Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 152/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil doce.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 152/2011 interpuesto por CAN TECHNOLOGIES, INC representado por la Procuradora Dª Almudena González García, contra la sentencia dictada con fecha 23 de septiembre de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso contencioso- administrativo número 151/2007 , sobre denegación de la marca número 2640422 "CAMPERINA" denominativa. Es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado y CAMPINA NEDERLAND HOLDING, B.V. representada por el Procurador D. Oscar García Cortés.

Antecedentes

PRIMERO .- Campina Nederland Holding BV interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso contencioso-administrativo número 151/2007 , contra el acuerdo de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 26 de octubre de 2006, que al desestimar el recurso de alzada confirmó la resolución anterior de fecha 18 de enero de 2006, que había concedido la marca solicitada número 2640422 "CAMPERINA", denominativa, para "alimentos para animales, en particular, para ganado vacuno" a Can Technologies INC.

SEGUNDO .- En su escrito de demanda, de 11 de julio de 2007, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó se dictase sentencia " por la que estimando el presente recurso, se declare nula y sin efecto la resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcasde fecha 18 de enero de 2006 por la que se concedió la marca nº 2640422, CAMPERINA, en clase 31 y la resolución del mismo Organismo de fecha 26 de octubre de 2006 por la que expresamente se desestimo el recurso de alzada interpuesto por mi representada contra la primitiva resolución, dictando otra resolución por la que se deniegue definitivamente la citada marca."

TERCERO .- En fecha 4 de septiembre de 2007 contestó a la demanda la Abogado del Estado por escrito en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala dictase sentencia "desestimando el presente recurso y confirmando la inadmisión (sic) del recurso de alzada acordada por la Oficina Española de Patentes y Marcas, por ajustarse a Derecho con expresa imposición de las costas al actor."

Can Technologies INC, contestó a la demanda por escrito de fecha 6 de noviembre de 2007 y suplicó se dictase sentencia " declarando no haber lugar al recurso interpuesto de contrario, confirmando, en consecuencia, la concesión de la marca de mi representada CAMPERINA nº 2640422 en la clase 31 y condenando en costas al recurrente ."

CUARTO .- No habiéndose recibido el pleito a prueba y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de las partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia con fecha 23 de setiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es como sigue:

«FALLO: Que estimando el recurso interpuesto contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, debemos anularla y la anulamos y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.»

QUINTO .- Con fecha 14 de febrero de 2011 Can Technologies INC, interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 152/2011. Por Auto de 8 de Septiembre de 2011 , fue admitido parcialmente el recurso de casación, siendo inadmitido el segundo motivo por carecer manifiestamente de fundamento por existir una falta de correspondencia entre la infracción denunciada, que en todo caso hubiera debido fundamentarse al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y el cauce procesal utilizado de conformidad con el Art. 93.2 d) de la LJCA . Tampoco fue admitido el cuarto motivo del recurso de casación interpuesto por haber sido admitida la causa opuesta por Campina Nederland Holding BV y consistente en la defectuosa preparación del citado motivo.

El recurso de casación planteado, tras el Auto citado, se admitió por los siguientes motivos:

Primero.- al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional , imputa a la sentencia de instancia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por incongruencia omisiva y vulneración del artículo 218 de la LEC en relación con sus alegaciones sobre el carácter mixto de la marca oponente.

Tercero.- al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley Jurisdiccional por incongruencia omisiva y vulneración del artículo 218 de la LEC , por no haber formulado pronunciamiento alguno sobre el argumento de la falta de demostración del oponente de la notoriedad de su marca.

Ahora bien, aún cuando expresamente no se mencionó en el Auto de admisión que también constaba formulado un quinto motivo, éste ha de ser también considerado como admitido, y a cuyo planteamiento haremos la consideración jurídica correspondiente. Este último motivo fue formulado así:

Quinto.- Circunstancia sobrevenida. Falta de vigencia de la marca internacional "CAMPINA" (gráfica) nº 685559, al no haber sido renovada por su titular a su vencimiento del 13 de octubre de 2007, ni durante los seis meses del periodo de gracia que tuvo para hacerlo.

