha 7 de noviembre de 2007, a la que la demanda se contrae, la cual confirmamos como ajustada a Derecho. Sin efectuar expresa condena en costas."

TERCERO. - La representación procesal de "REPSOL PETROLEO, S.A" interpuso recurso de casación contra la sentencia a que acabamos de hacer referencia, por medio de escrito presentado en esta Sala en 22 de octubre de 2009, en el que solicita se dicte otra por la que se case la recurrida, estime el recurso contencioso-administrativo, con la declaración de nulidad de la liquidación practicada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por el Canon de regulación, año 2006.

CUARTO .- El Abogado del Estado, por medio de escrito presentado en este Tribunal Supremo en 21 de julio de 2010, se opone al recurso de casación, solicitando se declare inadmisible, o, subsidiariamente, se desestime. También solicita se impongan las costas a la entidad recurrente.

QUINTO.- Habiéndose señalado para deliberación y fallo la audiencia del día 7 de diciembre de 2011, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia recurrida basa su fallo desestimatorio, a los efectos que interesan en el presente recurso de casación, en la siguiente fundamentación jurídica (Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero y Cuarto y Quinto y Sexto):

" (...): En la demanda de este recurso, alega la parte actora a través de su escrito de demanda que la liquidación practicada guarda relación con lo que se dispuso en el Real Decreto 718/1993, de 7 mayo , sobre medidas para paliar los problemas de abastecimiento a la Comarca de Puertollano, debido a la sequía que afectó a la misma en 1993 y en el que se dispuso: "Al amparo de lo dispuesto en el art. 56 de la Ley de Aguas , se declaran de utilidad pública las obras necesarias para la conexión de los embalses de los ríos Montoso y Jándula, al objeto de incrementar los recursos hídricos necesarios para el abastecimiento de la comarca de Apuestollano". Al amparo de dicha Ley se tendió un Acueducto entre los embalses de los ríos Montoro y Jándula que fue satisfecho en su integridad por Repsol Petróleo, S.A., y por Elcogas, S.A., y sin que quedara a cargo del presupuesto del Estado dotación alguna para financiar dicha obra. El recrudecimiento de la sequía en años posteriores ha hecho un nuevo trasvase de agua entre los citados embalses con apoyo en el mencionado acueducto que es el que da origen a esta liquidación que se impugna del año 2006. E invoca como motivos de impugnación, en síntesis, la nulidad de la liquidación por ausencia de motivación; nulidad de la liquidación por no darse el presupuesto jurídico que se menciona; y nulidad de la exigencia de un recargo sobre la cuota al amparo de una disposición derogada y en cualquier caso inaplicable.

Ha de manifestarse previamente, que el presente recurso es sustancialmente idéntico al ya resuelto por esta misma Sala y Sección mediante sentencia de fecha 9 de febrero de 2.009, dictada en el recurso nº 327/07 , a instancia de la misma empresa hoy actora y por igual concepto, si bien referido a la campaña 2.005, entre otros resueltos con anterioridad, en los que se alegaban los mismos motivos de impugnación que ahora se invocan, por lo que hemos de reproducir en su mayor parte los fundamentos expuestos en dichas sentencias, en virtud de los principios de seguridad jurídica y unidad de criterio, no habiendo sido desvirtuados los mismos.

Así pues, con referencia a la falta de motivación que se alega en primer lugar, la liquidación que obra en el expediente administrativo es la consecuencia de un procedimiento legal y reglamentariamente previsto sometido a información pública, a fin de recibir cuantas reclamaciones sean interpuestas y resolver las mismas. Además, es reiterada la jurisprudencia que establece que la falta de motivación de la liquidación no es causa de nulidad de pleno derecho, sino en todo caso de anulabilidad, encuadrable en el artículo 63 de la Ley 30/1992. Y así, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996 , 3 de junio de 1997 o 29 de diciembre de 1998 , señalan que la anulabilidad por falta de motivación no supone la nulidad de pleno derecho de la liquidación, sino solamente su anulabilidad, entendiendo correcta la reposición de actuaciones para subsanar la falta. En cuanto a los defectos formales y a la fuerza invalidatoria que éstos pueden producir en los actos dictados para decidir finalmente los procedimientos en el seno de los cuales se habrían manifestado aquéllos, la Jurisprudencia ( Sentencia del TS de 20 de julio de 1992 ) ha señalado que "la teoría de la nulidad de los actos administrativos ha de aplicarse con parsimonia, siendo necesario ponderar siempre el efecto que produjo la causa determinante de la invalidez y las consecuencias distintas que se hubieren seguido del correcto procedimiento rector de las actuaciones que se declararon nulas y, por supuesto de la retroacción de estas para que se subsanen las irregularidades detectadas".

