Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 6817/2003 de 10 de Julio de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso: 6817/2003
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de julio de dos mil nueve

Visto por la Sección Segunda de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de casación num. 6817/2003 interpuesto por BANKINTER S.A., representado por Procurador y dirigido por Letrado, contra la sentencia dictada con fecha 26 de junio de 2003 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, de la Audiencia Nacional en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el num. 502/2002 en materia de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1994, cuantía de 2.898.059.869 ptas.

Ha comparecido como parte recurrida la Administración General del Estado y en su representación y defensa el Abogado del Estado.

La sentencia tiene su origen en los siguientes

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.-Lasentencia recurrida,después de puntualizar la resolución objeto de recurso, los hechos derivados de las actuaciones y las posiciones de la parte recurrente y de la Administración Tributaria, pasa a examinar si existe disminución patrimonial a consecuencia de la adquisición y posterior amortización de las acciones propias por parte de la sociedad recurrente --BANKINTER S.A.--. Para ello reproduce la sentencia de la Sección Segunda de la propia Sala de la Audiencia Nacional de 14 de febrero de 2002 (recurso num. 1674/1998), cuyo contenido se reiteró en la sentencia de la Sección Quinta de 30 de enero de 2003 .

La operación de adquisición de acciones por la propia sociedad aparece prevista tanto en el art. 47, párrafo segundo, inciso primero, de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 (en cuyo precepto se señala que con cargo a los beneficios y reservas libres, y al único objeto de amortizarlo, podrán dichas Sociedades adquirir sus propias acciones por medio de compraventa o permuta) como en el art. 170 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , que prevé la posibilidad de reducir el capital de una sociedad anónima "mediante la compra de acciones de la sociedad para su amortización".

Pues bien, de los textos de los referidos preceptos no se desprende en modo alguno que dicha adquisición suponga una restitución de aportaciones a los socios, sino simplemente que, una vez realizada la correspondiente amortización de acciones con reducción de capital, el reembolso de su importe a los titulares de las mismas constituye una entrega a los socios, a través del pago del precio de rescate, de una parte de las reservas libres de aquellas entidades. A lo que procede añadir, además, que si bien la referida operación económica podrá ser articulada en los dos negocios jurídicos de adquisición y amortización integrantes de la misma, ello no obstante, desde el punto de vista del Impuesto sobre Sociedades, no cabe hacer dicha distinción, puesto que el hecho imponible de tal impuesto está configurado exclusivamente sobre la base de conceptos económicos, lo que requiere que se complete el correspondiente ciclo o ejercicio para comprobar el resultado final positivo o negativo del mismo, y ello implica valorar en su integridad, unitariamente considerada, la operación económica a que se refiere los artículos citados de la Ley de Sociedades Anónimas.

La adquisición de acciones a título oneroso no supone por sí misma una alteración patrimonial que deba replegarse en el Impuesto sobre Sociedades, según lo prevenido por el art. 127, apartado 1, letra h), del Reglamento del Impuesto (aprobado por Real Decreto de 15 de abril de 1982 ), al señalar como momento de dicha alteración o bien el de la venta de las acciones adquiridas, o bien el de la amortización que completa el referido ciclo, y al precisar que la imputación temporal de aquella alteración implica por sí misma que dicha alteración debe tener repercusión en la base imponible del repetido Impuesto.

El art. 11, apartado 3, de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , preceptúa que la base imponible de tal impuesto se determinará por la suma algebraica de los rendimientos y de los incrementos o disminuciones de patrimonio, y el art. 15 de la misma Ley señala que son incrementos o disminuciones de patrimonio las variaciones en el valor del patrimonio del sujeto pasivo que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, pero este último porcentaje excluye, expresa o tácitamente, del cómputo en la base imponible las simples adquisiciones de bienes a título oneroso, dado que es preciso la posterior transmisión de dichos bienes adquiridos para constatar la existencia y cuantía de la actuación, así como las cantidades retiradas por los socios o participes en concepto de distribución de beneficios o reparto de patrimonio.