SEXTO .- En fecha 16 de diciembre de 2011, Campina Nederland Holding B.V. formalizó escrito de oposición al recurso de casación, y suplicó se dictase "sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la citada sentencia y se confirme la denegación de la marca núm. 2640422 "CAMPERINA" en clase 43 (sic), con expresa imposición al recurrente de las costas del recurso".

El Abogado del Estado por escrito de fecha 12 de diciembre de 2011, manifestó que se abstenía de formular oposición al recurso de casación formulado por Can Technologies INC .

SEPTIMO.- Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se señalaron para votación y fallo el día 25 de enero de 2012, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 23 de septiembre de 2010 estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Campina Nederland Holding B.V. contra la Resolución de la Oficina Española de Patentes y Marcas de 26 de octubre de 2006, que al desestimar el recurso de alzada confirmó la resolución anterior de fecha 18 de enero de 2006, que había concedido la marca solicitada número 2640422 "CAMPERINA", denominativa, para "alimentos para animales, en particular, para ganado vacuno", en clase 31 del Nomenclátor Internacional, denegando su inscripción por no ser ajustada a Derecho.

Durante la tramitación de la marca formuló oposición a su registro, Campina Nederland Holding B.V. por incompatibilidad con su marca internacional "CAMPINA" nº 685559, concedida, entre otras clases y productos para productos lácteos para animales en clase 31.

SEGUNDO .- La Oficina Española de Pantentes y Marcas había desestimado el recurso de alzada deducido por Promotora Kasde S.A. contra la resolución de 18 de enero de 2006, al apreciar que no concurrían en el caso de autos los presupuestos aplicativos de la prohibición de registro invocada por la recurrente, por existir entre los signos enfrentados, "CAMPINA", marca anterior y "CAMPERINA" marca solicitada, suficientes disparidades fonéticas como para garantizar su recíproca diferenciación, excluyéndose el riesgo de confusión en el público. Consideró no aplicable el artículo 6.1 y no entró a valorar el artículo 8.1 invocado en el escrito de recurso, por no darse el requisito de semejanza o identidad de los signos.

TERCERO.- El Tribunal sentenciador, desestima el recurso contencioso-administrativo con fundamento en diversas consideraciones, de las que se resaltan las expuestas en el fundamento jurídico tercero:

[...]« Analizando pues en conjunto las denominaciones enfrentadas "CAMPERINA" y "CAMPINA" entiende la Sala que en efecto se trata de denominaciones muy similares tanto por emplear ambas un diminutivo como por referirse éste al nombre sustantivo "campo", existiendo por tanto, un alto riesgo de confusión y de asociación entre los consumidores, sobre todo teniendo en cuenta que ambas denominaciones tratan de individualizar "Alimentos para animales" y que por tanto, van a coincidir en los mismos canales de comercialización. Concurre pues la doble identidad de denominación y productos o servicios, por lo que la concesión de la marca impugnada privaría de individualidad y diferenciación propia a la marca prioritaria por tratarse de términos muy parecidos que tanto desde el punto de vista gráfico y fonético como desde el punto de vista semántico evocan el lugar donde viven los animales que han de ser alimentados con los productos comercializados, por lo que el prestigio y notoriedad de la marca prioritaria sería indebidamente aprovechado por la marca concedida en su propio beneficio, burlando tanto la letra como el espíritu de la prohibición genérica establecida en elart. 6 de la Ley de Marcas, por crear una competencia ilícita o desleal. Procede en consecuencia, la estimación del presente recurso .»

CUARTO.- Analizaremos el primero de los motivos de casación en el que se denuncia el "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se recogen en el artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, apartado c), incurriendo la sentencia de instancia en incongruencia omisiva y vulneración del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ".