En el presente caso, no se ha prescindido absolutamente del procedimiento, lo que constituiría motivo de nulidad radical, ni tan siquiera existe una anulabilidad por la falta de motivación de la liquidación, y ello porque, como es sabido, la exigencia de motivación de los actos administrativos permite que el interesado pueda conocer con exactitud y precisión el cuándo, cómo y porqué de lo establecido por la Administración, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les posibilitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el art. 106 de nuestra Constitución; y en el caso que nos ocupa, la recurrente es plenamente conocedora de que se ha seguido el procedimiento establecido hasta llegar a esa liquidación, ha conocido los informes que han estado sometidos a información pública y ha podido presentar al respecto alegaciones, con lo que, en cualquier caso, no existe indefensión alguna, por lo que el presente motivo de impugnación debe ser desestimado.

(...) : Se alega a continuación la nulidad de la liquidación, por no darse el presupuesto jurídico que se menciona. Dice en este punto la demanda que esta figura tributaria la califica la doctrina y jurisprudencia de "contribución especial", en los términos del art. 2.2.b ) LGT, pues lo que prima es el beneficio derivado de las obras de regulación de las aguas. Y destaca que las obras que traen causa en el RD 718/93, de 7 mayo, fueron financiadas de modo directo y exclusivo por los propios fondos de Repsol Petróleo, S.A., y por Elcogas S.A., por lo que no se da el presupuesto de hecho del canon de regulación. La CH pretende percibir la cantidad de 1.055.417,37 € por el recorrido del agua a través de un acueducto de financiación privada. Además, está ausente el principal elemento de cuantificación del canon (art. 114 c), el 4 por 100 del valor de las inversiones realizadas por el Estado, puesto que el mismo no ha realizado inversión alguna en el Acueducto que se tendió entre los ríos Jándula y Montoro, resultando imposible cuantificar el canon. Añade que el canon reclamado está sometido al principio de legalidad, y concluye en el sentido de que, siendo inexistente la financiación pública del acueducto, la exigencia del canon es de todo punto disconforme a derecho.

La Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , derogada por el R.D. Leg. 1/2001, de 20 julio 2001, establecía en su artículo 106.1 que "los beneficiados por las obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas realizadas total o parcialmente, a cargo del Estado, satisfarán un canon destinado a compensar la aportación del Estado y atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras."

En igual sentido, el artículo 114 del vigente R.D.Leg. 1/2001 , dispone: "Los beneficiados por las obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas, financiadas total o parcialmente con cargo al Estado, satisfarán un canon de regulación destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras."

El RD 849/86, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, establece en su artículo 299 que: "Están obligados al pago del canon de regulación, las personas naturales o jurídicas y demás Entidades titulares de derechos al uso del agua, beneficiadas por la regulación de manera directa o indirecta.

Se considera que lo son de manera directa los que, beneficiándose de la regulación, tienen su toma en los embalses o aguas abajo de los mismos, o se abastecen de un acuífero recargado artificialmente.

Se considera que lo son de manera indirecta los concesionarios de aguas públicas cuyos títulos de derecho al uso del agua estén fundamentados en la existencia de una regulación que permita la reposición de los caudales concedidos."

Así pues, la recurrente, en cuanto concesionaria del agua para usos industriales tendría la consideración de beneficiada de manera indirecta, de concurrir el presupuesto fáctico que justifica el canon, por lo que la cuestión a resolver es si en el caso que nos ocupa la recurrente se beneficia realmente de obras de regulación realizadas total o parcialmente a cargo del Estado.

En este sentido el artículo 297 del mencionado Reglamento , señala:

"El canon que se establece en el art. 106.1 de la Ley de Aguas se denominará «canon de regulación» y son objeto del mismo las mejoras producidas por la regulación de los caudales de agua sobre los regadíos, abastecimientos de poblaciones, aprovechamientos industriales o usos e instalaciones de cualquier tipo que utilicen los caudales que resulten beneficiados o mejorados por dichas obras hidráulicas de regulación."

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de diciembre de 1996 , la naturaleza jurídica del canon de regulación es la propia de una tasa, tanto la que figuraba en la redacción inicial de la Ley General Tributaria -art. 26.1.a)- como la derivada de la modificación introducida por la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, y asimismo, por la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales .

