Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1061/2009 de 18 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Enero de dos mil doce.

VISTOS los recursos de casación registrados bajo el número 1061/2009, interpuestos por la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, en representación de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., con asistencia de Letrado, y por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de noviembre de 2008 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2 de febrero de 2006, recaída en el expediente DT 2005/811, por la que se resuelve el conflicto de acceso entre JAZZ TELECOM, S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en relación con el cumplimiento de plazos de la oferta de acceso del servicio de coubicación de la oferta de acceso al bucle de abonado (OBA). Han sido partes recurridas la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, y la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representada por la Procuradora Doña Ana Llorens Pardo.

Antecedentes

PRIMERO .- En el proceso Contencioso-Administrativo número 137/2006, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia de fecha 18 de noviembre de 2008, cuyo fallo dice literalmente:

« ESTIMAMOS EN PARTE el recurso Contencioso-Administrativo 137/06 interpuesto por la Procuradora Dª. ANA LLORENS PARDO, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra la resolución del Consejo de la COMISIÓN DEL MERCADO DE LAS TELECOMUNICACIONES, de fecha 2 de febrero de 2006, sobre el conflicto de acceso entre JAZZ TELECOM S.A.U y TELEFÓNICA DE ESPAÑA , S.A.U. con el alcance razonado en el Fundamento Jurídico Quinto, sin que proceda hacer pronunciamiento expreso acerca de las costas procesales causadas. » .

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia prepararon el Abogado del Estado y la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados mediante providencia de fecha 3 de febrero de 2009 que, al tiempo , ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA , S.A.U., asimismo recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 20 de marzo de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que, teniendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo , tenga a TELEFÓNICA DE ESPAÑA , S.A.U. por personada y parte en este recurso en calidad de recurrente; tenga por interpuesto y formalizado por mi representada RECURSO DE CASACIÓN contra la Sentencia dictada por la sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la audiencia Nacional el día 18 de noviembre de 2008 en el recurso nº 137/2006; y, por el motivo expuesto en este escrito, case y revoque la Sentencia recurrida y resuelva estimar íntegramente el recurso Contencioso-Administrativo en el sentido de declarar, con arreglo a la fundamentación articulada en el mismo, la radical incompetencia de la CMT para pronunciarse sobre la exigibilidad de las penalizaciones contenidas en el contrato que vincula a JAZZTEL y TESAU y anule el pronunciamiento de la Resolución impugnada que se refiere a esas penalizaciones. ».

CUARTO.- Emplazadas las partes, el abogado del Estado recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 30 de marzo de 2009, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que , tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que tenga por interpuesto el presente recurso de casación y, previos los trámites legales dicte Sentencia , por la que se case la recurrida y se dicte nuevo fallo más ajustado al Ordenamiento Jurídico . » .

QUINTO.- Por providencia de fecha 29 de junio de 2009, se admitió el recurso de casación.

SEXTO.- Por providencia de fecha 9 de septiembre de 2009 se acordó entregar copia de los escritos de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.) a fin de que, en el plazo de treinta días , pudieran oponerse a los recursos, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1º.- La Procuradora Doña Ana Llorens Pardo, en representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en escrito presentado el 28 de octubre de 2009, expuso los razonamientos que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que teniendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tenga por formalizada oposición al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del estado contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Octava) de fecha 18 de noviembre de 2008, dictada en el recurso Contencioso Administrativo nº 137/2006 ; y en su día dicte Sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación con imposición de costas a la parte recurrente. ».

2º.- El Abogado del Estado , en escrito presentado el día 30 de octubre de 2009, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

« que tenga por impugnado el recurso de casación y, previos los trámites legales, dicte sentencia por la que se desestime el mismo, confirmando la Sentencia recurrida, con imposición de las costas al actor .».

SÉPTIMO.- Por providencia de fecha 17 de octubre de 2011, se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat , y se señaló este recurso para votación y fallo el día 17 de enero de 2012, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat , Magistrado de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto y el planteamiento de los recursos de casación.

Los presentes recursos de casación que enjuiciamos tienen por objeto la pretensión de revocación de la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de noviembre de 2008, que estimó parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo número 137/2006, interpuesto por la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2 de febrero de 2006 , recaída en el expediente DT 2005/811, por la que se resuelve el conflicto de acceso entre JAZZ TELECOM, S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA , S.A.U., en relación con el cumplimiento de plazos de la oferta de acceso del servicio de coubicación de la oferta de acceso al bucle de abonado (OBA).

El fallo de la Sentencia recurrida anula el apartado séptimo de la referida Resolución en que se insta a la recurrente a abonar las penalizaciones debidas a Jazz Telecom, S.A.U. por el incumplimiento del plazo de entrega de solicitudes de coubicación.

Para una adecuada comprensión del debate casacional , procede consignar el contenido de la parte dispositiva de la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2 de febrero de 2006, que acordó:

« Primero.- Instar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a suministrar a suministrar en el plazo de cinco días laborables, en caso de SdT, y en el plazo de quince días laborales, en el caso de SdO, contados desde la notificación de la Resolución , las solicitudes de JAZZ TELECOM, S.A.U. , de coubicación en ejecución que en la fecha de notificación de la Resolución se encuentran pendientes de entrega y fuera de plazo.

Segundo.- Instar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a suministrar en el plazo de cinco días laborables desde la notificación de la Resolución el proyecto técnico correspondiente a las solicitudes de JAZZ TELECOM, S.A.U., de coubicación para las que en la fecha de notificación de la Resolución haya vencido ya el plazo de entrega de proyecto.

Tercero.- Si transcurridos los respectivos plazos indicados TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., no hubiese cumplido con lo dispuesto en los puntos primero y segundo de esta Resolución, se impondrá a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. , una multa coercitiva de 400 euros diarios por solicitud para asegurar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en dichos puntos.

Cuarto.- Requerir a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a remitir , en el plazo de veinte días laborables desde la notificación de la presente Resolución, sendas relaciones de las solicitudes afectadas por los puntos primero y segundo, indicando al menos la central, la fecha de solicitud y la fecha de entrega o la fecha estimada de entrega junto con la situación en la que se encuentra la solicitud y sus circunstancias particulares.

Quinto.- Instar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. , a remitir a JAZZ TELECOM , S.A.U., en el plazo de cinco días laborables desde la notificación de la Resolución, una relación en formato electrónico de sus solicitudes de coubicación ya finalizadas cuyo Estado no pueda ser conocido a través del SGO, precisando, al menos , el código único de la solicitud, y la fecha de inicio y entrega de la obra.

Sexto.- Instar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a remitir a JAZZ TELECOM, S.A.U., inicialmente en el plazo de cinco días laborables desde la notificación de la Resolución y sucesivamente con periodicidad semanal , una relación en formato electrónico de sus solicitudes pendientes de coubicación cuyo Estado real no pueda ser conocido a través del SGO, precisando, al menos , el código único de la solicitud, y el estado en que se encuentra la solicitud y en su caso, la causa del retraso.

Séptimo.- Instar a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., a abonar en el plazo de quince días laborables desde la notificación de la Resolución las penalizaciones debidas a JAZZ TELECOM, S.A.U., conforme a lo dispuesto en la OBA por incumplimientos de plazo de entrega de solicitudes de coubicación y según la información del ANEXO CONFIDENCIAL.

Octavo.- Trasladar las actuaciones practicadas durante la tramitación de este expediente para su consideración en el marco del procedimiento sancionador RO 2004/1811, iniciado por la Resolución, de fecha 9 de junio de 2005 , por la que se acuerda la apertura de un procedimiento sancionador contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por el presunto incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 29 de abril de 2002 por la que se insta la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado publicada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en fecha 20 de enero de 2001; así como por incumplimiento del apartado primero de la Resolución de 31 de marzo de 2004 sobre la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.