El art. 130, apartado 3, letra c), del Reglamento de dicho Impuesto, al desarrollar el art. 15 de la Ley 61/1978 , dispone queno se computarán como disminuciones patrimoniales... "Las cantidades retiradas por los socios, asociados o partícipes en concepto de reducción del capital, distribución de beneficios o reparto del patrimonio social ocomo consecuencia del rescate de sus acciones por la propia sociedad", norma que está en perfecta concordancia con lo preceptuado en el art. 130, apartado 1 , del mismo texto legal, a cuyo tenor: "Cuando se amorticen acciones y participaciones en el capital de sociedades, previa su adquisición por la Sociedad, se considerará que existe incremento patrimonial cuando el precio de rescate resulte inferior al valor nominal de la acción o participación". Pues bien, no puede interpretarse este artículo a "sensu contrario", es decir, que se producirá una disminución patrimonial cuando el precio de rescate fuese superior al valor nominal de la acción; y ello es así porque la normativa del Impuesto sobre sociedades prevé efectos distintos, en el caso de amortización de acciones, según se produzca incremento o disminución contable; toda vez que, efectivamente, cuando el precio del rescate es superior al valor nominal se produce una disminución contable, pero no fiscal, según el art. 140.1 .

SEGUNDO.-Los motivos en que se funda el recurso de casación de BANKINTER S.A. son los siguientes:

1º) En el primer motivo casacional se alega infracción de los arts. 75 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 , por considerar la recurrente que la adquisición de acciones propias realizada por BANKINTER es un negocio regulado por la Ley de Sociedades Anónimas independiente de la posterior amortización de las acciones; así como que el Plan General de Contabilidad establece contabilización diferente para la adquisición de acciones propias con fines distintos de la amortización inmediata de las mismas.

2º) En el segundo motivo casacional se alega infracción de los arts. 11 y 15 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , así como del art. 127.1.h) del Reglamento aprobado por Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre . Según la recurrente, que reitera los argumentos ya utilizados anteriormente, la amortización de acciones propias genera una pérdida real y una disminución patrimonial a efectos del Impuesto sobre Sociedades; disminución patrimonial que es deducible al no estar excluida tal deducibilidad por la Ley; puesto que, entre otras circunstancias, dice la recurrente, el art. 130.1.c) del Reglamento se ha extralimitado respecto a las previsiones que establece la Ley.

TERCERO.-A propósito de un planteamiento análogo al del presente recurso--disminución patrimonial por amortización, con cargo a reservas de libre disposición, de acciones propias previamente adquiridas--,hecho por BANKINTER S.A. con motivo del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 1993, dijimos en nuestra sentencia de 31 de enero de 1997 que "los movimientos de entrada y salida en los recursos propios de la sociedad (capital y reservas) derivados de las relaciones entre la misma y sus socios no tienen ninguna repercusión fiscal en el IS, de tal forma quelos desplazamientos patrimoniales de los socios a los recursos propios de la sociedad,aunque constituyan un incremento económico en la perceptora, no se computan como partida gravable, porque no son ganancia o mayor valor generado por la sociedad, sino precisamente el soporte para generarlos y son los rendimientos e incrementos producidos en la propia sociedad, a partir de una cifra de recursos propios aportada desde el exterior, los que se someten a tributación, y, simétricamente,los desplazamientos patrimoniales de los recursos propios de la sociedad a los socios(reducción del capital, distribución de beneficios, reparto del patrimonio, etc.), aunque constituyen una disminución en la sociedad pagadora, no son disminución computable fiscalmente, porque no suponen pérdida o menor valor producido por la sociedad (única que tendría tal relevancia fiscal), sino una disminución del soporte generador de resultados.