La STS de 21/9/06 , dictada en recurso de casación en interés de ley, señala:

"Para resolver la cuestión planteada en el presente recurso de casación extraordinario en interés de la ley, conviene partir de que para atender a los gastos de financiación de nuevas obras y conservación de las existentes, así como para la mejora de la calidad de las aguas, la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , estableció diferentes cánones y tarifas, dentro del denominado "régimen económico-financiero de la utilización del dominio público hidráulico", contenido en el Título VI -misma denominación y Título del vigente Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio-, cuyos elementos esenciales se establecen en los artículos 105 y 106 y ulteriormente se desarrollan en el Reglamento del dominio público hidráulico, aprobado por Real Decreto de 849/1986 (artículos 284 y siguientes).

De estos cánones -canon de ocupación o utilización de los bienes dominio público hidráulico, de control de vertidos, canon de regulación y tarifa de utilización del agua-, sólo interesa a este recurso la exacción conocida como "Tarifa de utilización, del agua", regulada en el artículo 106 de la Ley 29/1985 -vigente en el momento del devengo- y 304 y siguientes del Reglamento de dominio público hidráulico antes referido.

Se trata de una tasa, tanto en el concepto que de esta figura se ofreció en la redacción inicial de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 -art. 26.1 , a)-, como en el derivado de la modificación introducida por la Ley 8/1989, de 13 abril, de Tasas y Precios Públicos. En todo caso, se trata de una exacción gestionada y recaudada, en nombre del Estado, por las Confederaciones Hidrográficas, que son los organismos de cuenca competentes. (...)"

(...) : Como dice la parte actora, para paliar los problemas de la sequía en la Comarca de Puertollano, que afectó a la misma en 1993 se tendió un acueducto entre los embalses de los ríos Montoro y Jándula que fue satisfecho en su integridad por Repsol Petróleo, S.A, y por Elcogas, S.A., y sin que quedara a cargo del presupuesto del Estado dotación alguna para financiar dicha obra. El recrudecimiento de la sequía en años posteriores ha hecho un nuevo trasvase de agua entre los citados embalses con apoyo en el mencionado acueducto que es el que da origen a esta liquidación que se impugna del año 2006.

El R.D. Legislativo 1/2001 de 20 julio, en su art. 122 establece el concepto de obra hidráulica: "A los efectos de esta Ley, se entiende por obra hidráulica la construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble destinada a la captación, extracción, desalación, almacenamiento, regulación, conducción, control y aprovechamiento de las aguas, así como el saneamiento, depuración, tratamiento y rehutilización de las aprovechadas y las que tengan como objeto la recarga artificial de acuíferos, la actuación sobre cauces, corrección del régimen de corrientes y la protección frente avenidas, tales como presas, embalses, canales de acequias, azudes, conducciones, y depósitos de abastecimiento a poblaciones, instalaciones de desalación, captación y bombeo, alcantarillado, colectores de aguas pluviales y residuales, instalaciones de saneamiento, depuración y tratamiento, estaciones de aforo, piezómetros, redes de control de calidad, diques y obras de encauzamiento y defensa contra avenidas, así como aquellas actuaciones necesarias para la protección del dominio público hidráulico".

El Artículo 126 , por otro lado, dispone, sobre los gastos de conservación y funcionamiento, que: A los efectos previstos en el párrafo a) del apartado 3 del art. 114 , tendrán la consideración de gastos de funcionamiento y conservación las cantidades que se obliguen a satisfacer la Administración General del Estado o las Confederaciones Hidrográficas, en virtud de convenio suscrito con un tercero a quien se haya atribuido la gestión de la construcción o explotación de una obra hidráulica de interés general, o sea concesionario de las mismas".

En definitiva, aquellos que se beneficien de obras de regulación de las aguas superficiales o subterráneas son los que deben abonar un canon de regulación que está destinado a compensar los costes de la inversión que soporte la Administración estatal y atender los gastos de explotación y conservación de tales obras.

En el expediente administrativo constan las partidas de gastos de conservación y mantenimiento efectuadas por la CH, y los gastos generales que el organismo de la cuenca presta al conjunto y debe añadirse que la recurrente, cofinanciadora del acueducto, nunca ha tenido en exclusiva la utilización del mismo, sino que ha estado usado por la CH como uno más de las obras que integran el sistema de regulación general de la cuenca. Como se dice por la CH, ningún aprovechamiento de la regulación general goza de un derecho exclusivo sobre el sistema hidráulico, de ahí que todos aquellos que se sirvan de esa regulación general deben considerarse beneficiados y por ello deben soportar el canon de regulación que les corresponda.