Noveno.- Trasladar las actuaciones practicadas durante la tramitación de este expediente para su consideración en el marco del procedimiento sancionador RO 2006/12, iniciado por la Resolución , de fecha 19 de enero de 2006 , por la que se acuerda la apertura de un procedimiento sancionador contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., por el presunto incumplimiento de la Resolución de 29 de abril de 2002 por la que se insta la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado publicada por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en fecha 20 de enero de 2001; así como por incumplimiento de la Resolución de 31 de marzo de 2004 sobre la modificación de la Oferta de acceso al Bucle de Abonado de TELEFÓNICA DE ESPAÑA , S.A.U. ».

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA , S.A.U., se articula en la formulación de un único motivo, fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que denuncia la infracción del artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 11.4, 14, 48.2 y 3 d) de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .

En el desarrollo argumental del motivo de casación se arguye que la Sentencia recurrida es manifiestamente errónea , al afirmar la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para conocer de las penalizaciones derivadas de la OBA, tanto para intervenir en los conflictos de acceso que se susciten entre los operadores del mercado de las telecomunicaciones, como en relación con las penalizaciones, por ser éstas un instrumento incentivador del cumplimiento de las condiciones de acceso por parte de Telefónica de España , S.A.U.

En este sentido, se aduce que las cláusulas penales son previsiones contractuales de naturaleza estrictamente privada que no tienen incidencia directa en asegurar el acceso cuya adecuación debe perseguir la Comisión del Mercado de las Telecomunicación , de modo que su conocimiento corresponde al orden jurisdiccional civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado se articula en un único motivo de casación, que se basa en el artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativo , por infracción , por interpretación errónea , de lo establecido en el artículo 3.1 del Reglamento Comunitario (CE) nº 2887/2000 del Parlamento Europeo y del Consejo , de 18 de diciembre de 2000, sobre el acceso desagregado al bucle local, en relación con la Disposición Transitoria Primera de la Ley General de Telecomunicación y Disposición Transitoria Primera del Reglamento sobre mercado de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre, por las que se mantiene la vigencia del Reglamento aprobado por Real Decreto 3456/2000, de 22 de diciembre, sobre acceso al Bucle de Abonado , en relación con los artículos 11, apartado cuatro , 14 y 48.2 de la Ley 38/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y con los principios generales del Derecho recogidos en el artículo 1255 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios.

En el desarrollo argumental de este motivo de casación se arguye que la Sentencia recurrida anula la sanción impuesta por incumplimiento de los plazos, en base a la concurrencia de una serie de circunstancias que entiende acreditadas como consecuencia de la prueba pericial practicada en autos, que, sin embargo, no deberían ser obstáculo para que se aplique la normativa en vigor sobre el acceso al bucle y se confirme la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

SEGUNDO.- Sobre la fundamentación de la Sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimación parcial del recurso Contencioso-Administrativo tras reconocer la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para declarar la obligación del operador dominante de abonar penalizaciones en caso de incumplimiento de los plazos del servicio de coubicación de la fecha de acceso al bucle de abonado , en base a las siguientes consideraciones jurídicas:

« [...] La Supuesta vulneración del régimen habilitante reconocido a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la Ley General de Telecomunicaciones para resolver el conflicto de acceso, entraña el primer motivo de recurso. Como desarrollo de este motivo indica la recurrente que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones habría ejercido la función dirimente prevista por el art. 48.3.d) de la Ley General de Telecomunicaciones en relación con el 11.4 de la misma norma . Más aún dicha recurrente estima que , dada la naturaleza pública de la intervención que se establece en el art. 48.3.d) citado, esa misma intervención sólo puede actuarse cuando se trata de salvaguardar el interés general y en concreto la garantía del «acceso en aras a la interdicción de las prácticas contrarias al fomento de la competencia». Pero en el concreto caso de autos -y por concluir el encuadramiento del motivo- la recurrente estima que lo único concernido son los intereses particulares de Jazztel y no verdaderos intereses generales.

Situado en tales términos el debate, este primer motivo de recurso no puede ser acogido. Y es que, en su fondo, lo que la recurrente afirma no es tanto la inexistencia en efecto de título habilitante -que no parece discutir en su materialidad- como que no concurren en el caso concreto los hechos determinantes, los presupuestos fácticos, para la adopción de una determinada decisión. Las potestades existen una vez que el ordenamiento las atribuye a los concretos órganos Administrativos. Y en ese sentido la tramitación y decisión de un conflicto de interconexión ninguna duda tiene de que, por el mismo interés general que resulta concernido por la misma existencia de interconexión entre los operadores , como desde la perspectiva de la competencia, entraña una potestad habilitada por la norma.

Otra cosa es la decisión final adoptada y la conjugación de hasta qué punto existe un interés general lesionado por la actuación de un concreto operador. Pero esto atañe al fondo del asunto, cosa que se resolverá seguidamente.

Una vez sentado lo anterior, ha de añadirse que la cuestión ha sido examinada con anterioridad por esta misma Sala con ocasión de la decisión del recurso 779/05 , en el que recayó Sentencia de 5 de septiembre de 2008 . En aquella Sentencia se indicó por el Tribunal que las tesis de la demandante parten de una interpretación extremadamente reductora de la dimensión del conflicto de acceso auspiciado por Jazztel. Es cierto, como afirma Telefónica, que nos encontramos ante un supuesto en que concurren claros intereses privados, cual son los intereses empresariales de Jazztel y los de TESAU. Y es cierto también que la jurisdicción civil se ha pronunciado acerca de la indemnización que corresponde a esta última entidad. No obstante ello no resulta incompatible con la concurrencia de manifiestos y trascendentes intereses de carácter general que justifican y habilitan la intervención de la CMT.

En efecto la actuación e intervención de la CMT en la Resolución de los conflictos de acceso se encuentra prevista en diversas normas, como es el art. 11, apartado 4 º de la Ley General de las Telecomunicaciones , que establece que: «La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá intervenir en las relaciones entre operadores, a petición de cualquiera de las partes implicadas , o de oficio cuando esté justificado, con objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación del acceso , la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, así como la consecución de los objetivos establecidos en el art. 3. Asimismo, el Ministerio de Ciencia y Tecnología podrá actuar , en el ámbito de sus competencias, para conseguir los citados objetivos».

Por su parte el art. 14 de la citada ley hace referencia a la Resolución de conflictos indicando que «De los conflictos en materia de obligaciones de interconexión y acceso derivadas de esta ley y de sus normas de desarrollo conocerá la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones». Y el art. 48.2, nuevamente de la misma Ley General de las Telecomunicaciones , dispone que «La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá por objeto el establecimiento y supervisión de las obligaciones específicas que hayan de cumplir los operadores en los mercados de telecomunicaciones y el fomento de la competencia en los mercados de los servicios audiovisuales, conforme a lo previsto por su normativa reguladora, la Resolución de los conflictos entre los operadores y, en su caso, el ejercicio como órgano arbitral de las controversias entre los mismos»..

De igual modo el art. 18 del Real decreto 2296/2004 dispone con claridad que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tendrá atribuidas las competencias siguientes (apartado b): «Conocerá de los conflictos en materia de obligaciones de interconexión y acceso derivadas de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, de este Reglamento y de otras normas de desarrollo de la citada ley; a tal efecto , dictará una Resolución vinculante sobre los extremos objeto del conflicto y las medidas provisionales que correspondan».

La intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones presenta, por tanto , una clara base normativa y resulta acorde por otra parte con la las Directivas 2002/19/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de Marzo de 2002, sobre Acceso a las Redes de Telecomunicaciones Electrónicas y recursos asociados, en cuyo art. 5 se establece que los Estados Miembros velaran porque las autoridades nacionales de reglamentación estén facultadas para intervenir por iniciativa propia cuando este justificado o en ausencia de acuerdo entre las empresas, a petición de las partes implicadas con objeto de garantizar los objetivos generales contemplados en el art. 8 de la Directiva 2002/21/CE Directiva Marco por lo que respecta al acceso y a la interconexión.

Dicha competencia de la Comisión para intervenir en este tipo de conflictos de Interconexión, modificando incluso los Acuerdos suscritos entre operadoras, se ha afirmado además de forma reiterada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo con fundamento en lo dispuesto en el art. 9 de la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997 y la normativa estatal; siendo exponente de tal doctrina la reciente sentencia de 8 de julio de 2008 en la que, con cita de la anterior Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (arts 22 y 25 ) , se declara que «se desprende la competencia de dicho ente público regulador para dirimir los conflictos que se produzcan en relación con los acuerdos de interconexión en razón de que, aún tratándose de contratos privados que se establecen libremente entre las partes, están sometidos a una regulación de Derecho público , con el objeto de salvaguardar la interconexión de las redes públicas de telecomunicaciones con las de todos los operadores del mismo tipo de redes y servicios telefónicos disponibles al público, en condiciones no discriminatorias, trasparentes, proporcionales y basadas en criterios objetivos».

El artículo 9 de la Directiva 97/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de junio de 1997 , por fin , relativa a la interconexión de las telecomunicaciones en lo que respecta a garantizar el servicio universal y la interoperabilidad mediante la aplicación de los principios de la oferta de red abierta , ratifica la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones -como autoridad nacional de reglamentación- para resolver los conflictos relativos a la ejecución de los acuerdos Generales de Interconexión, en cuanto que establece como cometidos generales de las autoridades naciones de reglamentación fomentar y garantizar una interconexión adecuada en interés de todos los usuarios, con vistas a obtener el necesario rendimiento económico para los usuarios finales, podrá adoptar, en caso de litigio en materia de interconexión , las medidas encaminadas a solucionarlo que logren «un equilibrio justo entre los intereses legítimos de las partes».

En suma, que ninguna duda existe sobre la posesión de competencias de parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para resolver conflictos de interconexión. Otra cosa será, ajena desde luego a la escala de las competencias, si las decisiones que adopte en defensa del interés general han sido o no adoptadas con pleno respeto al ordenamiento jurídico y en tutela efectiva de los intereses públicos.

[...] En otro bloque de argumentos, referidos también globalmente a la ausencia de competencia de parte de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, la actora se dirige contra las penalizaciones acordadas , afirmando, al respecto, que es incuestionable su naturaleza resarcitoria , y que, una vez más, como sucedía en el motivo anterior, la Comisión del Marcado de las Telecomunicaciones no estaría competencialmente habilitada para pronunciarse sobre daños y perjuicios (o resarcimientos por esa causa) eventualmente irrogados a un operador por incumplimiento, por otro, de las obligaciones que éste último tenga impuestas. Se razona, además, que se colige que la Resolución recurrida, en la medida que se contrae única y exclusivamente a imponer una obligación consistente en el pago de los daños y perjuicios que en la Oferta de Acceso al Bucle de Abonado se articulan mediante un sistema de penalizaciones , se está pronunciando sobre una materia, como es el resarcimiento de daños y perjuicios, por completo ajena al ejercicio y finalidad de la función dirimente de la que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones se ha valido para dictar el acto impugnado.

Bajo este motivo impugnatorio se han de resolver juntamente dos cuestiones que están íntimamente ligadas pues las referencias de la actora a la incompetencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para fijar indemnizaciones por daños y perjuicios toman precisamente cuerpo en la discusión de su competencia para imponer las penalizaciones acordadas en este caso; que serían, precisamente, el cauce para la efectividad de la indemnización o compensación.

Esta cuestión ha sido también resuelta por la Sala en la Sentencia más arriba indicada. En ella decíamos que no cabe duda de que concurre en este caso un claro interés general que justifica y fundamenta la intervención de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, pues aun cuando, en efecto , Jazztel haya acudido a la vía civil ejercitando las acciones que estimó convenientes en defensa de sus intereses , y con independencia también de que se haya emitido un pronunciamiento indemnizatorio parcialmente estimatorio, que devino firme, lo cierto es que dicho pronunciamiento civil no implica un agotamiento de los intereses concurrentes. Y es que junto a los intereses estrictamente empresariales concurre otro de carácter general que se concreta en que la oferta de acceso anunciada (OBA) se cumpla y se lleve a efecto en la realidad de manera que las condiciones preestablecidas se observen en la practica para favorecer el acceso y para que la competencia en el ámbito de las telecomunicaciones sea real y efectiva.

A este mismo respecto considerábamos importante en nuestras anteriores Sentencias que conviene traer a colación los antecedentes que se refieren a las actuaciones que tuvieron lugar ante la jurisdicción civil.

Así, la entidad Jazztel formuló demanda de juicio ordinario, en reclamación de cantidad , con fundamento en el supuesto incumplimiento por TESAU de las obligaciones asumidas en virtud de los cuatro contratos suscritos en los que se pactaba el acceso de Jazztel al Bucle Abonado según la oferta de Acceso al Bucle de Abonado de 28 de diciembre de 2000; contratos que se definen en la Sentencia dictada del Juzgado de 1ª Instancia como "atípicos complejos" en los que TESAU , como emisor de la oferta, asume una serie de obligaciones junto con una serie de estipulaciones que son pactadas por las partes intervinientes, que se rigen por el Código Civil y las normas generales del Derecho común, ex. art. 50 y 54 del Código de Comercio . En la citada Sentencia, tras un examen pormenorizado de los cuatro contratos que vinculan a las partes , se abordó la cuestión de si existió un retraso en el cumplimiento de las obligaciones de TESAU, y por ello se concluyó en el fundamento jurídico décimo octavo que «En el presente caso, es evidente que el retraso en la entrega de alguno de los servicios, no se prueba que sea de carácter doloso, que en cada caso deberá de probarse si puede tratarse de incumplimiento y si el mismo ha debido imposible, y en otro caso si el incumplimiento es culposo, y dentro de esa culpa, el grado de la misma. Por todo lo cual procede denegar la pretensión solicitada por la parte actora, en el acto del juicio oral , de declarar que los incumplimientos, por parte de TESAU, hayan sido dolosos, por no estar probados ni el hecho de que los mismos hayan producido la pérdida de la cosa o imposibilidad de la prestación».