El art. 15.1 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , dispone que son incrementos o disminuciones de patrimonio las variaciones en el valor del patrimonio del sujeto pasivo que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél. Asimismo, conforme a lo establecido en el art. 127.1.h) del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, constituye alteración en la composición del patrimonio del sujeto pasivo la enajenación oamortización de acciones propias adquiridas previamente.

Por su parte, el art. 15.2 de la Ley 61/1978 aclara que no son disminuciones patrimoniales... las cantidades retiradas por los socios o partícipes en concepto de reducción de capital, distribución de beneficios o reparto de patrimonio, ni las partidas fiscalmente no deducibles. Pues bien, el 'rescate' de las acciones constituye una simple adquisición de bienes y la cantidad entregada a los accionistas cedentes lo es en concepto de precio de compraventa de las mismas (con cargo a las reservas de libre disposición -transferidas a algunos de los socios vía precio de rescate-), lo que entraña disminución cuantitativa de dichas reservas por entrega, distribución o reparto, e implica, asimismo, reparto de patrimonio a dichos socios, circunstancias ambas - simple adquisición onerosa de acciones y distribución o reparto en favor de los socios- que impiden, según el citado art. 15 , su cómputo como disminución de la base imponible del IS (a pesar de que, indebidamente, se parcele la operación financiera centrando la atención en su fase de rescate de las acciones), sin perjuicio del cómputo que corresponda a efectos del I.R.P.F. de los socios vendedores de sus acciones. Así se infiere, igualmente, del art. 130.1 del Real Decreto 2631/1982 ("no se computarán como disminuciones patrimoniales a efectos del IS: c) las cantidades retiradas por los socios ... en concepto de reducción de capital, distribución de beneficios o reparto del patrimonio social,o como consecuencia del rescate de sus acciones por la propia sociedad").

CUARTO.-Debe tenerse en cuenta, como ratificación de todo lo expuesto, que, en realidad, al adquirirse las acciones propias a título oneroso, existe una salida de fondos líquidos (el precio de compra) y la entrada de unas acciones propias, que por sí mismas no tienen contrapartida alguna, ni sustancia patrimonial (pues, incluso desde el punto de vista contable, no se produce una disminución patrimonial, porque la salida de los indicados fondos líquidos lleva consigo la entrada de unas acciones con un valor contable igual). Así se disponía en el Plan General de Contabilidad, aprobado por Decreto 530/1973, de 22 de febrero, cuya cuenta núm. 193 "Acciones propias en situaciones especiales", Subcuenta 1931 "Acciones propias -art. 47.4- Ley S.A .", se carga por el importe de la adquisición y se abona a su nueva suscripción, enajenación o amortización.

En el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1643/1990, de 20 de diciembre , se ha perfeccionado el tratamiento contable de esta operación, mediante la cuenta de "Acciones propias en situaciones especiales", Cuenta que se carga por el importe de la adquisición de las acciones, y se abona por su amortización, mediante reducción del capital, con cargo a la Cuenta de Capital por el nominal de las acciones, y la diferencia entre el importe de adquisición de las acciones y su valor nominal se cargará o abonará, según proceda, a Cuentas de reservas.

Por tanto,desde el punto de vista fiscal, la adquisición de las acciones propias,cualquiera que sea su precio,no constituye per se una disminución patrimonial (computable como gasto deducible en la base imponible del IS),porque es el reverso de la financiación (al igual que acontece con la reducción formal y jurídica del capital, con la separación de los socios y con la disolución de la sociedad). Y a pesar de lo correcto de tal calificación (la de que la comentada adquisición no conforma una disminución patrimonial en el IS), el Real Decreto 2361/1982 no llega a matizar que, si tal adquisición no es una disminución patrimonial, la enajenación no puede producir, tampoco, incremento del patrimonio. Y tuvo que ser la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del IS, la que, definitivamente, en su art. 15.10 , estableció que "la adquisición y amortización de acciones o participaciones propias, no determinará, para la entidad adquirente, rentas positivas o negativas".