Por ello, si el problema consiste en determinar en qué medida se establece una correlación entre quienes se benefician de la infraestructura, quienes la usan, la consumen o desgastan y quienes la financian, debe distinguirse que dentro del concepto de obra hidráulica no solo se incluyen aquellas que supongan la construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble destinada a la captación, extracción, desalación, almacenamiento, regulación, conducción, control y aprovechamiento de las aguas, como dice el art. 122 del Texto Refundido, sino también aquellas que consisten en el saneamiento, depuración, tratamiento y reutilización de las aprovechadas y las que tengan como objeto la recarga artificial de acuíferos, la actuación sobre cauces, corrección del régimen de corrientes y la protección frente avenidas, tales como presas, embalses, canales de acequias, azudes, conducciones..., así como aquellas actuaciones necesarias para la protección del dominio público hidráulico. Y si bien la parte actora cofinanció la construcción del acueducto en un momento de sequía, con posterioridad a esa construcción se ha venido beneficiando de aquellas otras realizadas por la CH de limpieza de las instalaciones, saneamiento, tratamiento, depuración, control de calidad etc....

(...): Al hilo de lo anterior, obra en las actuaciones Informe del Director Técnico del Area de Explotación de la CHG, de fecha 8 de octubre de 2.007, en el que se hace constar, entre otros extremos, que la liquidación por el Canon de Regulación General Directa exigida tiene como hecho imponible la Autorización Temporal (AT-0009-AUTEM) de derivación de aguas públicas, sin derecho al uso privativo, para abastecimiento de población e industrias, mediante el rebombeo desde el embalse del Encinarejo/Jándula al embalse del río Montoro, solicitada por la recurrente y concedida para el plazo de un año, y por un volumen máximo de 20 Hm3, por la CHG el 17-10-2005; necesaria como solución coyuntural de emergencia, por la sequía, al no disponer de agua el embalse de Montoro, del que es concesionaria Repsol Petróleo, S.A.; estando sujeta dicha Autorización Temporal a la tarifa que para las Autorizaciones Provisionales Extraordinarias contempla el Canon de Regulación correspondiente al Sistema de Regulación General, por el beneficio directo que el mencionado Sistema de Explotación produce, en este caso a Repsol, ya que el rebombeo autorizado se produce captando caudales desde el embalse del Jándula (Encinarejo), construído íntegramente por el Estado y que forma parte del conjunto de embalses del Sistema de Regulación General.

Se añade que, en relación a los aprovechamientos situados en ríos no regulados, caso de los volúmenes detraídos del río Ojailén y Montoro, se consideran beneficiados por las obras de regulación existentes, ya que al otorgar una concesión en un río no regulado, detraemos una escorrentía que exigirá un incremento en los desembalses de los diferentes embalses que atienden a la zona regulada directamente para compensar esa detracción, que antes de otorgar la concesión iba a parar a la zona directamente regulada. Y se concluye que, aunque el supuesto de hecho recurrido nada tiene que ver con las liquidaciones que por las Concesiones que ostenta del río Ojailén y Montoso se le emiten a Repsol Petróleo, S.A., sino que tiene como hecho imponible la Autorización Temporal referida de derivación de aguas públicas para abastecimiento de población e industrias, mediante el rebombeo de caudales desde un embalse integrante del Sistema de Regulación General (Jándula-Encinarejo) al embalse del río Montoro, es innegable su cualidad de beneficiario directo de la misma, pues el rebombeo es necesario como solución coyuntural de emergencia al no disponer de agua el embalse de Montoso, del que es concesionaria Repsol Petróleo, S.A.

(...): En cuanto al último motivo de impugnación, referido a las cantidades exigidas en concepto de Tasa Decreto 138/1960 , cabe recordar que la vigencia del Decreto 138/1960 está confirmada por STS 19/2/98 :