En los fundamentos jurídicos décimo noveno y siguientes de la tan citada Sentencia civil se examinan también las cláusulas generales previstas y se valora la prueba practicada , consistente, fundamentalmente , en diversos informes emitidos, con reseña expresa de la Resolución de la CMT de 9 de junio de 2005 impugnada. Y al respecto se manifiesta que «el Acuerdo de Nivel de Servicios de la OBA que contiene los plazos en que Telefónica debe entregar los servicios que Jazztel le solicita, se impone a Telefónica por parte de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones , pero para completar y desarrollar el mismo es necesario que exista una concreción en los plazos de coubicación así como la variabilidad en los supuestos de caso fortuito , y de fuerza mayor , así como la demanda de servicios OBA y no vinculación de las penalizaciones , así como el número concreto de solicitudes, donde se fijen unos máximos y mínimos, y periodo de tiempo, estos hechos no se encuentran complementados en la OBA, y como reconoce el Representante Legal de la Entidad Jazztel, no se encuentran negociados». Y, en este mismo sentido que «se debe tomar en consideración la OBA, que en el anexo 1 ACUERDOS DE NIVEL DE SERVICIO (ANS), regulan con carácter general las incidencias para las averías , pero determina de una forma clara y concreta distintos extremos, que deben ser objeto de complementación y especificación , para lo cual es necesario tomar como base los tiempos expuestos pero precisar con claridad, el momento que se considere la disponibilidad del bucle, así como los supuestos de casos fortuitos, y de fuerza mayor, este hecho no se encuentra concertado ni aparece mencionado, con claridad en la OBA, por tanto no puede ir la parte actora contra sus propios actos, y después de reconocer que no se ha pactado el Acuerdo de Nivel de Servicios , no puede pretender la penalización que reclama, en este concepto , por lo que al no estar probado el hecho según establece el artículo 217 párrafo 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , no procede indemnizar por este concepto».

También resultan relevantes las manifestaciones contenidas en el fundamento vigésimo sexto de la tan citada Sentencia, en las que se indica: «En cuanto a la conducta de la Entidad TESAU, sobre su comportamiento culposo, si bien su defensa considera que no se produce incumplimiento de una obligación conforme establece el artículo 1100 del Código civil .../... estamos ante cuatro contratos con una misma causa establecida, donde existen obligaciones recíprocas, que puede entenderse que no se incurre en mora mientras que el otro no cumpla, pero en el presente caso tenemos que si bien es cierto que la Entidad Jazztel incumple alguna de sus obligaciones , por lo que se le procede a una reducción en el Fundamento Jurídico décimo séptimo, y en el fundamento jurídico décimo noveno, este hecho no justifica la entrega con retraso realizado por la entidad TESAU, y no se debe de ir contra sus propios actos». Y concluye: «Es decir , que el artículo 1104 del Código Civil referido al retraso en el cumplimiento de algunas obligaciones derivadas de los cuatro contratos, por la entidad TESAU, se debe de poner en relación con el contenido del artículo 1103 del Código Civil , y cuando, como en el presente caso ocurre, la compensación de culpas produce la disminución de la obligación de indemnizar del incumplidor .../... el Tribunal debe de moderar la responsabilidad en el cumplimiento de toda clase de obligaciones.../... Por tanto en el presente caso, a la vista de los distintos incumplimientos realizados por la Entidad TESAU, en concreto retraso en la entrega de los Servicios OBA , se considera que es un incumplimiento culposo de carácter leve, cuya cuantificación se debe de valorar en un 50% de la cantidad que se le pruebe».

Siendo ésta la respuesta en la jurisdicción civil, nos corresponde examinar, desde la perspectiva indicada , es decir, del interés público que subyace en el cumplimiento de la OBA (vinculado a la salvaguarda de la libre competencia y el interés de los usuarios), la procedencia de las penalizaciones que se acuerdan en la Resolución de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones , cosa que también haremos reproduciendo los argumentos de nuestra Sentencia de 5 de septiembre de 2008 .

Así las cosas, para decidir sobre la aplicabilidad de la penalización para la salvaguarda de los indicados intereses públicos, hemos de observar cuál fue la conducta de las operadoras intervinientes , esto es, si existió un incumplimiento de las obligaciones por parte de TESAU, la naturaleza y el carácter del incumplimiento caso de que éste tuviera lugar, y si fue culposo; además de tomar en consideración la actuación de la entidad Jazztel, lo que nos lleva necesariamente a la valoración de la prueba practicada obrante en autos.

Pues bien, como medio probatorio debemos valorar el Informe pericial realizado por el perito Sr. Jose Augusto de 24 de abril de 2007. Dicho dictamen fue ratificado a presencia judicial, y si bien no fue practicado en los presentes Autos, lo cierto es que por providencia de fecha 19 de junio de 2008 se resolvió su incorporación al ramo probatorio de estas mismas actuaciones.

Ello hace que los razonamientos del Tribunal con relación a ese dictamen pericial puedan también ser reproducidos en este instante. Pues bien , la Sala decía -y ahora ratifica- que de dicho Informe conviene resaltar su apartado 4º, en que se realiza un análisis de los acuerdos de Nivel de Servicios OBA. En la conclusión incluida en el apartado 4.5 se dice que la naturaleza de las actividades , la dependencia de unas respecto a las otras y multitud de partes que intervienen hacen que no puedan cumplirse los plazos en los estrechos márgenes que exige la CMT. En el apartado 5.1 se examina la demanda de servicios OBA de los operadores, la avalancha de solicitudes, el crecimiento exponencial y la incertidumbre. Allí, partiendo de los datos de solicitudes presentadas por los operadores, que se reflejan en unos gráficos (figuras 5 a 10), se concluye que las curvas de demanda de servicios OBA tienen un patrón de comportamiento exponencial que imposibilita a la actora de predecir la curva futura sin más que los datos históricos, lo que le fuerza a actuar en el contrato de acceso con alta incertidumbre respecto del cumplimiento de plazos.

En el apartado 5.2 del informe de reiterada cita se examina la demanda de los servicios de la OBA por parte de Jazztel y se razona al respecto: «Se aprecia que las solicitudes de Jazztel en el periodo septiembre-2004 a diciembre-2005 suponen entre el 35 % y el 40 % de todas las solicitudes del resto de operadores. Pongamos en contexto estos números con la posición de mercado de Jazztel: 1) enfrente, compartiendo, están parte importante de los gigantes europeos de la banda ancha (France Telecom , Deutsche Telecom, Telefónica y Tele2); 2) su posición relativa en el ranking de operadores de banda ancha está por detrás de France Telecom, Deutsche Telecom , y acapara más coubicaciones que ellos. Igualmente, de forma comparada, en esta curva destaca el crecimiento más suavizado de las solicitudes del resto de operadores (sin saltos bruscos y pausadamente desde septiembre de 2004), frente al perfil en escalones abruptos de Jazztel y su rápido crecimiento en finales de 2004 y principios de 2005. Esto podría indicar una estrategia de Jazztel por crecer más rápidamente que el resto de operadores, y acaparar espacio en las centrales por su propio valor que tiene en el mercado , ignorando la lógica del principio de "escalera de inversión" que preside el despliegue razonable de un operador ADSL: el operador entra al mercado mediante acceso indirecto con sólo servicios Internet , y una vez que se alcanza una masa crítica en una central determinada que la haga potencialmente rentable, entonces se desagrega esa central para ofrecer acceso directo a los clientes, incrementando la oferta hacia servicios triple play. Si estudiamos el comportamiento de las solicitudes de Jazztel, vemos un perfil de concentración en días puntuales. Efectivamente, en los 14 días en que las solicitudes superaron el valor de 20 , concentro el 80% de las solicitudes. Pero la gravedad está en que Jazztel de forma inesperada y sin ninguna correlación con el pasado, el 4 de octubre de 2004 le solicita a Telefónica ni más ni menos que 142 solicitudes. A continuación analizamos el patrón temporal de las solicitudes de TCI de Jazztel en el periodo de octubre-2004 a noviembre-2005. Al igual que en las solicitudes de coubicación, volvemos a encontrar un perfil de demanda de TCI concentrado en días puntuales, pero estos días puntuales son más numerosos que en el caso de coubicaciones. Se observa cierta concentración de las solicitudes en torno a finales de marzo-2005, hasta mediados de abril- 2005 y principios de mayo-2005, y se vuelven a concentrar a primeros de noviembre-2005. En efecto , estas avalanchas de solicitudes sobre la capacidad de Telefónica para hacer frente a ellas es menor que en el caso de coubicación, si bien debemos considerar igualmente que los plazos del ANS son muchos más estrechos (15 días) y la concentración en los meses de abril/mayo-2005 y noviembre-05 es, sin duda , fuente de congestión del sistema».