Todo lo acabado de indicar viene a ser la interpretación correcta del art. 130.1.c) del Real Decreto 2631/1982 ("no se computan como disminuciones patrimoniales a los efectos del IS las cantidades retiradas por los socios como consecuencia del 'rescate' de sus acciones por la propia sociedad"), pues los supuestos en él contemplados (de retirada, transferencia o entrega de fondos o elementos patrimoniales por la sociedad a sus socios) son lo contrario al proceso de financiación propia, como consecuencia de las aportaciones de los socios a la sociedad. El citado artículo 130.1 .c) utiliza, pues, la expresión "rescate" -aunque incorrecta- para mencionar y comprender en su texto la adquisición de acciones propias, que, por lo antes precisado, no constituye (o no debe constituir), fiscalmente, tampoco, un incremento de patrimonio.

En consecuencia, si las acciones se adquieren o "rescatan" para su posterior amortización, sólo existe en el conjunto de la operación (adquisición/amortización) una disminución del neto patrimonial equivalente al precio de compra; operación que, al ser similar, desde el punto de vista económico financiero, a la reducción del capital, no debe considerarse en ningún caso como disminución a efectos de determinación de la renta fiscal.

Pero ha de reiterarse, una vez más, que el antes citado art. 130.1.c) del Real Decreto 2631/1982 es aplicable cualquiera que sea el precio de adquisición de las acciones propias por la sociedad, mayor o menor que el valor nominal de las mismas, en cuanto lo único que dicho precepto pretende indicar es que el precio de las acciones propias (conformante, desde el punto de vista económico financiero, de una disminución patrimonial) no es nunca una disminución del patrimonio a efectos del IS, así como tampoco se genera disminución patrimonial computable en efectos de la base imponible, al amortizar las acciones, cuando el precio de adquisición de las acciones es superior al valor normal.

En este sentido las sentencias de esta misma Sala y Sección de 4 de febrero y 4 de marzo de 2003 (recursos nums. 1096 y 2657/1998) y más recientemente las de 31 de enero de 2007 (rec. num. 2049/2002), 30 de noviembre de 2007 (rec. num. 4273/2002), 12 de diciembre de 2007 (rec. num. 3189/2002) y 15 de junio de 2009 (rec. num. 2494/2003 ).

A la vista de lo expuesto se pueden sentar las siguientes conclusiones:

a)Si bien la amortización de acciones propias previamente adquiridas para tal fin supone en términos generales alteración del patrimonio social, según el art. 127.1.h) del Real Decreto 2631/1982 , ello no implica necesariamente disminución computable en la base imponible, dados los términos del art. 130.1 .c) del mencionado Texto; en simetría, no se computan en el orden fiscal como incrementos, aunque constituyan alteraciones patrimoniales (art. 127.1 .b), las aportaciones de capital, incluidas las primas de emisión de acciones, efectuadas por los socios durante el ejercicio (art. 128 .b).

b) El concepto incremento/disminución de patrimonio se ha de enfocar desde la perspectiva de beneficio/pérdida generados a integrar con su signo en la base del Impuesto, y, por ello, las aportaciones o restituciones de capital no forman parte de dicha base, ni tampoco la reducción por rescate de acciones propias con cargo a reservas, a pesar de que esta operación, cuando se hace sobre la par, puede incluir un reparto de dividendos; y,

c), si se admitiera que tales operaciones disminuyen la base imponible, se vaciaría el contenido del IS, pues bastaría que en cada ejercicio se adquirieran y amortizaran acciones propias en la cuantía adecuada para llevar la base imponible a cero (0) pesetas, e incluso a cantidad negativa, sin que ello supusiera perjuicio económico para la sociedad, pues simultánea y sucesivamente se efectuarían ampliaciones de capital para mantener la liquidez de la empresa.