"(...) el motivo de impugnación no va a ser aceptado por esta Sala, por las siguientes razones: 1ª) El principio de legalidad en materia tributaria estaba reconocido en el año 1958 (fecha a la que -como después veremos- nos tenemos que referir) en el artículo 9 del Fuero de los Españoles y en el artículo 27 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , pero de ahí no puede deducirse que, a la sazón, fuera contraria al ordenamiento jurídico una operación de "deslegalización" de la materia tributaria como la operada por la Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales: el propio artículo 27 de la Ley antes citada admitía que los Reglamentos impusieran tasas o exacciones "en aquéllos casos en que lo autorizara una Ley votada en Cortes", que es lo que hizo la Ley de Tasas en su Disposición Transitoria (a saber, facultar a la Administración para convalidar, con o sin modificación, y por medio de Decreto, las tasas a la sazón existentes que no hubieran sido establecidas por una Ley). Por lo tanto, el legislador hacía algo que entonces podía hacer, que era deslegalizar en ese punto la materia tributaria. 2ª) Por supuesto que, si algo quedaba a la entrada en vigor de la Constitución de 1978 de la facultad que la Ley de Tasas de 1958 concedió a la Administración para convalidar tasas no creadas por Ley, quedó suprimido de raíz por dicha Constitución; pero esto es inocuo a los efectos que nos ocupan, porque el Decreto de cuya validez se duda no se dictó después de la Constitución de 1978, sino en el año 1960, y lo que, desde luego, no puede hacerse es aplicar retroactivamente tal Constitución para exigir reserva de Ley en materias en las que, con arreglo al Derecho anterior, esa reserva no se exigía. Esto es lo que dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 11/81, de 8 de abril , Fundamento Jurídico Quinto, y lo que repitió en su sentencia 42/87, de 7 de abril , Fundamento Jurídico Tercero. (Como producto surgido al mundo del Derecho en el año 1960 y de acuerdo con los requisitos entonces existentes, la Constitución del año 1978 no afectó para nada al Decreto 138/60, de 4 de Febrero , aquí discutido). 3ª) Finalmente, la parte actora argumenta, al hilo de este motivo de impugnación, que el Decreto 138/60 no convalidó tasa alguna, sino que creó, generalizándola, una que sólo tenía amparo en una situación de hecho precedente. Hay mucho de cierto en este argumento, pero que no conduce en absoluto a la estimación del motivo: las tasas cuya convalidación se permitió por la Ley de Tasas de 1958 fueron todas aquéllas "que no hubieran sido establecidas en una Ley" (no se exigía que hubieran sido creadas por Decreto, o por Orden, etc.), de forma que cualquier tasa existente, aún de hecho, podía ser convalidada, pues a partir de la convalidación la situación de hecho se convertía (y esa era la finalidad perseguida por el legislador) en una situación de Derecho. (Si a esta amplitud unimos el dato de que la Disposición Transitoria 1ª de la Ley 1958 facultó a la Administración para que la convalidación fuera con o sin modificación, puede entonces comprenderse que la doctrina del Tribunal Supremo haya aceptado reiteradamente como ajustada a Derecho la labor de convalidación que entonces realizó la Administración; como muestra, valga la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Febrero de 19780 -R.A. 866- a cuyo tenor "la Jurisprudencia de esta Sala , en diversas ocasiones -SS. de 13 de mayo de 1961 , 19 de noviembre de 1963 , 23 de octubre de 1964 , 7 de enero de 1966 y 12 de noviembre de 1968 , entre otras-, ha tenido ocasión de declarar la legalidad de los Decretos convalidatorios, acordados como se ha expresado simultáneamente al de 24 de diciembre , aunque publicados con posterioridad por las razones paladinamente justificadas en la Exposición de Motivos de esta última Disposición; y que las modificaciones que se denuncian por la recurrente -alguna de las cuales no tiene tal carácter- respecto a la situación anterior vienen en general autorizadas por la Disposición Transitoria 1ª de la repetida Ley de Tasas , que prevé la posibilidad de realizar la convalidación de las Tasas estableciendo modificaciones en las mismas").

Cuarto.- Resumiendo, este primer motivo de impugnación debe ser rechazado,..."

Esta tasa tiene su causa en la prestación de trabajos facultativos de vigilancia dirección e inspección de las obras y servicios públicos a cargo del M.O.P.U. y entidades autónomas de él dependientes, cuyos usuarios abonen al mismo cualquier tarifa o canon (art. 1 ), siendo su objeto la prestación de trabajos facultativos referentes a obras y servicios públicos en que se dé el referido abono (artículo 2 ), estando ligados al pago de dichos servicios (artículo 3 ), y viniendo constituída la base por el importe de las liquidaciones formuladas conforme a tarifas o canon que deba satisfacerse por las servicios públicos correspondientes al tipo 4% (artículo 4 ).

Para que la citada tasa sea exigible, deben cumplirse los dos supuestos de hecho requeridos por el Decreto 138/60 , a saber, de un lado, que se realicen los trabajos facultativos de dirección e inspección de obras a cargo del M.O.P.U., y organismos dependientes del mismo, y, de otra parte, que se abone cualquier tarifa o canon. Como ya se ha expuesto, la parte actora satisface y debe satisfacer por su condición de beneficiario el canon de regulación, y respecto a esos trabajos facultativos de dirección e inspección, que es lo que constituye el hecho imponible de este recargo, no hay duda alguna de que necesariamente se han llevado a cabo trabajos facultativos de vigilancia, dirección técnica e inspección de instalaciones, trabajos a realizar por un mínimo de seguridad de esas instalaciones y que deben de sufragar aquellos que abonen cualquier tarifa o canon, en este caso Repdol Petróleo, S.A."-

SEGUNDO .- El recurso de casación se articula con base en dos motivos, ambos, con invocación del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

1) En el primero, se denuncia la infracción del articulo 102.2.c) de la Ley General Tributria de 2003 , al considerarse que la liquidación adolece de falta de motivación, desconociéndose los preceptos aplicados en la misma y los elementos determinantes de su cuantia.