Seguidamente se procede a la valoración de la necesidad de que las operadoras envíen planificaciones de su demanda de servicios de OBA y las dificultades de Telefónica para hacer frente a los plazos de la OBA que, según el criterio pericial, es triple: de magnitud, de flujo temporal y de distribución geográfica de las solicitudes. En el punto 6.2 del Informe se trata el «incumplimiento por parte de Jazztel de las previsiones enviadas a Telefónica». En dicho apartado, tras la exposición del cuadro de previsiones, se alcanza como conclusión que respecto del grado de ajuste de la realidad de las previsiones enviadas por Jazztel en que son muy dispares y nada coincidentes con la realidad lo que se traslada a ineficiencias en su demanda y uso de servicios de OBA.

A modo de conclusiones finales se establecen las siguientes, de interés para nuestro enjuiciamiento:

«A la vista de todos los datos y circunstancias analizados, dadas las limitaciones de la OBA y al perfil de avalancha de las solicitudes de Jazztel, no he apreciado retrasos provocados por Telefónica en los planes de despliegue de centrales de Jazztel; Jazztel ha dispuesto de capacidad en todo momento para cumplir su plan de despliegue y competir con productos novedosos y atender a sus clientes si hubiese equipado las centrales entregadas en el plazo razonable de 15 días , de manera que las habría tenido listas para cumplir lo que dice que era su "business plan".

En definitiva, no he apreciado mermas de la capacidad competitiva de Jazztel causadas por Telefónica, ni parecen haberse afectados clientes de Jazztel. Ni su capacidad de innovación, porque los datos oficiales del SGO muestran que en diciembre- 2004 Jazztel ya podría haber lanzado el ADSL2+ con el mismo número de centrales que lo hizo finalmente en septiembre-05.

Ante el problema de saturación del repartidor de la central de León-Corredera, Telefónica ha adoptado una solución técnicamente eficiente, que la CMT no ha valorado en su Resolución, y Jazztel no ha visto perjudicados a sus clientes ni se ha reducido su capacidad competitiva.

La nueva OBA 2006 introduce mecanismos de planificación , gestión y control de los servicios OBA que demandan los operadores , que resuelven gran parte de los problemas que creaba la anterior OBA derivados de la inexistencia de tales mecanismos. La ausencia de estos mecanismos han sido la fuente de los conflictos analizados en este Dictamen».

El Informe Pericial fue debidamente ratificado en autos a presencia judicial en el día 28 de mayo de 2008. En esta comparecencia el perito realizó una serie de aclaraciones, ya a instancia de la actora, bien del Abogado del Estado. Por su interés en el proceso conviene destacar los siguientes aspectos referentes a la OBA 2000; la inexistencia de una obligación previa de planificación por parte de los operadores, de limitación del número máximo de solicitudes de servicios la existencia de plazos más cortos que otros operadores de la Unión Europea, (pregunta 1ª) , la necesidad de organización del trabajo (pregunta 2ª).

En cuanto a la demanda de Jazztel el perito indica , al responder la pregunta quinta: «en el informe pericial, en el apartado cinco, página 73 y siguientes, se describe la evolución del número de solicitudes de servicios OBA que los operadores formularon a Telefónica, pudiendo calificarse dicha evolución como un cambio estructural de la demanda .../... Como consecuencia , al no existir planificación por parte de los operadores de los servicios que iban a demandar, Telefónica no tenía información para planificar sus recursos. Una medida de este cambio estructural es que el número de solicitudes de uno de los servicios de la OBA se multiplicó en tres meses por tres y otro de los servicios, el de los tendidos de cable, por siete, tal como se refleja en la página 77 y 78 del informe».

Al Abogado del Estado le contesta que lo sabe porque en el contrato se prevé que en la OBA exista un registro informático de las solicitudes de los operadores (SGO). Que el crecimiento de demandas de líneas ADSL: sin tener a la vista los datos del año 2003 al 2005, lo que sí es cierto que en el 2003 y al principio del 2004 la demanda estaba estancada, y a partir del 2005 empieza a crecer notablemente.

A preguntas de S.Sª, dice que la demanda de solicitudes era imprevisible, que depende de estrategias comerciales de los operadores.

También cabe poner de relieve los términos de la respuesta a la pregunta sexta , en que se indica: «Que en la página 84 y 85 está reflejado. Que el 76?4 por ciento de las solicitudes tienen un retraso inferior a 8 días laborables. Que el 51?9 por ciento del retraso es inferior a cinco días como se especifica en la página 84 Puestos en contexto estos retrasos respecto de los plazos totales de despliegue de un operador para prestar servicios en una central, que pudieran ser en torno a tres meses, esta cifra no parece relevante, considerando además que este servicio OBA se está realizando simultáneamente con otras actividades del operador las cuales son independientes del retraso y pueden evolucionar en paralelo por su cuenta».

Y respecto a la séptima pregunta contesta: «A la primera parte: Los datos de las solicitudes de JAZZTEL contenidos en el SGO que se representan en el informe en la página 79 y siguientes , muestran un comportamiento de las solicitudes en forma de avalanchas. Por ejemplo en 14 días del periodo objeto de la Resolución, como se indica en la página 81 , concentró el 80 por ciento de sus solicitudes, lo que permite, a juicio del perito , calificarlo como una avalancha. Contando además con que la presencia de JAZZTEL en el mercado ADSL hasta septiembre de 2004 era testimonial porque no se dedicaba al mercado ADSL propio de la demanda de los hogares».

Al Abogado del Estado: «que sabe que Telefónica no tenía capacidad técnica para atender estas demandas porque es una evidencia en su opinión , atendiendo a los datos de retrasos que presenta la CMT».

Al Abogado de la Recurrente: «que conoce que mejoraron la prestación de los servicios de OBA de Telefónica».

A la segunda parte: «Lo que los datos disponibles en el SGO dictan es que JAZZTEL entró al mercado de ADSL , acudiendo directamente a las centrales , de forma masiva, sin seguir las pautas habituales en el resto de operadores de disponer de un número mínimo de clientes en una central antes de proceder a solicitar servicios OBA a Telefónica. Este despliegue gradual de infraestructuras mediante recurso regulados es el que la propia CMT llama "escalera de inversión».

A la tercera parte: «Que no ve explicación técnica, porque el despliegue del operador lógicamente se va haciendo poco a poco, desde un ámbito nacional al provincial, hasta llegar a la central local».

El abogado del Estado le pregunta sobre su capacidad técnica en cuanto a la estrategia empresarial. Y él dice «que en su actividad empresarial como consultor ingeniero de telecomunicaciones, ha participado en proyecto de creación y despliegue de nuevos operadores».