QUINTO.-Dice el art. 140.1 del Reglamento que "cuando se amorticen acciones y participaciones en el capital de sociedades, previa su adquisición por la sociedad, se considerará que existe incremento patrimonial, cuando el precio de rescate resulte inferior al valor nominal de la acción o participación". Es decir, que el Reglamento sólo prevé que se produzcan efectos fiscales si la amortización produce un beneficio patrimonial para la Sociedad, excluyendo cualquier efecto en los casos en que tal amortización produzca una diminución patrimonial. El art. 140 del Reglamento sólo se refiere a incrementos patrimoniales, por lo que su contenido no puede hacerse efectivo, interpretándolo "a sensu contrario", a las diminuciones de patrimonio. El art. 140 del Reglamento respeta el ámbito legal establecido por el art. 15 de la Ley 61/1978 . La referencia expresa del art. 140 a la valoración de los incrementos de patrimonio excluye la posibilidad de que la pérdida patrimonial proveniente de la amortización de acciones propias tenga efecto (restar en la base imponible) en el I.S.

SEXTO.-Procediendo, por tanto, desestimar el presente recurso de casación, deben imponerse lascostascausadas en el mismo a la parte recurrente, por imperativo legal, a tenor de lo al respecto prescrito en el art. 139.2 al desestimarse totalmente el recurso, sin que la cuantía de los honorarios del Letrado de la parte recurrida exceda de los 3.000 euros.

Por lo expuesto,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCION

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Con fecha 21 de julio de 1995, BANKINTER S.A. presentó la declaración correspondiente alejercicio 1994de donde resultaba una cantidad a devolver de 573.663.735 ptas. (3.447.788,49 €). El 27 de octubre de 1997, BANKINTER solicitó la devolución de ingresos indebidos, por no haber tenido en cuenta, en la declaración presentada en el citado ejercicio 1994, las pérdidas derivadas de la amortización de acciones propias. La diferencia a devolver solicitada ascendió a 2.898.059.869 ptas. más los intereses correspondientes.

SEGUNDO.-Previo informe de la Inspección de fecha 27 de noviembre de 1997 y sin que el reclamante formulase alegaciones en el plazo concedido para ello, la Unidad Central de Grandes Empresas dictó Acuerdo, el 2 de junio de 1998, desestimando la devolución solicitada. Dicho Acuerdo fue notificado al reclamante el 12 de junio de 1998.

TERCERO.-El 26 de junio de 1998 se interpuso reclamación económico administrativa ante el Tribunal Económico- Administrativo Central, que, en resolución de 20 de julio de 2001 (R.G. 410-98; R.S. 697-98), acordó desestimar la reclamación y confirmar el Acuerdo impugnado.

CUARTO.-Contra la resolución de 20 de julio de 2001 del TEAC BANKINTER S.A. promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, cuya Sección Quinta dictó sentencia con fecha 26 de julio de 2003 , en la que el fallo era del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María del Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de "BANKINTER, S.A.", contra la resolución de 20 de julio de 2001 del Tribunal Económico-Administrativo Central sobre el Acuerdo de 2 de junio de 1998 de la Unidad Central de Gestión de Empresas, por la que se desestima la solicitud de devolución de ingresos indebidos en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1994, por un importe de 2.898.059.869 ptas. (17.417.690,6 euros), declaramos que las citadas resoluciones son conformes a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

QUINTO.-Contra la citada sentencia BANKINTER S.A. preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fue interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y formalizado por la representación procesal de la parte recurrida --la Administración General del Estado-- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 8 de julio de 2009 , fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Gonzalo Martinez Mico, quien expresa el parecer de la Sección.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de BANKINTER S.A. contra la sentencia dictada, con fecha 26 de junio de 2003, en el recurso contencioso administrativo núm. 502/2002 , por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, con la consecuente imposición de las costas causadas en este recurso casacional a la citada parte recurrente, con el límite señalado en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Rafael Fernandez Montalvo.- Juan Gonzalo Martinez Mico.- Emilio Frias Ponce.- Angel Aguallo Aviles.- Jose Antonio Montero Fernandez.- Rubricados.-PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Juan Gonzalo Martinez Mico, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.