2) En el segundo, se sostiene la infracción del articulo 114 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, al no concurrir, a su juicio, el presupuesto de hecho del Canon de regulación, puesto que la obra del Acueducto entre los ríos Montoro y Jándula se realizo de modo directo y exclusivo con fondos de la empresa recurrente.

TERCERO .- Antes de entrar a resolver los indicados motivos, ha de darse respuesta a la alegación de inadmisibilidad formulada por el Abogado del Estado, al considerar que el recurso carece manifiesta de fundamento, por reproducirse en vía casacional el debate en la instancia como si de una segunda instancia se tratara, prescindiendo de lo resuelto por la Sala de instancia cuya sentencia, afirma, no se sabe muy bien por que se recurre.

Desde luego los dos motivos casacionales formulados reproducen casi en su integridad el contenido de la demanda deducida en la instancia, lo que se da con mayor intensidad en el primero de ellos. Sin embargo, existe una cierta crítica de la sentencia de instancia, por lo que por exigencias del principio de tutela judicial efectiva no se estima la alegación de inadmisibilidad formulada por el Abogado del Estado, permitiéndonos ello entrar a analizar las infracciones denunciadas a la luz de lo decidido por la Sala de instancia.

CUARTO. - En el primer motivo, como ha quedado expuesto, se invoca la infracción del artículo 102.2.c) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , al considerar que la notificación practicada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir contiene una liquidación tributaria que incide en nulidad de pleno derecho, al conculcar los artículos 14 y 24 de la Constitución, en relación con lo dispuesto en el articulo 62.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y 217.1 .a) de la Ley General Tributaria de 2003, toda vez que la exigencia de la cantidad de 1.055.417 ,37 euros, carece de motivación, infringe el derecho a la tutela judicial efectiva y dificulta su derecho de defensa.

A continuación, el desarrollo del motivo consiste en reproducir de manera literal la demanda, dirigiendo su critica hacia la actuación administrativa y solo en la parte final del motivo se hace referencia a la sentencia recurrida, manifestando que la consideración contenida en la misma con relación a la falta de motivación denunciada en la instancia "ha de ser casada dada la infracción patente y clara de dicho precepto -se refiere al 102 LGT 2003 -, pues en modo alguno se ha cumplido con lo dispuesto en el mismo en la notificación practicada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por la que se exige a "REPSOL PETROLEO, S.A", la cantidad de 1.055.417,37 euros por el "Canon de Regulación", año 2006, por lo que es de estimar este primer motivo de impugnación, y sin que lo expuesto en el ya citado articulo art. 102 de la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre , pueda ser orillado y ser sustituido con lo que se dice que ocurrió en la reunión de la Junta de Explotación de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir Alto, celebrada el 25 de Julio de 2005, como expuso el Tribunal Económico Administrativo Central en su Resolución de 7 de Noviembre de 2007, conclusiones que hace suyas la Sentencia que en casación se impugna".

Pues bien, el motivo no puede ser aceptado.

En primer lugar, en la liquidación objeto del recurso en la instancia, que obra incorporada al expediente administrativo, se consigna la campaña del ejercicio a que se refiere, y en concreto la campaña 2006; también figuran la Tarifa -la 1147-, el concepto (abastecimientos-canon de regulación general directa); preceptos legales que amparan la liquidación -artículos 114 y 115.2 del Texto Refundido de la Ley de Aguas -; el numero de metros cúbicos de agua sobre el que se aplica la tarifa correspondiente que también se expone, el importe resultante, a cuyo total se añade un 4% (tasas Decreto 138/60 ), ), la descripción del aprovechamiento -Trasvase del Encinarejo al Montoro-; término municipal (Puertollano) y cauce -Jándula- Fresneda-Jorge-Frío, Río-.

A lo expuesto debe añadirse el complejo procedimiento en que se produce la aprobación de este tipo de cánones y respecto del que consta en el expediente que en la sesión de la Junta de Explotación, celebrada en el salón de actos de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir el día 25 de julio de 2005, con participación como vocal de un representante de REPSOL PETROLEO, S.A., se estudiaron la situación de los recursos hidráulicos y los cánones y tarifas a aplicar en 2005 y 2006, procediéndose posteriormente a someter el expediente a información pública según anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia de 26 de noviembre de 2005, sin que en dicho momento la entidad hoy recurrente formulara alegaciones.