Pues bien atendiendo al conjunto de material probatorio parcialmente descrito en el anterior fundamento jurídico no cabe sino concluir los siguientes extremos:

La entidad actora, TESAU, incurrió en retrasos en la prestación del servicio de acceso al Bucle de Abonado. En estos retrasos o demoras en la prestación del servicio cabe tomar en consideración, no obstante , la concurrencia de varios factores que intervienen en la responsabilidad en la que incurre TESAU. Según se acredita en autos, por un lado , la compañía Jazztel realizó una demanda de forma que no se correspondía a las previsiones realizadas ni a pautas habituales entre operadores, demanda que se califica de «no razonable para TESAU». (pág. 77 y 78 del Informe) y no respondía a patrones mantenidos hasta el momento. Tal actuación de Jazztel incidió en la capacidad de TESAU en prestar el servicio de acceso y de organización de recursos por la ausencia de información para planificar los recursos, en suma, implicó una dificultad para el cumplimiento de las obligaciones por parte de TESAU. En la OBA del año 2001 no se contempla la necesidad de que las operadoras solicitantes de los servicios planificaran con antelación su demanda (ni en la de 2004, a la que los presentes autos 137/06 se refieren), omisión que, sin embargo, se incluyó en la OBA del año 2006 , en la que se contempla la exigencia de que las operadoras realicen una previa planificación de su demanda seis y dos meses vista y se prevén las «solicitudes de servicios no razonables» que pueden provocar una ocupación total de los recurso de Telefónica. Por consiguiente, en la época a la que se refiere la Resolución recurrida se constata un vacío o silencio en lo relacionado a la demanda de las operadoras que podían interesar los servicios sin existir un plan previo que permitiera a la obligada a disponer con anticipación los recursos y medios adecuados para atender a las necesidades o contingencias previsibles.

Así las cosas , la Sala considera que los diversos factores que se han expuesto han de ponderarse en la aplicación de la cláusula penal debatida, más aún cuando, como de manera expresa dice la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la Resolución aquí impugnada (Fundamento de Derecho Séptimo), «según lo dispuesto en la OBA y especialmente a efectos del cálculo de las penalizaciones, deben distinguirse los retrasos imputables a TESAU de los retrasos imputables a causas que escapan a su ámbito de responsabilidad. En efecto [concluye] no deben generar penalizaciones los retrasos debidos a causas que escapan de la responsabilidad de TESAU».

Hemos de partir de que el sistema de abono de penalizaciones forma parte del contenido necesario de la OBA y se establece con la finalidad de garantizar y estimular a TESAU en la observancia de los plazos de provisión de servicios previstos para el acceso al Bucle de Abonado por los operadores en condiciones competitivas. Pues bien, la apreciación ponderada de las singulares circunstancias concurrentes en este conflicto suscitado entre TESAU y Jazztel, circunstancias que, a juicio de la Sala , resultan relevantes y trascendentes, según se ha acreditado en autos, determina la exoneración del abono de las penalizaciones.

Como decimos, a criterio de la Sala resulta trascendente las referidas circunstancias descritas , en particular, que Jazztel realizara una demanda de servicios que no se ajustaba a las practicas habituales y no previsible para la demandante, situación que tuvo lugar precisamente por el vacío existente en este extremo en la OBA aplicada, omisión que fue corregida con posterioridad, en el año 2006, que exige a las operadoras solicitantes una planificación previa de su demanda que permita a TESAU organizar con antelación suficiente sus recursos y, en suma, su capacidad de respuesta para la prestación de servicios de la OBA con la calidad exigible. Ello lleva a anular la Resolución impugnada en el aspecto referente a las penalizaciones contenidas en su pronunciamiento séptimo. ».

TERCERO.- Sobre la prosperabilidad del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de TELEFÓNICA DE ESPAÑA , S.A.U.

En primer término, cabe poner de relieve que la Sentencia recurrida, dictada por la sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, contiene un pronunciamiento específico que de respuesta a la pretensión anulatoria de la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2 de febrero de 2006 , basada en la extralimitación competencial de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para intervenir en los efectos y ejecución de un contrato privado suscrito entre JAZZTEL Y TESAU, ordenando a TESAU al abono de penalizaciones a Jazztel por los supuestos retrasos en la entrega de solicitudes de coubicación.

En estos términos, con base en el principio de unidad de doctrina , el recurso de casación debe prosperar, acogiendo la fundamentación jurídica expuesta en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2011 (RC 5732/2008 ), en la que dijimos:

« Es oportuno consignar , ante todo, cómo el tribunal de instancia tuvo especialmente en consideración la incidencia que sobre el recurso Contencioso-Administrativo tenía la Sentencia dictada el 17 de julio de 2006 por el Juzgado de Primera instancia número 54 de Madrid (procedimiento ordinario 1619/2005) tras la demanda formulada por "Jazz Telecom, S.A.U." en reclamación de cantidad a "Telefónica de España, S.A.U.", precisamente por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por ésta última en los cuatro contratos suscritos entre ambos operadores para dotar a "Jazz Telecom, S.A.U." de acceso al bucle de abonado.

La Sentencia del juzgado abordó las mismas cuestiones, incluida la relativa a las penalizaciones, para resolver si había existido un retraso en el cumplimiento de las obligaciones de "Telefónica de España , S.A.U.", como en efecto declaró , calificándolo de "incumplimiento culposo de carácter leve". Estimó la jurisdicción civil, sin embargo, que "Jazz Telecom, S.A.U." también era en parte culpable de dicho retraso, por lo que moderó -compensando las culpas- el importe de las indemnizaciones que "Telefónica de España, S.A.U." debía abonarle. La cifra final fijada por el juez civil fue de 695.530 euros, frente a los 337.360.000 euros solicitados por "Jazz Telecom, S.A.U." en su demanda.

En los autos consta (escrito de "Jazztel, S.A." de 10 de abril de 2007) que ambos operadores llegaron a un acuerdo o transacción extrajudicial sobre sus diferencias. Ambos dejaron firme la Sentencia civil y "Jazztel , S.A." se apartó del recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por "Telefónica de España, S.A.U."

[...] El planteamiento general que hace la Sala de instancia sobre la función de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones en los conflictos de acceso suscitados por los operadores es correcto. Sobre la base de la jurisprudencia existente en la materia (invoca, concretamente , la Sentencia de esta Sala de 8 de julio de 2008, recaída en el recurso de casación 6957/2005 ) el tribunal de instancia destaca, con acierto, cómo los intereses generales justifican la intervención vinculante de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en la Resolución de aquellos conflictos, al margen de los intereses estrictamente privados de los operadores que son parte en ellos.

También acierta el tribunal de instancia al afirmar que la existencia de un litigio civil entre las mismas partes , y su Resolución judicial , no necesariamente "agota los intereses concurrentes". Compartimos, pues, sin perjuicio de lo que acto seguido diremos, las afirmaciones contenidas al final del fundamento jurídico quinto de la Sentencia impugnada, que son las siguientes:

"[...] Además de esta habilitación normativa genérica no cabe duda de que concurre en este caso un claro interés general que justifica y fundamenta la intervención de la CMT , pues aun cuando, en efecto, Jazztel haya acudido a la vía civil ejercitando las acciones que estimó convenientes en defensa de sus intereses y con independencia de que se haya emitido un pronunciamiento indemnizatorio parcialmente estimatorio que devino firme lo cierto es que dicho pronunciamiento civil no implica un agotamiento de los intereses concurrentes pues junto a los estrictamente empresariales de índole privada concurre un interés general que se concreta en que la oferta de acceso anunciada (OBA) que vincula al operador dominante se cumpla y se lleve a efecto en la realidad de manera que las condiciones preestablecidas se observen en la practica para favorecer el acceso y que la competencia en el ámbito de las telecomunicaciones sea real y efectiva. No cabe olvidar que toda la normativa citada, en particular el RD 2296/2004 que prevé expresamente la intervención de la CMT en la Resolución de los conflictos tiene como finalidad que se favorezca la competencia entre operadoras, y que es imprescindible que las previsiones al respecto, como es la oferta del bucle , no se conviertan en enunciados meramente formales o ilusorios que puedan estar a disposición o ser negociadas o alteradas las partes interesadas. Así las cosas se identifica un claro interés general en la decisión del conflicto y en la comprobación del cumplimiento de los términos preestablecidos en la OBA con el fin de que se lleve a cabo de forma eficaz por parte del operador con poder significativo en el mercado que habilita y justifica en este caso la intervención de la CMT".