La tacha de incongruencia se concreta en que la Sala de instancia no habría efectuado razonamiento alguno al argumento expuesto en el escrito de contestación a la demanda y en el escrito de conclusiones de que la marca oponente, internacional 685559 es una marca mixta en la que figura un elemento grafico característico y reivindica los colores azul y verde, esto es, era una marca mixta como se deducía del documento nº 1 que acompañaba la contestación. Se afirma que en el fundamento jurídico tercero se alude a las denominaciones de las marcas respectivas y se llega a decir que presentan similitudes denominativas y graficas, pero sin explicar en que consisten dichas similitudes graficas entre las marcas en liza.

El motivo debe ser rechazado. En el fundamento jurídico de la sentencia que hemos transcrito la Sala de instancia se refiere, de modo expreso, a la similitud denominativa de las marcas en liza subrayando el uso en ambas del mismo sustantivo "campo" y emplear ambas un diminutivo, confrontando, pues, "Camperina" y "Campina", para alcanzar la conclusión de la existencia de un riesgo de confusión y de asociación entre los consumidores, tomando en consideración que las referidas marcas tratan de identificar "alimentos para animales", que coinciden, por tanto, en los mismos canales de distribución. Esto es, la sala aprecia la doble identidad, denominativa y de productos o servicios, de manera que una vez obtenida dicha conclusión, es claro que la diferencia gráfica no se considera relevante para desvirtuar la incompatibilidad de los signos enfrentados. La respuesta del tribunal de instancia podrá no ser convincente para la parte recurrente, que la califica de errónea y equivocada, pero ello no significa que la Sala haya dejado de analizar la alegación correspondiente al aspecto gráfico de las marcas esgrimidas en la contestación de la demanda y valorado su relevancia al respecto. El vicio de incongruencia omisiva se produce tan sólo por la ausencia del pronunciamiento del tribunal, no porque éste sea o deje de ser más o menos acertado en cuanto al fondo.

En fin, la recurrente discrepa del fondo de la respuesta del Tribunal en este punto pues, a su juicio, el elemento gráfico de las marcas era determinante de la compatibilidad de las marcas ,pero, insistimos, esta discrepancia nada tiene que ver con la imputación de incongruencia omisiva que constituye el objeto del motivo casacional.

QUINTO.- Tampoco el tercer motivo puede ser estimado. El recurrente aduce incongruencia omisiva de la sentencia impugnada por no contener un pronunciamiento sobre la falta de demostración de la notoriedad alegada de la marca oponente. Hemos de reiterar por el mismo argumento jurídico expuesto en el fundamento anterior, que la sentencia es coherente y sí responde implícitamente a la hipotética falta de demostración de la notoriedad invocada por el codemandado, reconociéndola explícitamente. Este reconocimiento de la Sala de instancia implica el análisis de la documentación aportada, ponderar la crítica de la parte demandada y dar respuesta, como hace el Tribunal de instancia, de un modo lacónico, pero que al satisfacer la pretensión de una de las partes, implica y conlleva la desestimación de lo planteado por la parte codemanda, pero no deja imprejuzgada la alegación.

Por último, hemos de señalar que la manifestación expresada por el recurrente sobre la falta de vigencia de la marca internacional CAMPINA (gráfica) nº 685559, ya fue examinada por esta Sala en el Auto de admisión parcial de 8 de Septiembre de 2011 , y por su formulación, no constituyó uno de los motivos admitidos que sí han sido objeto de los correspondientes fundamentos jurídicos, lo que no impide al recurrente, si lo considera oportuno, acudir nuevamente la Oficina Española de Patentes y Marcas, para efectuar la solicitud si ya ha desaparecido el obstáculo que impidió anteriormente la inscripción del signo pretendido.

SEXTO. - No ha lugar, en consecuencia, a la estimación del recurso de casación. Y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , procede imponer las costas del presente recurso a la parte que lo ha interpuesto.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, y nos confiere la Constitución

Fallo

NO HA LUGAR al recurso de casación número 152/2011, interpuesto por CAN TECHNOLOGIES, INC contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, el 23 de septiembre de 2010, en el recurso número 151/2007 .

Imponemos a la recurrente las costas de su recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando. lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.