Por tanto, existe una motivación contenida en la liquidación que se completa con la motivación general que deriva del procedimiento indicado (motivación "in alliunde").

El motivo no prospera.

QUINTO .- En cuanto al segundo motivo, incurre la entidad recurrente en idéntica deficiencia a la apreciada en el primero ya examinado, esto es reproduce de manera literal fragmentos de la demanda, para a continuación, bajo los apartados séptimo, octavo y noveno en que desglosa dirigir la crítica a los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia.

En primer término, argumenta la parte recurrente que el supuesto de hecho contemplado en la Sentencia de esta Sala de 21 de septiembre de 2006 y sobre el que, a su juicio, la sentencia justifica la procedencia de la liquidación impugnada, no guarda relación alguna con lo debatido, al considerar que en la misma no se trataba del Canon de Regulación contemplado en el articulo 114 del Real Decreto Legislativo 1/2001 , por lo que concluye la referencia a dicha sentencia no permite fundamentar lo sostenido por la Sala de instancia.

Con relación a otra de las Sentencias mencionadas por la Sala de instancia en su fundamentación, concretamente, la de fecha 31 de diciembre de 1996 , si bien reconoce que la misma si se refiere al Canon de regulación, no resultaría tampoco de aplicación al supuesto debatido, pues en ella se contempla que las obras de regulación han sido realizadas con cargo del Estado, al contrario de lo que acontece en el presente recurso, en el que las obras hidráulicas no han sido financiadas ni total ni parcialmente con cargo al Estado, no cumpliéndose por tanto, los presupuestos exigidos en el citado artículo 114 del Real Decreto Legislativo 1/2001 , para girar la liquidación controvertida, sin que dicha ausencia de presupuesto de hecho, pueda ser sustituida por una obra de tan escasa entidad como la simple conexión entre los embalses de Jándula y Montoro mediante una tubería flexible y que carecería, a su juicio, del carácter de obra de regulación, a los efectos contemplados en el reiterado articulo 114 . De hecho, llega a afirmar que dicha "tubería flexible" -calificada por la Sala de instancia de acueducto y que se reconoce en la misma ha sido cofinanciado por la recurrente-, la conserva, mantiene y repara la recurrente, sin que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir realice ninguno de los cometidos mencionados en la sentencia de instancia, tales como la limpieza de instalaciones, saneamiento, tratamiento, depuración, control de calidad, etc., actuaciones que considera carentes de apoyatura en la realidad, pues al fin y a la postre se trata de aguas para usos industriales -refrigerar la Refinería de Petróleos de Puertollano- que se utilizan tal y como vienen.

Pues bien, el motivo tampoco puede ser estimado.

En efecto, ante todo, digamos que la referencia de la sentencia impugnada a las de esta Sala de 21 de septiembre de 2006 (recurso de casación en interés de la ley número 34/2005 ) y 31 de diciembre de 1996, (recurso de casación número 2196/1994), se hace a los efectos de hacer exposición de las distintas figuras contenidas en la legislación de aguas, ,destinadas a la financiación de las obras necesarias o conservación de las existentes o para distinguir entre Canon de regulación y Tarifa de utilización del agua.

En concreto, en la Sentencia de esta Sala de 31de diciembre de 1996 , se precisó la naturaleza jurídica del canon de regulación que preveía el artículo 106 de la Ley de Aguas de 1985 , señalando (Fundamento de Derecho Segundo):

"(...)la vigente Ley de Aguas -Ley 29/1985, de 2 de agosto-, en su Titulo VI , regula el que denomina "régimen económico- financiero del dominio público hidráulico" y lo articula mediante diversos cánones, cuyos elementos esenciales establece en los arts. 105 y 106 y ulteriormente desarrolla en el precitado Reglamento de 11 de abril de 1986 , en su Título IV, arts. 284 y siguientes. De estos cánones, que el Reglamento denomina de ocupación, de vertido, de regulación y tarifa de utilización del agua, solo interesa a este recurso el tercero de ellos, esto es, el de regulación, al que se concretó la impugnación inicial y este recurso y al que se refiere el meritado art. 106.1 de la Ley como el que está a cargo de los beneficiados por las obras de regulación de aguas superficiales o subterráneas realizadas, total o parcialmente, a cargo del Estado, con la finalidad de compensarle de su aportación y de atender a los gastos de explotación y conservación de tales obras." (Naturalmente, hoy hay que estar al artículo 114 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/ 2001, de 20 de julio ).