[...] Discrepamos, sin embargo, del tribunal de instancia en la aplicación de estas premisas a las cláusulas contractuales que prevén las penalizaciones entre las partes signatarias para el caso de que un operador no cumpla con lo pactado. Como a continuación expondremos , la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones no es competente para pronunciarse, al resolver los conflictos de acceso, sobre las consecuencias meramente patrimoniales de aquellos incumplimientos. Y entre ellas se encuentran precisamente las penalizaciones pactadas que no son, a la postre, sino una modalidad de desembolso económico que un operador habrá de hacer a favor de otro por causa de sus incumplimientos contractuales, dolosos o culposos.

La circunstancia de que la oferta (obligatoria) del operador con poder significativo en el mercado deba necesariamente contener las penalizaciones, y que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pueda exigir su inclusión en aquella oferta, responde ciertamente a una finalidad que coexiste con la meramente privada, como es la de incentivar (o , en caso contrario, gravar económicamente) el pronto cumplimiento de las obligaciones del operador dominante y, en esta misma medida, facilitar un mayor grado de competencia en el acceso a la red. Hasta aquí la tesis de la Sala de instancia -y del propio organismo regulador, que el tribunal corrobora- es correcta.

Ahora bien, una vez incluidas las penalizaciones en la oferta y suscritos los acuerdos o contratos entre los operadores que incorporan las correspondientes penas convencionales, el desplazamiento patrimonial derivado de su eventual aplicación -esto es , consecuente a un determinado incumplimiento de las obligaciones para cuya efectividad se pactan- ha de seguir el mismo régimen que el que corresponde a las indemnizaciones de daños y perjuicios generados por aquel incumplimiento.

Son varias las razones que avalan esta conclusión. La primera atiende al origen comunitario de esta figura en el seno de la regulación aplicable a la materia , a partir del reglamento (CE) nº 2887/2000, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, sobre el acceso desagregado al bucle local. Entre las condiciones contractuales "estandar" que ha contener como mínimo la oferta (anexo, D.2) se encuentra la específica relativa a la "compensación por incumplimiento de los plazos" , cláusula que debe incorporar necesariamente la oferta de acceso al bucle de abonado.

Esta misma naturaleza resarcitoria se reflejaba en el Real Decreto 3456/2000 , de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que establece las condiciones para el acceso al bucle de abonado de la red pública telefónica fija de los operadores dominantes, cuyo anexo (apartado IV) contiene entre las condiciones mínimas de suministro las cláusulas relativas a la "compensación por incumplimiento".

Igualmente la recomendación de la Comisión, de 25 de mayo de 2000, sobre el acceso desglosado al bucle local , afirma que deben figurar en la oferta de referencia, entre otras condiciones de suministro (anexo, apartado 13), la que se refiere a los plazos para responder a solicitudes de suministro de servicios e instalaciones, que incluirá las "indemnizaciones contractuales en caso de incumplimiento de los plazos fijados".

Es reiterado, pues, el uso del término "compensación" (o del carácter indemnizatorio de las cantidades debidas, que deben ser fijadas a priori en la oferta) en los preceptos citados, ante el incumplimiento de la obligación de respetar los plazos de suministro de los servicios en que puedan incurrir los operadores dominantes.

[...] La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones reconoce , de modo constante, que ella misma "[...] no es competente para la declaración de la existencia de los daños y perjuicios causados dentro de una relación contractual o la imposición de la obligación de su indemnización, ya que son cuestiones de Derecho Privado que deberán resolver los órganos de la Jurisdicción Civil.". Tal tesis, sin duda correcta , ha sido mantenida por el organismo regulador desde su Resolución de 2 de diciembre de 1999 y se reitera en las ahora enjuiciadas.

Considera la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, sin embargo , y así parece admitirlo implícitamente la Sentencia de instancia, que "cuestión radicalmente distinta" es la relativa al pago de las penalizaciones recogidas en la oferta de acceso al bucle porque éstas "no se corresponden en modo alguno con la indemnización por los daños y perjuicios que un incumplimiento puede haber causado. Las penalizaciones no compensan por el daño eventualmente causado sino que incentivan al cumplimiento de las condiciones de suministro establecidas".

No compartimos este modo de razonar que excluye el carácter compensatorio de las penalizaciones cuando, por el contrario , forma parte esencial de su naturaleza. Sin duda incentivan el cumplimiento en plazo de las obligaciones , pero lo hacen previendo precisamente que los retrasos tendrán como resultado un desplazamiento patrimonial a favor de la otra parte con arreglo a unos parámetros ya determinados ex ante , facilitando su reclamación ulterior sin necesidad de la prueba más exigente respecto del resto de consecuencias económicas. Salvada esta característica , no hay diferencias sustanciales entre ambas figuras (la indemnización por daños y la penalización por retrasos) desde el punto de vista de la naturaleza "compensatoria" de los perjuicios producidos a causa del incumplimiento de las obligaciones de una de las parte del contrato. Y, en esta misma medida, la exigencia de las penalizaciones ha de seguir, repetimos, el régimen jurídico-procesal aplicable a las indemnizaciones por incumplimientos contractuales.

Es cierto que el retraso en los plazos de provisión de servicios al operador que pretende el acceso podría ser considerado, además de incumplimiento contractual, como una infracción de las estipulaciones de carácter necesario, recogidas en la oferta de acceso al bucle de abonado, perjudicial para el despliegue de los nuevos operadores y , por lo tanto, para la competencia dentro de este sector. La respuesta adecuada del organismo regulador en cuanto a esta segunda perspectiva puede ser tanto la sancionadora como la inmediata de exigir , incluso mediante multas coercitivas, el pronto cumplimiento de los plazos de prestación de servicios.

En efecto, dadas las competencias de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para intervenir en las relaciones entre operadores en materia de acceso e interconexión, de manera singular en la Resolución de conflictos ( artículos 14 y 48.4, letra d, de la Ley General de Telecomunicaciones ) a solicitud de una de las partes, si observa que el incumplimiento de los plazos en el suministro de servicios regulados por parte del operador dominante está generando, además de los daños al operador que pide el acceso , perjuicios para la competencia, puede adoptar las medidas necesarias , incluso sancionadoras, que pongan fin a esta situación. No es competente, sin embargo, en virtud de lo que dejamos expuesto, para ordenar que uno de los operadores pague al otro la compensación por los retrasos ya producidos: su función de vigilar porque el acceso sea facilitado de modo efectivo se corresponde con la adopción de las medidas ejecutorias a su alcance, sin que para ello sea necesario pronunciarse sobre el abono de las cantidades debidas a causa de los retrasos ya consumados.

[...] Razones adicionales que corroboran la conclusión precedente son las que siguen.

A) La regulación que de las penas convencionales contienen los artículos 1152 a 1155 del Código Civil , bajo la rúbrica "de las obligaciones con cláusula penal", pone de manifiesto la naturaleza en principio resarcitoria de esta figura , hasta el punto de que la "pena" sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses, en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiera pactado.

Es cierto que en el supuesto de autos la compatibilidad de indemnización y pena convencional está expresamente contemplada (esto es, se trata de penas convencionales cumulativas) pero ello no empece a la consideración de que esta última no es , en definitiva, sino una modalidad más de compensación, sólo que predeterminada en el propio contrato, de ciertos perjuicios causados a la otra parte en razón del incumplimiento de las obligaciones de la primera.