El hecho imponible del Canon de Regulación viene determinado por "las mejoras producidas por la regulación de los caudales de agua sobre los regadíos, abastecimientos de poblaciones, aprovechamientos industriales o usos e instalaciones de cualquier tipo que utilicen los caudales beneficiados o mejorados por dichas obras hidráulicas de regulación" (artículo 297 del Reglamento del dominio público hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986 de 14 de abril ), siendo obligados al pago, los titulares de derechos al uso del agua que se benefician de forma directa o indirecta por la regulación (artículo 299 del Reglamento ), considerándose que lo hacen de la primera forma, quienes beneficiándose de la regulación, tienen su toma en los embalses o aguas abajo de los mismos, o se abastecen de un acuífero recargado artificialmente, mientras que lo hacen de la segunda forma los concesionarios de aguas públicas cuyos títulos dé derecho al uso del agua, y estén fundamentados en la existencia de una regulación que permita la reposición de los caudales concedidos. (Esto último, es lo que ocurre en el caso de concesiones de aguas en ríos no regulados, lo que supone que no irán a la zona regulada y además exigirán de esta la compensación adecuada para realización de desembalses, a fín de no perjudicar al conjunto del sistema y en este caso al destino final de las aguas, que es el río Guadalquivir).

En la Sentencia de esta Sala de 2 de junio de 1998 (recurso de casación número 920/1991 ), al justificar el Canon de regulación, se dijo (Fundamento de Derecho Tercero):

"...Los ríos españoles, principalmente los de montaña y de corto recorrido, se caracterizan por la extraordinaria variación estacional de sus caudales, de modo que unos meses del año, hay agua sobrante, y en otros, debido al fuerte estiaje, falta. La regulación consiste en almacenar el agua mediante embalses, que permiten asegurar la disponibilidad de agua precisa para los riegos, para usos industriales y para consumo de la población; además la construcción de estos embalses permite también evitar las avenidas, mediante su control y laminación...."

De esta forma, surge necesariamente un concepto amplio de beneficiario de las obras de regulación que no se agota en el aprovechamiento de las aguas para el riego y que resulta acorde con el principio de unidad de cuenca, que consagrara el artículo 13.2 de la Ley de Aguas de 1985 y que hoy se recoge en el artículo 14 del Texto Refundido.

Tiene razón por ello la resolución del TEAC cuando señala que "toda retención o consumo de agua producido en cualquier afluente genera directa o indirectamente la necesidad de desembalsar agua del Sistema de Regulación General para mantener a lo largo del río Guadalquivir y en su estuario los caudales necesarios para que otros usos consuntivos y medioambientales no se vean perjudicados; así, se restan caudales del río Jándula que pertenece a la Regulación General, debiéndose reponer mediante las correspondientes obras de regulación".

Nadie discute, es más, se reconoce expresamente en la sentencia impugnada, que para paliar los problemas de la sequía del año 1993 en la Comarca de Puertollano, se tendió un acueducto entre los embalses de los ríos Montoro y Jándula, que fue satisfecho íntegramente por REPSOL PETROLEO,S .A. y por ELCOGAS, S.A.

Pero, en igual medida, también constata la sentencia que años después el recrudecimiento de la sequía hizo necesario un nuevo trasvase con apoyo en el mencionado acueducto, que es el que ha dado lugar a la liquidación que se impugna y del que se benefició la empresa hoy recurrente.

A partir de ello, la sentencia declara probado que en el expediente administrativo constan las partidas de gastos de conservación y mantenimiento efectuados por la Confederación Hidrográfica y los gastos generales que el Organismo de Cuenca presta al conjunto, cuya cuantía ha de tenerse en cuenta para la determinación del importe del Canon de regulación (artículo 114.3 del Texto Refundido).

En consecuencia, debe confirmarse la fundamentación de la Sala de instancia y rechazarse el motivo, tal como se anticipó.

SEXTO. - Al no aceptarse los motivos alegados el recurso ha de ser desestimado. Pero además, la desestimación debe llevar aparejada la condena en costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , limita los honorarios del Abogado del Estado a la cifra máxima de 6.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación nº 5717/2009, interpuesto por D. José Luís Martín Jaureguibeitia, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil "REPSOL PETROLEO, S.A." , contra sentencia de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, 29 de junio de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo 722/2007 , con imposición de costas a la parte recurrente y con la limitación indicada en el Último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Joaquin Huelin Martinez de Velasco Oscar Gonzalez Gonzalez Manuel Martin Timon PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.