Las cláusulas penales insertas en los contratos tienen, por su propia configuración, una finalidad disuasoria de los incumplimientos contractuales en ellas especialmente "castigados". Son, en efecto, medios de presión admisibles sobre el obligado para "forzarle" de modo preventivo al cumplimiento de sus obligaciones. Pero este rasgo -en el que se basa el organismo regulador para apoyar su propia competencia- no basta para desconectar la "pena" de la función resarcitoria del daño en cuya consideración se instituye y se acepta , daño derivado del incumplimiento de la obligación que queda cuantificado a priori (esto es, sin necesidad de mayores pruebas) en función de ciertos parámetros, como los días de retraso, que la propia cláusula contiene.

B) La autonomía de la voluntad de los contratantes prevalece en esta materia hasta el punto de que , siendo como es necesario que la oferta de acceso al bucle de abonado contenga la previsión de penalizaciones, las partes pueden excluirlas de sus ulteriores relaciones contractuales si a este acuerdo llegan. "Telefónica de España, S.A.U." , como ofertante, viene obligada a incluir en el contrato las penalizaciones previstas en la oferta de acceso al bucle de abonado si la otra parte así lo decide (es decir, si el nuevo operador se atiene sin más al contenido de la oferta obligatoria) , pero nada obsta a que de común acuerdo ambas prescindan de ellas.

Este mismo poder de disposición subsiste a lo largo de la relación contractual y aun después de la resolución, por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, del conflicto de acceso. Nada impediría, pues, que fuera cual fuera la decisión del regulador sobre el pago de las penalizaciones, ambos operadores transijan, en un sentido o en otro, sobre su pago. Lo cual pone de relieve , una vez más, que las actuaciones administrativas dirigidas a la plena efectividad del acceso que puede y debe acordar la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su función de promover la competencia , van más por la vía de la imposición de medidas singulares, incluso con multas coercitivas (así sucedió en este caso, como se observa en el segundo "resuelve" del acto impugnado), que por la exigencia del pago de penalizaciones, sujetas como están estas últimas a la libre disponibilidad de las partes en conflicto.

C) En fin, admitir la competencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones sobre el pago de las penalizaciones aboca a una duplicidad jurisdiccional no deseable, de la que hay una clara muestra en el litigio de instancia. El operador afectado por el incumplimiento de "Telefónica de España, S.A.U." había planteado en este caso, además del conflicto de acceso ante la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones , una demanda ante el Juzgado de Primera instancia número 54 de Madrid en la que, según ya hemos reseñado, reclamaba determinadas cantidades por el incumplimiento de las obligaciones asumidas por "Telefónica de España , S.A.U." en los contratos suscritos entre ambos operadores para dotar a "Jazz Telecom, S.A.U." de acceso al bucle de abonado.

En la Sentencia civil (fundamento jurídico decimonoveno) se examinan diversas cuestiones relativas a la "cláusula penal" en relación con la compensación de culpas, invocando el juez los mismos artículos 1152 y siguientes del Código Civil que regulan esta figura, entre los que se incluye el que le permite modificar equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor (artículo 1154).

La Sentencia de la Sala de la audiencia Nacional, consciente de este hecho , destaca que sólo examinará la procedencia de las penalizaciones "desde [...] el interés público que subyace en la OBA vinculado a la salvaguarda de la libre competencia y el interés de los usuarios" , concluyendo que no existía éste por las razones que han quedado dichas, a la vista de la compensación de culpas de uno y otro operador. Pero lo cierto es que, por un lado, la situación de falta de competencia y el interés de lo usuarios padecería igual, en términos objetivos , una vez constatados los obstáculos al acceso, sea cual sea el culpable de ello; y, por otro, la sede apropiada para verificar, a posteriori, las razones del incumplimiento y su eventual incidencia económica en la "modificación equitativa" de las cláusulas penales , que el artículo 1154 del Código Civil reserva al juez, es precisamente la jurisdicción civil, no el organismo regulador de las telecomunicaciones.

[...] En Sentencias precedentes , además de la ya citada por la Sala de instancia, hemos subrayado la importancia de la actuación de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones al resolver los conflictos (sean de interconexión o de acceso a redes) entre los operadores de telefonía.

Hemos afirmado que la atribución legal al organismo regulador de las telecomunicaciones de esta competencia específica, distinta de la mera función arbitral sujeta al derecho privado, tiende a velar por los objetivos de interés público (promoción de la competencia y defensa de los intereses de lo usuarios, incluida la mayor interoperabilidad de los servicios, entre otros) que la justifican. Los conflictos derivados de los acuerdos de interconexión en las actividades o industrias en red, o de los ulteriores conflictos de acceso al bucle de abonado, son uno de los campos más propicios para llevar a cabo aquellos objetivos ya que tanto la interconexión como el acceso al bucle final son elementos clave para la existencia de un mercado de telecomunicaciones respetuoso de la libre competencia entre todos los operadores, cualquiera que sea la posición relativa en él de cada uno de ellos. Hemos significado , no obstante, que la función del organismo regulador en la precisión de las obligaciones derivadas de prestar un servicio de interés general como el de la telefonía no es la de componedor de los intereses privados en conflicto.

Reconocemos que la exigencia del pago de las penalizaciones podría encuadrarse en la "zona gris" de las diversas materias comprendidas en y afectadas por los conflictos de acceso, de modo que la tesis de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, más tarde confirmada por el tribunal de instancia, tenía a su favor argumentos no desdeñables. Pero, frente a ellos, consideramos sin embargo prevalentes los que ya hemos expuesto , de los que resulta que las competencias atribuidas a Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones por los artículos 14 y 48 de la Ley 32/2003 , en materia de conflictos de acceso e interconexión de redes, no incluyen la de pronunciarse sobre la exigibilidad de las cláusulas penales contenidas en los contratos que vinculan a los operadores . » .

La fundamentación jurídica expuesta promueve, asimismo, rechazar íntegramente el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en cuanto que , declarada la incompetencia de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para pronunciarse sobre las penalizaciones derivadas de la OBA , carece de sentido entrar a analizar si está justificada la exoneración singular del pago de penalizaciones derivadas de la prestación del servicio en el marco de la oferta de acceso al bucle de abonado.

En consecuencia con lo razonado, al estimarse íntegramente el único motivo de casación articulado por la representación procesal de la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2009, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 783/2005 , que casamos.

Y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, atendiendo a la fundamentación jurídica expuesta, procede estimar parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo promovido contra la Resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2 de febrero de 2006, recaída en el expediente DT 2005/811, cuyo apartado séptimo de la parte dispositiva anulamos por no ser conforme a Derecho.

CUARTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia, ni de las originadas en los presentes recursos de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución.

Fallo

Primero.- Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por el abogado del estado contra la Sentencia de la sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de noviembre de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 137/2006 .

Segundo.- Que debemos declarar y declaramos haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la Sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la audiencia Nacional de 18 de noviembre de 2008, dictada en el recurso Contencioso- Administrativo número 137/2006, que casamos.

Tercero.- Estimar parcialmente el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA , S.A.U. contra la resolución del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 2 de febrero de 2006, recaída en el expediente DT 2005/811, cuyo apartado séptimo de la parte dispositiva anulamos por no ser conforme a derecho en los términos fundamentados.

Cuarto.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en primera instancia ni de las originadas en los presentes recursos de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Rafael Fernandez Montalvo.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el magistrado ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en Audiencia pública de lo que, como Secretario , certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.